STUDÎ E COMMENTI
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Commento al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, recante
la riforma organica della disciplina delle società
di capitali e società cooperative,
in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*
a cura di
CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS, ALDO FERRARI,
PAOLO FERRO-LUZZI, ANTONIO GIOVANNONI, RITA GISMONDI,
GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE, BARBARA PANSADORO,
MARIA RAFFAELLA SANCILIO
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CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI
Sezione VI-bis. – Dell’amministrazione
e del controllo
§ 1. – Disposizioni generali
2380. Sistemi di amministrazione
e di controllo
Se lo statuto non dispone diversamente,
l’amministrazione e il controllo della società sono
regolati dai successivi §§ 2, 3 e 4.
Lo statuto può adottare per
l’amministrazione e per il controllo della società il
sistema di cui al § 5 oppure quello di cui al § 6; salvo
che la deliberazione non disponga altrimenti, la variazione di sistema
ha effetto alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio relativo all’esercizio successivo.
Salvo che non sia diversamente disposto,
le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano
a seconda dei casi al consiglio di amministrazione o al consiglio
di gestione
Tra
le novità più significative introdotte dallo schema
di decreto legislativo in tema di riforma del diritto societario
(“Schema di Decreto”), approvato dal Consiglio dei Ministri
il 30 settembre scorso, in attuazione della Legge Delega n. 366
del 3 ottobre 2001 (“Legge Delega”), assumono notevole
rilevanza le nuove regole in tema di corporate governance delle
società per azioni.
Si è inteso, infatti, dotare
la struttura dell’amministrazione e del controllo della società
per azioni di una disciplina che garantisca la flessibilità
organizzativa e gestionale ed una notevole ampiezza operativa dell’autonomia
statutaria. In tal senso l’art. 2380 del Schema di Decreto,
in attuazione di quanto previsto dall’art. 4, comma 8, lettera
d) della Legge Delega, demanda allo statuto la scelta tra tre modelli
di amministrazione e di controllo:
a) il sistema attualmente vigente,
caratterizzato da un organo di amministrazione, formato da uno o
più componenti, affiancato da un collegio sindacale;
b) “il sistema dualistico”,
che prevede un consiglio di gestione, nominato e controllato da
un consiglio di sorveglianza (eletto dall'assemblea) cui sono attribuiti
più ampi poteri rispetto al collegio sindacale;
c) “il sistema monistico”,
caratterizzato dalla presenza di un consiglio di amministrazione
all'interno del quale è istituito un comitato preposto al
controllo interno sulla gestione, dotato di adeguati poteri di informazione
ed ispezione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi
in possesso di requisiti di indipendenza.
Coerentemente con quanto previsto
dall’art. 4, comma 8, lettera e) della Legge Delega, si applica
automaticamente il modello attualmente vigente, in mancanza di una
diversa scelta statutaria.
La previsione di un doppio sistema
di gestione, diverso da quello tradizionale, tiene conto della circostanza
che vi sono ordinamenti di Stati membri dell’Unione Europea,
quale quello inglese, che prevedono un unico organo amministrativo
con compiti di gestione e vigilanza, ed altri ordinamenti, quale
quello tedesco, che prevedono un organo di sorveglianza ed un organo
di gestione.
La decisione di rimettere all’autonomia
statutaria la scelta tra modello tradizionale, quello dualistico
o quello monistico è largamente ispirato al recente Statuto
della Società europea (“SE”), emanato con il Regolamento
n. 2157/2001 del Consiglio dell’Unione Europea dell’8
ottobre 2001; l’art. 38 del Regolamento demanda allo statuto
la scelta tra i due sistemi di gestione vigenti all’interno
della Comunità, quello monistico e quello dualistico.
§ 2. – Degli amministratori
Molte
e profonde sono le innovazioni introdotte dal nuovo decreto alla
disciplina in tema di amministratori. Nel commentare tali novità,
saremmo portati a dividerle sostanzialmente in tre gruppi:
a. rafforzamento e chiarimento del
ruolo degli amministratori;
b. trasparenza;
c. tutela delle minoranze.
