CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO X
DELLA TRASFORMAZIONE, DELLA FUSIONE E DELLA SCISSIONE
Sezione I. – Della trasformazione
Il
decreto legislativo n. 6 del 2003, attuando l’art. 7
della Legge Delega, ha previsto una nuova disciplina della
trasformazione, seguendo il principio fondamentale della semplificazione
e regolando con precisione gli aspetti procedimentali dell’istituto,
nonché il suo ambito di applicazione, che è
molto più ampio di quello previsto dal vigente codice
civile. In particolare, la trasformazione riguarda anche enti
diversi dalle società, come precisato dai nuovi artt.
2500-septies e 2500-octies.
Per tradurre in pratica i principi
contenti nella Legge delega, il legislatore delegato ha introdotto
nuove disposizioni, con conseguente aumento del numero degli
articoli che sono divenuti 11 (nel vigente codice civile sono
solo tre: gli artt. 2498, 2499 e 2500 cod. civ.).
2498. Continuità dei
rapporti giuridici
Con la trasformazione l’ente
trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in
tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato
la trasformazione.
Con
la disposizione in commento si vuole sottolineare che l’atto
di trasformazione di una società e di altri enti, come
fenomeno semplicemente modificativo e non successorio, implica
il mantenimento di tutte le posizioni di credito e di debito
dell’ente (societario e non societario) nella forma
originaria, nonché, in genere, la prosecuzione di tutti
i suoi rapporti giuridici, compresi quelli processuali, in
capo al nuovo ente che risulta dalla trasformazione.
Si evince chiaramente l’intento
del legislatore delegato di affrontare il fenomeno della trasformazione
con particolare attenzione agli interessi dei creditori sociali
e dei terzi coinvolti nell’operazione. La Relazione
al decreto legislativo al riguardo evidenzia come la trasformazione
si inserisca nel quadro più ampio delle modificazioni
ammesse per gli enti (e non solo delle società).
2499. Limiti alla trasformazione
Può farsi luogo alla
trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale,
salvo che non vi sia incompatibilità con le finalità
o lo stato della stessa.
Questa
disposizione, risolvendo dubbi sorti in giurisprudenza, introduce
un principio molto importante, in quanto consente all’ente
di procedere a trasformazione anche nel corso di procedure
concorsuali, a somiglianza di quanto è già previsto
per le fusioni e le scissioni. Rispetto alla corrispondente
disposizione per le fusioni e le scissioni, tuttavia, la trasformazione
è possibile in qualunque stato della procedura concorsuale
(e, quindi, anche nella fase della distribuzione dell’attivo
fallimentare), salvo il limite della incompatibilità
con la stessa trasformazione.
La Relazione al riguardo sottolinea
che la innovazione è stata introdotta per risolvere
problemi sorti nella pratica e, in particolare, per rendere
possibile la trasformazione di s.p.a. in s.r.l. al fine di
ridurre gli oneri di procedura concorsuale.
2500. Contenuto, pubblicità
ed efficacia dell’atto di trasformazione
La trasformazione in società
per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità
limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni
previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo
adottato.
L’atto di trasformazione
è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato
ed alle forme di pubblicità relative, nonché
alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente
che effettua la trasformazione.
La trasformazione ha effetto
dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al
comma precedente.
La
norma conferma, precisandone meglio il contenuto, le disposizioni
vigenti per l’atto di trasformazione in società
di capitali, stabilendo che devono essere rispettate le regole
di forma e pubblicità previste per il tipo societario
adottato, nonché quelle del tipo di società
(o altro ente) trasformata. Il legislatore ha voluto così
armonizzare le disposizioni contenute nel nuovo Capo X del
codice civile con l’intera disciplina in materia di società
di capitali, attenta anche agli aspetti afferenti la pubblicità
degli atti modificativi societari.
Il terzo comma ha inteso risolvere
le incertezze cui ha dato luogo finora il testo vigente del
codice civile, stabilendo che la trasformazione ha effetto
dall’ultimo degli adempimenti previsti dal comma precedente,
ossia quando si sia consolidato l’effetto conoscitivo
della pubblicità, sia per l'ente trasformato, sia per
la società risultante dalla trasformazione.
2500-bis. Invalidità
della trasformazione
Eseguita la pubblicità
di cui all’articolo precedente, l’invalidità
dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento
del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente
trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.
