STUDÎ E COMMENTI
| Commento
al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, recante la riforma organica
della disciplina delle società di capitali e società
cooperative,
in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*
a cura di
CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS, ALDO FERRARI,
PAOLO FERRO-LUZZI, ANTONIO GIOVANNONI, RITA GISMONDI,
GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE, BARBARA PANSADORO,
MARIA RAFFAELLA SANCILIO
|
CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI
Sezione I. – Disposizioni
generali
Con
l’emanazione della legge delega n. 366 del 2001 si è
aperto il processo di riforma del diritto societario, che
ha trovato nell’ l’approvazione dell’articolato
di riforma da parte del Consiglio dei ministri in data 30
settembre 2002 una tappa fondamentale del suo percorso; si
aspettano nella prima settimana del prossimo dicembre i pareri
delle commissioni parlamentari con le proposte di modifica
e la stesura del testo definitivo approvato dal Consiglio
dei Ministri, e per il 15 dicembre 2002 è altresì
prevista la pubblicazione dell’articolato in Gazzetta
Ufficiale con entrata in vigore il 1° gennaio 2003.
I principi generali dettati
della legge in materia di società di capitali sono
stati informati:
(i) alla semplificazione degli
adempimenti societari,
(ii) alla attribuzione di maggiore
autonomia agli statuti per favorire la nascita e la crescita
delle imprese;
(iii) alla necessità
di adeguamento alla normativa comunitaria ed extracomunitaria;
(iv) alla crescita della competitività
delle imprese nazionali attraverso il loro accesso ai mercati
interni ed internazionali;
(v) alla chiara e precisa definizione
dei compiti e delle responsabilità degli organi sociali;
(vi) al miglioramento del rapporto
tra diritto societario e mercato finanziario, in quanto le
regole di governo societario condizionano la qualità
e la circolazione dei prodotti finanziari diffusi sul mercato.
In particolare per la S.p.A
con l’art. 4 della legge delega n. 366 del 2001 si è
voluto ispirare la riforma ai principi della rilevanza centrale
dell’azione, della circolazione della partecipazione
sociale e dell’eventuale ricorso al mercato dei capitali
di rischio. Differenziandosi con ciò dalla S.r.l. ove
rilevanza centrale viene data al socio ed ai rapporti contrattuali
dei soci.
Entrando nel merito della costituzione
delle S.p.A, la legge delega ha fissato come principi cardine:
• la limitazione dei vizi della fase costitutiva;
• previsione di costituzione o per contratto o per atto
unilaterale;
• conferma delle modalità del giudizio di omologazione
introdotte dall’art. 32 della legge 24 novembre 2001,
n. 340;
• possibilità di costituire un S.p.A. senza indicarne
la durata.
2325. Responsabilità
Nella società per azioni
per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società
con il suo patrimonio.
In caso di insolvenza della
società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo
in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa
risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati
effettuati secondo quanto previsto dall’articolo 2342
o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta
dall’articolo 2362.
2325-bis. Società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
Ai fini dell’applicazione del presente
capo, sono società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio le società emittenti di azioni
quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico
in misura rilevante.
Le norme di questo capo si applicano alle
società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati
in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di
questo codice o di leggi speciali.
2326. Denominazione sociale
La denominazione sociale, in
qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione
di società per azioni.
2327. Ammontare minimo del
capitale
La società per azioni
deve costituirsi con un capitale non inferiore a centoventimila
euro.
2328. Atto costitutivo
La società può
essere costituita per contratto o per atto unilaterale.
L’atto costitutivo deve
essere redatto per atto pubblico e deve indicare:
1) il cognome e il nome o la
denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione,
il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali
promotori, nonché il numero delle azioni assegnate
a ciascuno di essi;
2) la denominazione e il comune
ove sono poste la sede della società e le eventuali
sedi secondarie;
3) l’attività che
costituisce l’oggetto sociale;
4) l’ammontare del capitale
sottoscritto e di quello versato;
5) il numero e l’eventuale
valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le
modalità di loro emissione e circolazione;
6) il valore attribuito ai crediti
e beni conferiti in natura;
7) le norme secondo le quali
gli utili devono essere ripartiti;
8) i benefici eventualmente
accordati ai promotori o ai soci fondatori;
9) il sistema di amministrazione
adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,
indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
10) il numero dei componenti
il collegio sindacale;
11) la nomina dei primi amministratori
e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale è
demandato il controllo contabile;
12) l’importo globale,
almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste
a carico della società;
13) la durata della società
ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato,
il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso
il quale il socio potrà recedere.