2380-bis. Amministrazione
della società
Gli amministratori hanno l’esclusiva
responsabilità della gestione dell’impresa e compiono
tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto
sociale.
L’amministrazione della società
può essere affidata anche a non soci.
Quando l’amministrazione è
affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio
di amministrazione.
Se lo statuto non stabilisce il numero
degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e
minimo, la determinazione spetta all’assemblea.
Il consiglio di amministrazione sceglie
tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato
dall’assemblea.
Al
gruppo di novità riguardanti rafforzamento e chiarimento
del ruolo degli amministratori appartengono una serie di articoli
aventi formulazione a volte radicalmente diversa rispetto alle norme
previgenti.
Innanzitutto, l’art. 2380-bis
ha introdotto, al primo comma, una definizione dell’attività
di amministrazione, che comporta la “esclusiva attività
di gestione dell’impresa” con il compimento di “tutte
le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto
sociale”.
Per la verità, una definizione
dell’attività di gestione era precedentemente contenuta
nel primo comma dell’art. 2384 cod. civ.; tuttavia, la nuova
formulazione enfatizza ben maggiormente il ruolo degli amministratori,
sia per collocazione sistematica della norma (all’inizio del
paragrafo sull’amministrazione) sia per l’uso significativo
dell’aggettivo “esclusiva”. Inoltre, mentre il disposto
del vecchio art. 2384 cod. civ. riferiva l’attività
di gestione ai soli amministratori aventi la rappresentanza della
società, la nuova formulazione si riferisce, senza fare distinzione,
a tutti i membri dell’organo amministrativo.
2381. Presidente, comitato esecutivo
e amministratori delegati
Lo statuto determina i poteri e i
compiti del presidente del consiglio di amministrazione.
Se lo statuto o l’assemblea lo
consentono, il consiglio di amministrazione può delegare
le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni
dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.
Il consiglio di amministrazione determina
il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio
della delega; può sempre impartire direttive agli organi
delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega.
Sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza
dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della
società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali
e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione
degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
Non possono essere delegate le attribuzioni
indicate negli articoli 2420-ter, 2423, 2443, 2446, 2447,
2501-ter e 2506-bis.
Gli organi delegati curano che l’assetto
organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura
e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al consiglio di
amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità
fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale
andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché
sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche,
effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Gli amministratori sono tenuti ad
agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere
agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni
relative alla gestione della società.
Di
notevole impatto è la riscrittura dei rapporti tra l’organo
amministrativo in generale e gli amministratori delegati o il comitato
esecutivo.
A prescindere dall’allargamento
dell’ambito delle funzioni non delegabili (ora estese all’emissione
di obbligazioni, alla fusione ed alla scissione), è stato
significativamente prevista la facoltà per i deleganti di
impartire direttive ai delegati, anche sulla base delle informazioni
che questi ultimi debbono fornire, con periodicità almeno
semestrale, ai primi.
Dunque, se da un lato viene chiarito
il ruolo dei delegati, viene senza dubbio notevolmente rafforzato
il ruolo del consiglio nel suo complesso. In particolare, anche
per il principio icasticamente espresso dall’ultimo comma del
nuovo articolo 2381 cod. civ. (“Gli amministratori sono tenuti
ad agire in modo informato”) viene meno la possibilità
che la delega si risolva in una sorta di abdicazione del consiglio
dalla gestione della società. Ciò si dovrebbe tradurre,
nell’applicazione giurisprudenziale, in un rafforzamento del
profilo della culpa in vigilando, in base al quale anche gli amministratori
all’oscuro degli atti compiuti dai delegati venivano ritenuti
responsabili nei confronti della società e dei terzi.
2382. Cause di ineleggibilità
e di decadenza
Non può essere nominato amministratore,
e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato,
il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa
l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità
ad esercitare uffici direttivi.
2383. Nomina e revoca degli amministratori
La nomina degli amministratori spetta
all’assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori,
che sono nominati nell’atto costitutivo, e salvo il disposto
degli articoli 2351, 2449 e 2450.
Gli amministratori non possono essere
nominati per un periodo superiore a tre esercizi, e scadono alla
data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio
relativo all’ultimo esercizio della loro carica.