La
disposizione introduce un’innovazione assai rilevante
che, riprendendo l’analoga regola vigente per la fusione
e la scissione, privilegia il principio di certezza dei rapporti
giuridici, in presenza di eventuali vizi, di cui fosse affetto
l’atto di trasformazione. Finora si discuteva se, in
tali casi, proseguisse la società nella forma originaria
ovvero sorgesse comunque la società nella nuova forma,
con una sorta di duplicazione delle società; la norma
in commento ha risolto tali questioni, riconoscendo alla pubblicità
dell’atto trasformativo una efficacia sanante, con possibilità
di una tutela esclusivamente di carattere obbligatorio, con
il risarcimento del danno “eventualmente” spettante
ai «partecipanti all’ente trasformato» ed
ai terzi.
Interessante al riguardo notare
come il legislatore abbia usato il termine “eventualmente”
(come già per la fusione e la scissione) riferito al
danno causato da un atto di trasformazione viziato, sottolineando
così l’importanza della prova circa il nesso causale
del danno con l’atto affetto da vizi.
Con l’uso del termine “partecipanti”
il legislatore delegato chiarisce che la disposizione si applica,
non solo alla trasformazione tra i tipi societari, ma anche
alla trasformazione di enti non societari in società
di capitali.
2500-ter. Trasformazione
di società di persone
Salvo diversa disposizione del
contratto sociale, la trasformazione di società di
persone in società di capitali è decisa con
il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo
la parte attribuita a ciascuno negli utili.
Nei casi previsti dal precedente
comma il capitale della società risultante dalla trasformazione
deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli
elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da
relazione di stima redatta a norma dell’articolo 2343
o, nel caso di società a responsabilità limitata,
dell’articolo 2465. Si applicano altresì, nel
caso di società per azioni o in accomandita per azioni,
il secondo, terzo e, in quanto compatibile, quarto comma dell’articolo
2343.
L’articolo
in esame affronta il fenomeno della trasformazione di una
società di persone in società di capitali, evidenziando
così il favor riconosciuto dal legislatore verso
l’adozione della forma di società di capitali.
Finora la trasformazione delle società
di persone, in quanto modificazione del contratto sociale,
deve essere decisa dai soci all’unanimità, salvo
che lo stesso contratto preveda l’applicazione del principio
maggioritario; il legislatore delegato ha rovesciato tale
regola, disponendo che operi il principio di maggioranza –
salvo diversa disposizione del contratto – per la trasformazione
in società di capitali (non è precisato, tuttavia,
se lo stesso avviene per la trasformazione nell’ambito
delle società di persone: la ratio della norma
porta alla soluzione positiva). La maggioranza dei soci è
determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.
Il secondo comma sembra affrontare
i problemi che si pongono nel vigente codice civile per determinare
la misura del capitale nella società risultante dalla
trasformazione, discutendosi se tale capitale debba o no corrispondere
esattamente al patrimonio netto della società trasformata
ovvero possa essere inferiore (con la costituzione di una
riserva per la differenza). Il legislatore delegato, disponendo
che il capitale deve essere determinato in base ai “valori
attuali” degli elementi dell’attivo e del passivo,
non impone di utilizzare i valori effettivi (spesso superiori,
per l’attivo, a quelli contabili), ma, appunto, quelli
attuali, con riferimento al momento della trasformazione.
La disposizione in esame conferma
l’obbligo – già previsto dal vigente art.
2498 – della relazione di stima, redatta da un esperto,
nominato con la procedura stabilita nel testo novellato per
i conferimenti in natura nelle società per azioni (nomina
da parte del presidente del tribunale) e nelle società
a responsabilità limitata (cnomina da parte dell’interessato
e, quindi, nel caso in esame, da parte della società).
Il rinvio alla disciplina dei conferimenti in natura non riguarda
soltanto le modalità di nomina dell’esperto, ma
anche – per le società per azioni o in accomandita
per azioni – gli adempimenti degli amministratori per
la revisione della stessa stima.
2500-quater. Assegnazione
di azioni o quote
Nel caso previsto dall’articolo
2500-ter, ciascun socio ha diritto all’assegnazione
di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua
partecipazione, salvo quanto disposto dai commi successivi.
Il socio d’opera ha diritto
all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota
determinata in misura corrispondente alla partecipazione proporzionale
che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente
alla trasformazione o, in mancanza, d’accordo tra i soci
ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo
equità.
Nelle ipotesi di cui al comma
precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci si
riducono proporzionalmente.
Il
primo comma del nuovo articolo 2500-quater riproduce solo
in parte la corrispondente disposizione del vigente codice
civile (art. 2501), in quanto ha eliminato il riferimento
all’ultimo bilancio approvato (riferimento assolutamente
inutile, poiché nel bilancio non si trova alcuna indicazione
circa le quote di partecipazione dei vari soci).