Lo statuto contenente le norme
relative al funzionamento della società, anche se forma
oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto
costitutivo. In caso di contrasto tra le norme dell’atto
costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.
La
S.p.A. come previsto dal decreto legislativo al nuovo art.
2328 può essere costituita per contratto o per atto
unilaterale, attraverso la stipulazione simultanea o facendo
ricorso alla pubblica sottoscrizione.
Per le società che al
momento della costituzione emettono azioni quotate in mercati
regolamentati o diffuse fra il pubblico non si applicano,
come si specifica all’art. 2325 bis II comma, le disposizioni
del “capo V”, se diversamente disposto in altre
dettate del codice o da leggi speciali. Previsione questa
tesa ad armonizzare la nuova disciplina con la disciplina
dettata per particolari specie societarie.
Il capitale minimo previsto
per la costituzione non deve essere inferiore a centoventimila
euro.
Nel caso in cui la costituzione
avvenga per contratto, il capitale deve essere interamente
sottoscritto e devono essere versati almeno il 2,5/10 dei
conferimenti in danaro; diversamente, se la costituzione avviene
per atto unilaterale, il capitale deve essere interamente
sottoscritto ed i conferimenti in danaro vanno versati per
l’intero ammontare, ciò al fine di garantire una
maggiore tutela dei creditori. Sono inoltre previste per il
socio unico azionista, sempre al fine di tutelare i creditori
sociali, una serie di disposizioni circa la responsabilità
per le operazioni compiute prima della iscrizione della società
nel registro delle imprese, sugli obblighi di pubblicità
della compagine sociale e della disciplina delle operazioni
compiute tra società e unico socio.
L’atto costitutivo deve
prevedere al suo interno una serie di nuovi elementi come
l’indicazione del sistema di amministrazione adottato,
poiché ne sono stati introdotti tre, di cui uno “base”
composto dal consiglio di amministrazione e dal collegio sindacale,
uno di stampo tedesco (sistema dualistico) che prevede un
consiglio di gestione ed un collegio di sorveglianza, che
assumerebbe molti dei poteri ora propri dell’assemblea
ed uno di stampo anglosassone (sistema monistico) che prevede
un consiglio di amministrazione che direttamente nomina un
comitato di controllo.
Non è, invece, più
tassativa l’indicazione del valore nominale dell’azione,
potendosi emettere azioni che sono espressione percentuale
del capitale sociale senza bisogno individuarne uno specifico
valore monetario. Anche l’indicazione del termine della
durata della società non è più obbligatorio
potendosi così prevedere una durata della società
indeterminata; in questo caso però deve essere previsto
un diritto di recesso in capo al socio, che, per il suo esercizio,
prevede un termine dilatorio di durata annuale.
Nello stesso articolo, all’ultimo
comma, si specifica che lo statuto costituisce parte integrante
dell’atto costitutivo, e che ,in caso di contrasto fra
norme, prevalgono quelle dello statuto, rispettando così
quanto previsto dalla delega in fatto di attribuire maggior
potere di autoregolamentazione ai soci.
2329. Condizioni per la costituzione
Per procedere alla costituzione
della società è necessario:
1) che sia sottoscritto per
intero il capitale sociale;
2) che siano rispettate le previsioni
degli articoli 2342 e 2343 relative ai conferimenti;
3) che sussistano le autorizzazioni
e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la
costituzione della società, in relazione al suo particolare
oggetto.
2330. Deposito dell’atto
costitutivo e iscrizione della società
Il notaio che ha ricevuto l’atto
costitutivo deve depositarlo entro dieci giorni presso l’ufficio
del registro delle imprese nella cui circoscrizione è
stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti
la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo
2329.