Gli amministratori sono rieleggibili,
salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall’assemblea
in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo,
salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni,
se la revoca avviene senza giusta causa.
Entro trenta giorni dalla notizia
della loro nomina gli amministratori devono chiederne l’iscrizione
nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome
e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza,
nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza
della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente.
Le cause di nullità o di annullabilità
della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della
società non sono opponibili ai terzi dopo l’adempimento
della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società
provi che i terzi ne erano a conoscenza.
2384. Poteri di rappresentanza
Il potere di rappresentanza attribuito
agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina
è generale.
Le limitazioni ai poteri degli amministratori
che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti
non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si
provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.
Un’altra
novità introdotta dalla riforma è quella relativa
alla rappresentanza, che ora, come risulta dalla abrogazione implicita
del 6° co. dell’art. 2383 cod. civ. e dalla formulazione
del primo comma dell’art. 2384, è attribuita a tutti
gli amministratori, ed è generale.
Di particolare impatto, tra le novità
afferenti il ruolo degli amministratori, risulta l’eliminazione
dell’art. 2384 bis, che regolava l’inopponibilità
di fronte ai terzi in buona fede dell’estraneità all’oggetto
sociale degli atti compiuti dagli amministratori. Dunque, in base
alla nuova norma, diviene nuovamente possibile per la società
eccepire, anche di fronte ai terzi di buona fede, che gli amministratori
hanno agito ultra vires. Bisogna infatti dire che la norma dell’art.
2384 bis era divenuta di applicazione pratica piuttosto problematica,
atteso che il problema degli atti estranei all’oggetto sociale
si poneva in maniera evidente quando gli amministratori compissero
atti illeciti; nel qual caso, peraltro, era difficile ipotizzare
una buona fede dei terzi, in quanto l’estraneità all’oggetto
sociale dell’illecito è in re ipsa (si pensi, tanto
per fare un esempio di frequente verificazione pratica, al caso
dell’amministratore che costituisse fondi neri attraverso prestazioni
non fatturate da parte di un terzo; si poteva anche solo ipotizzare
che il terzo fosse “in buona fede”, e che pertanto non
potesse venirgli opposta l’estraneità dell’atto
all’oggetto sociale).
2385. Cessazione degli amministratori
L’amministratore che rinunzia
all’ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d’amministrazione
e al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato,
se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione,
o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio
si è ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi
amministratori.
La cessazione degli amministratori
per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio
di amministrazione è stato ricostituito.
La cessazione degli amministratori
dall’ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro
trenta giorni nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale.
2386. Sostituzione degli amministratori
Se nel corso dell’esercizio vengono
a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono
a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale,
purché la maggioranza sia sempre costituita dagli amministratori
nominati dall’assemblea. Gli amministratori così nominati
restano in carica fino alla prossima assemblea.
Se viene meno la maggioranza degli
amministratori nominati dall’assemblea, quelli rimasti in carica
devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione
dei mancanti.
Salvo diversa disposizione dello statuto
o dell’assemblea, gli amministratori nominati ai sensi del
comma precedente scadono insieme con quelli in carica all’atto
della loro nomina.
Se particolari disposizioni dello
statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori
cessi l’intero consiglio, l’assemblea per la nomina del
nuovo consiglio è convocata d’urgenza dagli amministratori
rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l’applicazione
in tal caso di quanto disposto nel successivo comma.
Se vengono a cessare l’amministratore
unico o tutti gli amministratori, l’assemblea per la nomina
dell’amministratore o dell’intero consiglio deve essere
convocata d’urgenza dal collegio sindacale, il quale può
compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.
2387. Requisiti di onorabilità,
professionalità e indipendenza
Lo statuto può subordinare
l’assunzione della carica di amministratore al possesso di
speciali requisiti di onorabilità, professionalità
ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo
previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria
o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica
in tal caso l’articolo 2382.
Resta salvo quanto previsto da leggi
speciali in relazione all’esercizio di particolari attività.
Come
accennato, un altro gruppo di norme introduce o rafforza i principi
di trasparenza dell’azione amministrativa.