Per quanto riguarda i soci d’opera,
il legislatore delegato, risolvendo i dubbi sollevati nel
vigore del codice civile (che non prevede alcuna disposizione
al riguardo) ha stabilito i criteri per la determinazione
della loro quota di partecipazione nella società risultante
dalla trasformazione e precisando che l’assegnazione
delle azioni o quote ai soci d’opera produce l’effetto
di ridurre proporzionalmente le azioni o quote spettanti agli
altri soci. Si evidenzia allora la volontà di tutelare
i soci d’opera che potrebbero risultare menomati dalla
trasformazione, tenuto conto che, in base al novellato art.
2500-ter non è più richiesta l’unanimità
del consenso dei soci per la trasformazione in società
di capitali.
2500-quinquies. Responsabilità
dei soci
La trasformazione non libera
i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità
per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti
previsti dal terzo comma dell’articolo 2500, se non risulta
che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.
Il consenso si presume se i
creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia
stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano
la prova dell’avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente
negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della
comunicazione.
Il
primo comma del nuovo art. 2550-quinquies riproduce, sostanzialmente,
la disposizione contenuta nell’art. 2499 cod. civ. attualmente
vigente, ribadendo la responsabilità dei soci illimitatamente
responsabilili per le obbligazioni assunte fino al momento
in cui ha effetto la trasformazione, salvo che i creditori
sociali abbiano dato il loro assenso alla trasformazione medesima.
Poche novità vi sono
con riferimento al secondo comma che riproduce il secondo
comma del vigente art. 2499 cod. civ.: la comunicazione ai
creditori può essere effettuata, oltre che con la raccomandata,
con qualsuasi altro mezzo che consente di attestare il ricevimento
della comunicazione: inoltre, il termine entro cui i creditori
possono negare il loro consenso alla trasformazione è
fissato in 60 (anziché 30) giorni.
2500-sexies. Trasformazione
di società di capitali
Salvo diversa disposizione dello
statuto, la deliberazione di trasformazione di società
di capitali in società di persone è adottata
con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto.
È comunque richiesto il consenso dei soci che con la
trasformazione assumono responsabilità illimitata.
Gli amministratori devono predisporre
una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della
trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata
presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono
l’assemblea convocata per deliberare la trasformazione;
i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente
copia.
Ciascun socio ha diritto all’assegnazione
di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota
o delle sue azioni.
I soci che con la trasformazione
assumono responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente
anche per le obbligazioni sociali sorte anterioriormente alla
trasformazione.
L’articolo
in esame, risolvendo le incertezze attuamente esistenti, chiarisce
che la trasformazione di società di capitali in società
di persone (c.d. trasformazione “regressiva”) può
essere approvata con una deliberazione adottata, come per
le altre modificazioni statutarie, a maggioranza. Tuttavia,
oltre al diritto di recesso per i soci dissenzienti o assenti
(previsto dall'art. 2437 per qualsiasi ipotesi di trasformazione),
tale operazione comporta la necessità del consenso
da parte dei soci destinati ad assumere la responsabilità
illimitata.
In particolare, il legislatore delegato
ha inteso subordinare la trasformazione da società
di capitali a società di persone a tutta una serie
di cautele, stabilendo l’obbligo degli amministratori
di illustrare le motivazioni e gli effetti di tale operazione,
al fine di consentire ai soci di valutare meglio la deliberazione
da adottare ed, eventualmente, decidere per il recesso.
La nuova norma conferma che
per la trasformazione di una società di capitali in
società di persone, nonché per la trasformazione
tra società di capitali non è necessaria la
stima del patrimonio sociale; ciò vale anche quando
una s.r.l. si trasformi in s.p.a., pur essendo prevista nella
riforma del diritto societario un diverso sistema per la stima
dei conferimenti in natura nelle s.p.a. e nelle s.r.l. (come
già osservato, è richiesta la nomina del perito
da parte del presidente del tribunale solo nel caso di s.p.a.).
Ciò rafforza la non completa assimilazione tra stima
dei conferimenti in natura e la stima del patrimonio sociale
nella trasformazione di società di persone in società
di capitali.
2500-septies. Trasformazione
eterogenea da società di capitali
Le società disciplinate
nei Capi V, VI, VII del presente Titolo possono trasformarsi
in consorzi, società consortili, comunioni di azienda,
associazioni non riconosciute e fondazioni.