Se il notaio o gli amministratori
non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma
precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della
società.
L’iscrizione della società
nel registro delle imprese è richiesta contestualmente
al deposito dell’atto costitutivo. L’ufficio del
registro delle imprese, verificata la regolarità formale
della documentazione, iscrive la società nel registro.
Se la società istituisce
sedi secondarie, si applica l’articolo 2299.
L’art.
2330, in attuazione dell’art. 4 della legge delega, conferma
quanto già disposto dall’art. 32 della legge 24
novembre 2000, n. 340 (Legge di semplificazione), così
come era consentito dalla prima direttiva in materia di società,
che ha abrogato le disposizioni relative al giudizio di omologazione
da parte del tribunale.
A tal proposito appare conveniente
ricordare che con le innovazioni introdotte dalla Legge di semplificazione,
ci si è posti l’interrogativo se fosse stato abolito
o meno nel merito l’istituto dell’omologazione, e
cioè il controllo preventivo sia sulla forma che sulla
sostanza degli atti costitutivi delle società di capitali
da parte di un soggetto terzo preposto dall’ordinamento.
Un primo orientamento giurisprudenziale
della Corte d’Appello di Palermo, con sentenza del 2 aprile
2001 (annotata da Bocchini, in Notariato, 2001, p.248), e quindi
successiva alla Legge di semplificazione, statuiva che «la
soppressione dell’omologazione giudiziaria abolisce il
controllo giudiziario sugli atti soggetti ad iscrizione nel
registro delle imprese non li sostituisce con altri tipi di
controllo. Il notaio chiamato a redigere l’atto, infatti,
non esercita un vero controllo, in senso stretto, in quanto
non è soggetto terzo diverso da quello che lo ha rogato,
ma ne garantisce soltanto la legittimità; mentre al registro
delle imprese è richiesta la sola verifica della regolarità
formale della documentazione esibita, all’atto della iscrizione
della società nei registri».
Dall’altra parte l’orientamento
maggioritario in dottrina (sul punto M.S. Richter jr., Considerazioni
generali sulla riforma delle omologazioni societarie, in Rivista
del notariato, 10 febbraio 2001) era teso ad intendere come
spostato il controllo di legittimità dal tribunale al
notaio, che non doveva essere considerato quindi come un mero
esecutore della volontà dei soci. Tale convinzione prendeva
le mosse da una riflessione sull’art. 138-bis, comma II,
legge 16 febbraio 1913, n.89 (così modificato dall’art.32,
V comma, legge n. 340 del 2000), che punisce «il notaio
che chiede l’iscrizione nel registro delle imprese, di
un atto costitutivo di società di capitali, da lui rogato,
quando risultino manifestatamene inesistenti le condizioni previste
dalla legge», prevedendo così la responsabilità
del notaio, e la relativa sanzione per il mancato o inefficace
controllo presuppone l’esistenza del dovere di controllo
(sul punto M. Sciuto, nella Postilla alla sua monografia su
La “mancanza dell’atto costitutivo» di società
per azioni, Padova, 2000, p.299; in senso conforme G. Ferri,
Manuale di Diritto commerciale, XI ed. a cura di C.Angelci e
G.B. Ferri, Torino, 2001, p.363, e F. Ferrara jr.- F.Corsi,
Gli imprenditori e le società, Milano, nt 1 di p. 387).
Tale dubbio legittimo è
stato del tutto chiarito dalla riforma, che prevede espressamente,
nelle disposizioni d’attuazione del decreto legislativo,
che il sindacato omologatorio spetta al notaio che ha rogato
l’atto attraverso un esame preventivo, sia sulla regolarità
del procedimento di costituzione, sia sulla conformità
dell’assetto societario e statutario adottato dai soci
ai modelli previsti dalla legge.
Inoltre, quando alcune condizioni
previste dalla legge possono manifestarsi solo dopo la stipulazione
dell’atto costitutivo, come ad esempio autorizzazioni per
particolari attività d’impresa, i termini per il
deposito presso l’ufficio delle imprese decorrono dal momento
in cui l’originale o copia del provvedimento è depositata
presso il notaio.