Va anzitutto segnalata, in proposito,
l’introduzione di particolari requisiti (sia pure subordinati
all’adozione di una specifica norma statutaria) che gli amministratori
debbono possedere per accedere all’incarico. La norma del nuovo
art. 2387 riecheggia le analoghe norme introdotte per le società
esercenti attività particolari (cfr., ad esempio, l’art.
26 del Testo Unico Bancario), ma riteniamo che, al di là
della indubbia opportunità della sua introduzione, non dovrebbe
produrre un impatto significativo sull’ordinamento societario.
2388. Validità delle deliberazioni
del consiglio
Per la validità delle deliberazioni
del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza
della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto
non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può
prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche
mediante mezzi di telecomunicazione.
Le deliberazioni del consiglio di
amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti,
salvo diversa disposizione dello statuto.
Il voto non può essere dato
per rappresentanza.
Le deliberazioni che non sono prese
in conformità della legge o dello statuto possono essere
impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti
o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione;
si applica in quanto compatibile l’articolo 2378. Possono essere
altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro
diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli articoli
2377 e 2378.
In ogni caso sono salvi i diritti
acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione
delle deliberazioni.
L’ultimo
gruppo di norme è quello volto alla tutela delle minoranze
assembleari, dei soci e dei terzi. Tra queste predominano, anche
in senso sistematico, quelle sull’azione di responsabilità;
tuttavia, una norma non meno significativa è stata introdotta
all’art. 2388 cod. civ., il quale ha stabilito l’impugnabilità
delle delibere del consiglio.
La novità è doppia:
anzitutto, in quanto introduce il principio della impugnabilità
delle delibere consiliari in ogni caso, e non, come in precedenza,
nel solo caso di conflitto di interessi; secondariamente, in quanto
la possibilità di impugnativa viene estesa anche ai soci,
in tutti i casi nei quali la delibera consiliare illegittima leda
i loro diritti.
Sono molte le implicazioni della nuova
norma. Anzitutto, andrà infatti valutato il rapporto tra
impugnativa del socio ed azione ex art. 2395 cod. civ., in quanto,
in entrambi i casi, si verterebbe in tema di azione contro gli amministratori
per lesione diretta dei diritti dei soci.
Orbene, ci sembra indubbio sia configurabile
una qualche sovrapposizione tra le due azioni; il discrimine, peraltro,
è costituito dal fatto che mentre l’azione ex art. 2395
cod. civ., come è noto, è tesa al risarcimento del
danno extracontrattuale causato dalla lesione diretta degli interessi
del socio, l’azione ex art. 2388 cod. civ. non presuppone un
danno di natura patrimoniale, ma la semplice lesione dei diritti
del socio, diritti che, ad esempio, potrebbero concernere la possibilità
di partecipare all’assemblea, e non avere alcun contenuto patrimoniale
diretto.
In secondo luogo, si noterà
che la nuova disciplina richiama esplicitamente le norme in tema
di annullabilità delle delibere assembleari (ivi compreso
il relativo procedimento, il che fa concludere per la possibilità
di ottenere la sospensiva della delibera impugnata). Rimane dunque
aperta la questione se le delibere possano essere impugnate per
nullità, situazione astrattamente tutt’altro che infrequente
(si pensi alla delibera consiliare che stabilisca la conclusione
di un affare palesemente illecito, come ad esempio la costruzione
di un immobile senza il rispetto della normativa urbanistica). Ebbene,
anche se l’art. 2379 cod. civ. non è direttamente richiamato,
riteniamo che sia senz’altro possibile impugnare per nullità
la delibera consiliare, non essendo giustificato che il vizio più
grave non venga sanzionato, e quello meno grave si.
Piuttosto, bisogna chiedersi quale
sia il termine per esercitare l’azione di nullità. Infatti,
vi sono tre possibili alternative: che il termine sia lo stesso
previsto per l’azione di annullamento (90 giorni), che sia
lo stesso previsto dal nuovo art. 2379 cod. civ. (tre anni), ovvero
che si applichi l’art. 1422 cod. civ., e dunque l’azione
sia imprescrittibile.