Si applica l’articolo 2500-sexies,
in quanto compatibile.
La deliberazione deve essere
assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi
diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono
responsabilità illimitata.
La deliberazione di trasformazione
in fondazione produce gli effetti che il Capo II del Titolo
II del Libro Primo ricollega all’atto di fondazione o
alla volontà del fondatore.
2500-octies. Trasformazione
eterogenea in società di capitali
I consorzi, le società
consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute
e le fondazioni possono trasformarsi in una delle società
disciplinate nei Capi V, VI e VII del presente Titolo.
La deliberazione di trasformazione
deve essere assunta, nei consorzi, con il voto favorevole
della maggioranza assoluta dei consorziati; nelle comunioni
di aziende con la maggioranza richiesta dall’articolo
1108, 1° comma, per le innovazioni; nelle società
consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta
dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento
anticipato.
La trasformazione di associazioni
in società di capitali può essere esclusa dall’atto
costitutivo o, per determinate categorie di associazioni,
dalla legge; non è comunque ammessa per le associazioni
che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità
e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della società
risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali
fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi.
La trasformazione di fondazioni
in società di capitali è disposta dall’autorità
governativa, su proposta dell’organo competente. Le azioni
o quote sono assegnate secondo le disposizioni dell’atto
di fondazione o, in mancanza, dell’articolo 31.
I
due articoli in esame costituiscono la più importante
novità in materia di trasformazione, consentendo il
mutamento di forma giuridica tra figure giuridiche diverse
dalle società, nonché di enti con scopi diversi,
purché il mutamento abbia come punto di partenza o
di approdo la forma giuridica di società per azioni,
di società in accomandita per azioni ovvero di società
a responsabilità limitata. Circa le figure giuridiche
diverse dalle società, sono considerate tutte le ipotesi
possibili: i consorzi, le comunioni d’aziende, le associazioni
non riconosciute e le fondazioni; tra gli scopi diversi sono
considerati lo scopo altruistico (di associazioni o fondazioni)
e quello consortile. Nel vigore dell’attuale codice civile
la giurisprudenza aveva talvolta riconosciuto la legittimità
di talune operazioni del genere, quando non fosse modificato
lo scopo comune; tuttavia, rimaneva incerta la disciplina
da applicare, soprattutto circa la necessità o no del
consenso unanime dei partecipanti.
Il legislatore delegato è andato
ben oltre quegli orientamenti giurisprudenziali, prevedendo,
tra l’altro, il passaggio da comunione d’azienda
in società ed introducendo disposizioni volte a favorire
il passaggio da o in società di capitali: in particolare,
è sempre prevista l’applicazione del principio
maggioritario (talvolta con quorum qualificati).
La specifica regolamentazione delle trasformazioni eterogenee,
se da un lato estende notevolmente l’istituto rispetto
all’attuale previsione del codice civile, dall’altro
sembra delimitarne la portata alle ipotesi specificamente
previste, impedendo probabolmente di ammettere ogni altra
ipotesi (ad esempio, quelle riguardanti le società
di persone).
Si deve segnalare che l’operatività,
nella pratica degli affari, di simili operazioni è
legata al loro trattamento fiscale; è evidente, infatti,
che se trasformazione eterogenea fosse assimilata ad un conferimento
dell’azienda, non vi sarebbe convenienza. Va segnalato,
tuttavia, che il legislatore fiscale ha già previsto
la trasformazione degli enti diversi dalle società,
disponendo che si applicano, in quanto compatibili, le norme
sulla trasformazione societaria (art. 126 TUIR, D.P.R. n.
917 del 1986).
2500-novies. Opposizione
dei creditori
In deroga a quanto disposto
dal terzo comma dell’articolo 2500, la trasformazione
eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall’ultimo
degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo,
salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento
dei creditori che non hanno dato il consenso.
I creditori possono, nel suddetto
termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in
tal caso l’ultimo comma dell’articolo 2445.
Per
le trasformazioni eterogenee è stato introdotto –
a somiglianza di quanto previsto per tutte le fusioni e le
scissioni dall’art. 2503 – il diritto di opposizione
dei creditori, disponendo la posticipazione per gli effetti
della trasformazione al decorso dei 60 giorni (concessi per
l’opposizione dei creditori), salvo che i creditori prestino
espresso consenso o che si siano stati pagati. Tuttavia, poiché
non è richiesto alcun adempimento pubblicitario per
il consenso dei creditori o il loro pagamento, può
restare incerta per i terzi la decorrenza per l’efficacia
della trasformazione.