Si è precisato che nel
caso di indebita registrazione per mancanza delle prescritte
autorizzazioni, l’autorità competente per il rilascio
della autorizzazione medesima è legittimata all’istanza
di cancellazione della società, coerentemente con le
funzioni di tutela di interesse pubblico che gli sono attribuite;
qualora la cancellazione venga disposta, si applica la disciplina
per la nullità delle società, e delle garanzie
ivi previste per i soci ed i terzi.
Riguardo al deposito dell’atto
costitutivo, l’ultimo comma dell’art. 2330 prevede
che il notaio depositi lo stesso entro dieci giorni dalla ricezione,
non più trenta giorni come nella disciplina attuale.
2331. Effetti dell’iscrizione
Con l’iscrizione nel registro
la società acquista la personalità giuridica.
Per le operazioni compiute in
nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente
e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito.
Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili
il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto
costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o
consentito il compimento dell’operazione.
Qualora successivamente all’iscrizione
la società abbia approvato un’operazione prevista
dal precedente comma, è responsabile anche la società
ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
Le somme depositate a norma del
secondo comma dell’articolo 2342 non possono essere consegnate
agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione
della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla
stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle
autorizzazioni previste dal numero 3 dell’articolo 2329
l’iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai
sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.
Prima dell’iscrizione nel
registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse,
salvo l’offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’articolo
2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione all’investimento.
Importanti
cambiamenti si sono avuti anche nell’ambito della responsabilità
per le operazioni compiute prima dell’ iscrizione al registro
delle imprese. Oltre a coloro che materialmente hanno agito
nei confronti di terzi prima della fine del procedimento costitutivo,
sono solidalmente ed illimitatamente responsabili quei soci
che hanno consentito o autorizzato il compimento dell’operazione,
nonché il socio unico fondatore, a prescindere dal ruolo
da esso realmente svolta nel processo di costituzione, riferendo
allo stesso in via immediata la decisione di avviare l’attività
sociale prima della conclusione dell’ attività di
costituzione.
La ratio di questa disposizione
non è tanto quella di colpire chi materialmente ha posto
in essere le operazioni, bensì chi ne ha deciso l’attuazione
rafforzando così le garanzie per i terzi.
Altra novità riguarda la
riduzione a novanta giorni, calcolati dalla stipula dell’atto
costitutivo, del periodo di tempo decorso il quale in difetto,
dell’iscrizione, i sottoscrittori hanno il diritto di ottenere
dalla banca presso cui sono stati depositati la restituzione
dei decimi versati, incentrando così tale istituto sulla
semplificazione e accelerando drasticamente la fase di mora
tra la stipula dell’atto costitutivo e l’iscrizione
nel registro delle imprese.
Per quanto concerne l’emissione
delle azioni prima della costituzione, essa è stata esplicitamente
negata, salvo che in caso d’offerta per pubblica sottoscrizione.
Ma non è vietato il loro trasferimento: non si è
voluta infatti limitare l’autonomia contrattuale delle
parti, intendendo però come trasferimento la cessione
del contratto prevista dal diritto comune, senza utilizzare
quindi strumenti cartolari al fine di tutelare il pubblico dei
risparmiatori.
2332. Nullità della
società
Avvenuta l’iscrizione nel
registro delle imprese, la nullità della società
può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell’atto
costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
2) illiceità dell’oggetto
sociale;
3) mancanza nell’atto costitutivo
di ogni indicazione riguardante la denominazione della società,
o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o
l’oggetto sociale.
La dichiarazione di nullità
non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome
della società dopo l’iscrizione nel registro delle
imprese.
I soci non sono liberati dall’obbligo
di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori
sociali.
La sentenza che dichiara la nullità
nomina i liquidatori.
La nullità non può
essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata
e di tale eliminazione è stata data pubblicità
con iscrizione nel registro delle imprese.
Il dispositivo della sentenza
che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura
degli amministratori, nel registro delle imprese.