Riteniamo di dover aderire alla seconda
ipotesi; infatti, se ci sembra indubbio che sia applicabile per
analogia la disciplina dell’art. 2379 cod. civ., pur non richiamata
direttamente dalla nuova norma, evidentemente il termine per l’esercizio
dell’azione deve essere quello di tre anni. D’altra parte,
non avrebbe senso richiamare la disciplina generale in tema di contratto,
atteso che le delibere consiliari sono atti giuridici, e non contratti.
Infine, non potrebbe in alcun caso applicarsi il termine breve di
90 giorni, dal momento che l’ordinamento, non solo in tema
di delibere societarie, ma anche in tema di negozio giuridico, stabilisce
costantemente termini differenti per l’azione di annullamento
e per quella di nullità.
2389. Compensi degli amministratori
I compensi spettanti ai membri del
consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti
all’atto della nomina o dall’assemblea.
Essi possono essere costituiti in
tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall’attribuzione
del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura
emissione.
La rimunerazione degli amministratori
investiti di particolari cariche in conformità dello statuto
è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il
parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l’assemblea
può determinare un importo complessivo per la remunerazione
di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari
cariche.
Infine,
tra le novità della riforma concernenti, sia pure in senso
lato, il ruolo degli amministratori, va segnalata la possibilità
che il loro emolumento non solo comprenda, come già prima
era possibile, una partecipazione agli utili, ma anche un diritto
di opzione su azioni di futura emissione.
2390. Divieto di concorrenza
Gli amministratori non possono assumere
la qualità di soci illimitatamente responsabili in società
concorrenti, né esercitare un’attività concorrente
per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o
direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione
dell’assemblea.
Per l’inosservanza di tale divieto
l’amministratore può essere revocato dall’ufficio
e risponde dei danni.
2391. Interessi degli amministratori
L’amministratore deve dare notizia
agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse
che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione
della società, precisandone la natura, i termini, l’origine
e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì
astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa
l’organo collegiale.
Nei casi previsti dal precedente comma
la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente
motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.
Le deliberazioni del consiglio o del
comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell’amministratore
interessato o nel caso in cui non sia stato osservato quanto disposto
nel primo comma del presente articolo, qualora possano recare danno
alla società, entro novanta giorni dalla loro data possono
essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi
in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
L’amministratore risponde dei
danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.
L’amministratore risponde altresì
dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione
a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità
di affari appresi nell’esercizio del suo incarico.
Un
impatto addirittura dirompente riveste viceversa la nuova formulazione
dell’art. 2391 cod. civ., fin dalla rubrica, che ha sostituito
alla precedente “conflitto d’interessi” la nuova
espressione “interessi degli amministratori”.
La nuova norma, anche alla luce del
sostanziale fallimento della precedente disciplina nell’assicurare
una reale tutela della società, ha riformulato la disciplina
del conflitto, strutturandola in base ad alcune linee guida. Il
primo scopo della norma è quello di garantire la trasparenza
in tutti i casi nei quali gli amministratori possano avere, per
conto proprio o di terzi, un interesse nell’operazione. L’obbligo
di informativa sussisteva anche nella precedente formulazione dell’art.
2391 cod. civ., ma solo in caso di conflitto di interessi, mentre
ora l’obbligo viene esteso a qualsiasi situazione di interesse,
anche non confliggente.
Ricevuta l’informativa dal consigliere
di amministrazione (o dall’amministratore delegato, il quale
deve obbligatoriamente astenersi dal compiere l’operazione)
il consiglio deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza
per la società dell’operazione.
Dunque, la norma assicura una doppia
tutela: alla società, che non si vede impedito il compimento
di operazioni ove il conflitto sia meramente potenziale, ma non
effettivo; ed ai soci e i terzi, i quali hanno la possibilità
di conoscere le situazioni di conflitto.
Si ritiene quindi che la nuova disciplina
non solo risolverà il problema della sostanziale inefficacia
della precedente, ma potrà gettare le basi anche per un effettivo
contemperamento tra interesse del management ed interesse dei soci,
che ha ispirato molte norme della riforma (quale, ad esempio, quella
relativa ai requisiti minimi per l’impugnazione delle delibere
assembleari).