Con
la riforma dell’art. 2332 si è teso a rispettare
uno dei principi fissati dalla legge delega che proponeva la
limitazione dei vizi nella fase costitutiva, riducendo le ipotesi
di nullità previste da otto fattispecie a tre e in armonia
con la prima direttiva comunitaria sulle società.
Sostanzialmente immutata è
la disciplina della liquidazione della società in quanto
conforme ai principi comunitari e alla legge delega, che prevede
il prosieguo dell’efficacia degli atti compiuti dalla società
e, quindi, il mantenimento dei diritti ed obblighi dei soci
e dei terzi.
Una nuova previsione investe il
processo di eliminazione della causa di nullità che non
è più realizzabile solamente attraverso la modifica
dell’atto costitutivo, ma è realizzabile attraverso
l’eliminazione della causa di nullità e sua successiva
pubblicità nel registro delle imprese, ricomprendendo
così una serie di fattispecie fino ad oggi tecnicamente
non realizzabili, come il caso di nullità per la mancanza
di atto pubblico, ora sanabile con una sua ripetizione da parte
dei soci.
Sezione II. – Della costituzione
per pubblica sottoscrizione
2333. Programma e sottoscrizione
delle azioni
La società può essere
costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione sulla
base di un programma che ne indichi l’oggetto e il capitale,
le principali disposizioni dell’atto costitutivo e dello
statuto, l’eventuale partecipazione che i promotori si
riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere
stipulato l’atto costitutivo.
Il programma con le firme autenticate
dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato
presso un notaio.
Le sottoscrizioni delle azioni
devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata.
L’atto deve indicare il cognome e il nome o la denominazione,
il domicilio o la sede del sottoscrittore, il numero delle azioni
sottoscritte e la data della sottoscrizione.
2334. Versamenti e convocazione
dell’assemblea dei sottoscrittori
Raccolte le sottoscrizioni, i
promotori, con raccomandata o nella forma prevista nel programma,
devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore
ad un mese per fare il versamento prescritto dal secondo comma
dell’articolo 2342.
Decorso inutilmente questo termine,
è in facoltà dei promotori di agire contro i sottoscrittori
morosi o di scioglierli dall’obbligazione assunta. Qualora
i promotori si avvalgano di quest’ultima facoltà,
non può procedersi alla costituzione della società
prima che siano collocate le azioni che quelli avevano sottoscritte.
Salvo che il programma stabilisca
un termine diverso, i promotori, nei venti giorni successivi
al termine fissato per il versamento prescritto dal primo comma
del presente articolo, devono convocare l’assemblea dei
sottoscrittori mediante raccomandata, da inviarsi a ciascuno
di essi almeno dieci giorni prima di quello fissato per l’assemblea,
con l’indicazione delle materie da trattare.
2335. Assemblea dei sottoscrittori
L’assemblea dei sottoscrittori:
1) accerta l’esistenza delle
condizioni richieste per la costituzione della società;
2) delibera sul contenuto dell’atto
costitutivo e dello statuto;
3) delibera sulla riserva di partecipazione
agli utili fatta a proprio favore dai promotori;
4) nomina gli amministratori,
i membri del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto
cui è demandato il controllo contabile.
L’assemblea è validamente
costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori.
Ciascun sottoscrittore ha diritto
a un voto, qualunque sia il numero delle azioni sottoscritte,
e per la validità delle deliberazioni si richiede il
voto favorevole della maggioranza dei presenti.
Tuttavia per modificare le condizioni
stabilite nel programma è necessario il consenso di tutti
i sottoscrittori.
2336. Stipulazione e deposito
dell’atto costitutivo
Eseguito quanto è prescritto
nell’articolo precedente, gli intervenuti all’assemblea,
in rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti, stipulano
l’atto costitutivo, che deve essere depositato per l’iscrizione
nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2330.
Le
norme disciplinanti la costituzione della società per
azioni per pubblica sottoscrizione sono rimaste sostanzialmente
immodificate.
In merito è stato evidenziato
che, pur nella consapevolezza della limitata utilizzazione pratica
di tale procedimento di costituzione, è apparso opportuno
conservarne la previsione e la relativa disciplina. Si è
osservato, infatti, che non mancano del tutto ipotesi in cui
ci si è avvalsi di questa possibilità e che non
sarebbe giustificato sottrarla agli operatori economici, anche
alla luce del principio ricavabile dalla Legge Delega secondo
cui l’autonomia privata deve essere limitata solo ove necessaria.
Sezione III. – Dei promotori
e dei soci fondatori
2337. Promotori
Sono promotori coloro che nella
costituzione per pubblica sottoscrizione hanno firmato il programma
a norma del secondo comma dell’articolo 2333.
2338. Obbligazioni dei promotori
I promotori sono solidalmente
responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire
la società.
La società è tenuta
a rilevare i promotori dalle obbligazioni assunte e a rimborsare
loro le spese sostenute, sempreché siano state necessarie
per la costituzione della società o siano state approvate
dall’assemblea.
Se per qualsiasi ragione la società
non si costituisce, i promotori non possono rivalersi verso
i sottoscrittori delle azioni.
2339. Responsabilità
dei promotori
I promotori sono solidalmente
responsabili verso la società e verso i terzi:
1) per l’integrale sottoscrizione
del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione
della società;
2) per l’esistenza dei conferimenti
in natura in conformità della relazione giurata indicata
nell’articolo 2343;
3) per la veridicità delle
comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione
della società.
Sono del pari solidalmente responsabili
verso la società e verso i terzi coloro per conto dei
quali i promotori hanno agito.
2340. Limiti dei benefici riservati
ai promotori
I promotori possono riservarsi
nell’atto costitutivo, indipendentemente dalla loro qualità
di soci, una partecipazione non superiore complessivamente a
un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un
periodo massimo di cinque anni.
Essi non possono stipulare a proprio
vantaggio altro beneficio.
2341. Soci fondatori
La disposizione del primo comma
dell’articolo precedente si applica anche ai soci che nella
costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione
stipulano l’atto costitutivo.
La
disciplina dei promotori e dei soci fondatori non contiene alcuna
novità rispetto alla precedente, fatta eccezione per
la facoltà accordata ai soci fondatori di stipulare a
proprio beneficio vantaggi diversi da quello rappresentato dalla
riserva di una partecipazione agli utili superiore a un decimo
e per un massimo di cinque anni (cfr. art. 2340, comma 1).
Il vecchio articolo 2341, infatti, estendeva l’applicazione
del dettato di cui all’articolo 2340 ai soci fondatori
senza limitazioni, esordendo «Le disposizioni dell’articolo
precedente …»; diversamente, la nuova formulazione
dell’art. 2341 rende applicabile solo il divieto di cui
al comma 1 dell’articolo 2340. Tale divieto trova la sua
ragion d’essere nell’esigenza di evitare che, come
corrispettivo della loro iniziativa, i promotori ed i soci fondatori
sfruttino la loro posizione per attribuirsi vantaggi sproporzionati.
Con la previsione della non applicabilità
del divieto di cui all’articolo 2340, comma 2, ai soci
fondatori è stata affermata una differenza di posizione
tra i promotori della costituzione per pubblica sottoscrizione
ed i fondatori nella costituzione simultanea. Questo diverso
trattamento è parso giustificabile considerando che nel
caso dei fondatori, a differenza di quello dei promotori, non
si pone il problema di tutelare il pubblico dei risparmiatori
cui tipicamente si volge la costituzione per pubblica sottoscrizione,
ma ci si colloca in un contesto tipicamente contrattuale, per
il quale quindi meno giustificati possono apparire limiti all’autonomia
privata.
Viene in tal modo data attuazione
al principio generale di cui all’articolo 2, comma 1, lett.
d), della Legge Delega ai sensi del quale la riforma deve tendere
all’ampliamento degli ambiti dell’autonomia statutaria
tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi
coinvolti.
*
Per una migliore comprensione del commento, questo è
posto in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli annotati
(riportati su sfondo crema) del codice civile novellato.
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