Si noti bene: anche nel caso in cui
il conflitto non vi fosse, la delibera adottata dal consiglio senza
la procedura di trasparenza sopra indicata è illegittima,
e può pertanto essere impugnata (nel termine di novanta giorni)
dagli amministratori e dal collegio sindacale.
2392. Responsabilità verso
la società
Gli amministratori devono adempiere
i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza
richieste dalla natura dell’incarico, e sono solidalmente responsabili
verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza
di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o di uno o più amministratori.
In ogni caso gli amministratori, fermo
quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente
responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,
non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne
o attenuarne le conseguenze dannose.
La responsabilità per gli atti
o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra
essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo
il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente
del collegio sindacale.
2393. Azione sociale di responsabilità
L’azione di responsabilità
contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione
dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione.
La deliberazione concernente la responsabilità
degli amministratori può essere presa in occasione della
discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco
delle materia da trattare, quando si tratta di fatti di competenza
dell’esercizio cui si riferisce il bilancio.
L’azione può essere esercitata
entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla
carica.
La deliberazione dell’azione
di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli
amministratori contro cui è proposta, purché sia presa
col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In
questo caso l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione.
La società può rinunziare
all’esercizio dell’azione di responsabilità e può
transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate
con espressa deliberazione dell’assemblea, e purché
non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti
almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo
del capitale sociale.
Come
si accennava, le modifiche delle norme in tema di azione sociale
di responsabilità costituiscono una vera e propria piccola
rivoluzione rispetto a quelle previgenti, anche se una anticipazione
della nuova “filosofia” era già contenuta nel d.lgs.
58/98 (Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria).
Tra tali modifiche, una delle meno
apparenti, ma non per questo di poco momento, è quella concernente
il tipo di diligenza richiesto dagli amministratori. Infatti, se
in precedenza si faceva semplicemente riferimento alla diligenza
del mandatario, il nuovo primo co. dell’art. 2392 cod. civ.
rimanda alla “natura dell’incarico”.
L’espressione potrebbe dettare
una sorta di regola generale per il negozio gestorio, valida dunque
per tutte le società, oppure una regola flessibile. In quest’ultimo
senso, la “natura dell’incarico” si riferirebbe non
tanto all’incarico di amministratore di una qualsiasi società
per azioni, bensì alla nomina in quella particolare società
gestita dall’amministratore.
Anche se quest’ultima tesi appare
senza dubbio affascinante, e se aprirebbe prospettive totalmente
nuove in tema di responsabilità gestoria, ci sembra azzardato
ipotizzare un grado di diligenza “graduato”, minimo per
le società di piccole dimensioni, e massimo per quelle di
notevoli dimensioni. Tuttavia – e questo già avveniva
nella pratica – la nuova formulazione consente senza dubbio
un minor grado di rigidità nella valutazione della diligenza
dell’organo amministrativo; fermo restando, ovviamente, che
le piccole dimensioni della società amministrata non giustificano
certo la negligenza dell’amministratore.
La nuova formulazione dell’art.
2393 cod. civ. contiene una importante precisazione (l’azione
di responsabilità può essere esercitata, senza inclusione
all’ordine del giorno, dall’assemblea che approva il bilancio,
solo quando i fatti che hanno cagionato la responsabilità
siano di competenza dell’esercizio cui il bilancio si riferisce)
ed una differenziazione del regime di transazione dell’azione,
in base al fatto che la società sia o meno quotata.
2393-bis. Azione sociale
di responsabilità esercitata dai soci
L’azione sociale di responsabilità
può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno
un quinto o, nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, un ventesimo del capitale sociale, o la minore
misura prevista nello statuto.
La società deve essere chiamata
in giudizio e l’atto di citazione è ad essa notificato
anche in persona del presidente del collegio sindacale.
I soci che intendono promuovere l’azione
nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più
rappresentanti comuni per l’esercizio dell’azione e per
il compimento degli atti conseguenti.
In caso di accoglimento della domanda,
la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle
sopportate nell’accertamento dei fatti che il giudice non abbia
posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare
a seguito della loro escussione.
I soci che hanno agito possono rinunciare
all’azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia
o la transazione deve andare a vantaggio della società.
Si applica all’azione prevista
dal presente articolo l’ultimo comma dell’articolo precedente.
La
novità più rilevante è l’introduzione,
anche per le società ordinarie, dell’azione di responsabilità
esercitata dai soci, già consentita dal TUIF per le società
quotate.
In base al nuovo regime (introdotto
dall’art. 2393 bis cod. civ.) i soci che rappresentino il 20%
del capitale (il 5% nelle quotate) possono autonomamente esercitare
l’azione di responsabilità. Anche se la norma non lo
dice esplicitamente, sembra di poter concludere che i requisiti
minimi di capitale possano essere raggiunti unendo più soci
che individualmente non li raggiungerebbero: infatti, il 3°
co. dell’art. 2393 bis prevede che i soci debbano nominare
un rappresentante comune per l’esercizio dell’azione.
Non si comprende, peraltro, se la nomina del rappresentante è
obbligatoria in ogni caso (come ci sembrerebbe più logico),
ovvero solo nel caso in cui i soci individualmente non raggiungano
il capitale minimo richiesto.
Per evitare qualunque tipo di strumentalizzazione,
è previsto che in caso di transazione ogni vantaggio pattuito
debba essere a favore della società.
L’impatto della nuova norma è
certamente dirompente, perchè consente alla minoranza assembleare
di poter sottoporre all’autorità giudiziaria il comportamento
degli amministratori, evitando che la regola maggioritaria possa
consentire loro di gestire la società a proprio piacimento.
D’altro canto, le limitazioni poste all’esercizio dell’azione
(non tanto quella relativa al quorum minimo, quanto quella dell’impossibilità
di conseguire dalla transazione un vantaggio diretto patrimoniale),
oltre alla prospettiva di condanna al pagamento delle spese in caso
di rigetto della domanda, dovrebbero costituire un deterrente alle
azioni temerarie; anche se, è inutile nasconderselo, non
saranno inimmaginabili accordi “sottobanco” tra maggioranza
e minoranza assembleare per la rinuncia all’azione.
2394. Responsabilità verso
i creditori sociali
Gli amministratori rispondono verso
i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti
alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
L’azione può essere proposta
dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente
al soddisfacimento dei loro crediti.
La rinunzia all’azione da parte
della società non impedisce l’esercizio dell’azione
da parte dei creditori sociali. La transazione può essere
impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria
quando ne ricorrono gli estremi.
2394-bis. Azioni di responsabilità
nelle procedure concorsuali
In caso di fallimento, liquidazione
coatta amministrativa o amministrazione straordinaria le azioni
di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano
al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario
straordinario.
2395. Azione individuale del socio
e del terzo
Le disposizioni dei precedenti articoli
non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante
al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati
da atti colposi o dolosi degli amministratori.
L’azione può essere esercitata
entro cinque anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato
il socio o il terzo.
Per
il resto, va segnalata solo l’esplicita previsione del termine
di cinque anni per l’esercizio dell’azione ex art. 2395
cod. civ.; previsione forse inutile, in quanto il termine quinquennale
di prescrizione derivava comunque dalla qualificazione dell’azione
come extracontrattuale (art. 2947 cod. civ.), ormai accettata dalla
dottrina e dalla giurisprudenza.
Complessivamente, la riforma del diritto
societario, per quanto riguarda le norme sugli amministratori, propone
un modello moderno e ben più flessibile di gestione, rafforzando
nel contempo sia la tutela della minoranza, che la trasparenza gestionale.
Il tempo ci dirà se, nell’applicazione pratica, la riforma
consentirà il contemperamento tra efficacia di gestione e
repressione degli abusi.
2396. Direttori generali
Le disposizioni che regolano la responsabilità
degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati
dall’assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione
ai compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al
rapporto di lavoro con la società.
*
Per una migliore comprensione del commento, questo è posto
in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli annotati (riportati
su sfondo crema) del codice civile novellato.
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