STUDÎ E COMMENTI
| Commento al
d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, recante la riforma organica
della disciplina delle società di capitali e società
cooperative,
in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*
a cura di
CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS, ALDO FERRARI,
PAOLO FERRO-LUZZI, ANTONIO GIOVANNONI, RITA GISMONDI,
GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE, BARBARA PANSADORO,
MARIA RAFFAELLA SANCILIO
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CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI
SEZIONE VII. – Delle obbligazioni
e dei titoli di debito
2410. Emissione
Se la legge o lo statuto non dispongono
diversamente, l’emissione di obbligazioni è deliberata
dagli amministratori.
In ogni caso la deliberazione di emissione
deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata
ed iscritta a norma dell’articolo 2436.
Il
vecchio articolo 2410 cod. civ. conteneva una rubrica diversa, “limiti
all’emissione”, ed aveva ad oggetto un altro profilo di
disciplina delle obbligazioni, profilo che ora viene regolato dal
successivo articolo 2412.
La novità introdotta con questa
norma è la fissazione del principio generale secondo cui
organo competente a deliberare l’emissione di titoli obbligazionari
è il consiglio di amministrazione, salvo che la legge o lo
statuto non vi deroghino attribuendo tale compito ad altro organo.
Fino ad oggi, invece, la competenza all’emissione era riservata
all’assemblea; agli amministratori poteva essere conferita
una delega sancita nell’atto costitutivo, limitata sotto il
profilo temporale e quantitativo.
Viene in tal modo data piena attuazione
non solo alla delega specifica contenuta nell’art. 4, comma
6, lett. d) della Legge 361/2001, che invitava il Governo a lasciare
all’autonomia statutaria la libertà di scelta in merito
all’individuazione dell’organo competente ad adottare
la delibera in esame, ma anche al principio generale fissato all’art.
2, comma 1 lett. d) della medesima legge, secondo cui la riforma
del sistema delle società di capitali deve tendere all’ampliamento
degli ambiti dell’autonomia statutaria, tenendo conto delle
esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti.
Sul punto è di interesse segnalare
che già l’art. 12, comma 3, TUB (Testo Unico Bancario
385/1993) aveva attribuito all’organo amministrativo il potere
di deliberare in merito all’emissione di tale strumento finanziario,
peraltro, limitando l’autonomia privata, perché non
contiene l’espressa previsione secondo cui lo statuto della
banca può conferire ad altri tale competenza.
Viene, inoltre, conservata la regola
della pubblicità per la decisione della delibera.
2411. Diritti degli obbligazionisti
Il diritto degli obbligazionisti alla
restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in
tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di
altri creditori della società.
I tempi e l’entità del
rimborso del capitale e del pagamento degli interessi possono variare
in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all’andamento
economico della società.
La
disposizione rappresenta una novità nell’ambito della
disciplina delle obbligazioni e deve inquadrata nell’ottica
delineata dalla Legge 361/2001, mirante ad ampliare le categorie
di titoli che possono essere emessi dalla società.
Essa, infatti, nello stabilire che
il diritto degli obbligazionisti al rimborso del capitale e degli
interessi possa essere subordinato alla soddisfazione dei diritti
di altri creditori, da un lato consente che la società emetta
altri titoli preferiti alle obbligazioni al momento del rimborso,
dall’altro ammette che l’emissione di tali titoli sia
legata al rischio di impresa.
La riconduzione nel genus delle
obbligazioni di titoli che, a scadenza, potrebbero non dare diritto
al rimborso del valore nominale rappresenta una novità importante
per l’ordinamento. Nonostante, il codice civile precedente
non contenesse alcuna previsione esplicita sul punto, la prevalente
letteratura, sia giuridica, sia economica, individuava la principale
distinzione tra titoli obbligazionari (di debito) e titoli azionari
(di rischio) proprio nella circostanza che i primi dovessero necessariamente
comportare il rimborso integrale del capitale.
Con la nuova formulazione della disposizione
in esame sono ricondotte nel novero delle obbligazioni un particolare
tipo di titoli, che ha ricevuto ampia diffusione negli ultimi anni,
i cosiddetti “reverse convertible”. Si tratta di titoli
che uniscono a uno strumento di debito un’opzione put,
esercitabile dall’emittente (e non dal portatore del titolo
come accade nell’obbligazione convertibile tradizionale) alla
scadenza su una quantità predefinita, a un prezzo prestabilito,
di un’attività finanziaria o di un parametro di largo
mercato (c.d. sottostante).
Tali titoli prevedono il pagamento
di una cedola fissa molto elevata ma non garantiscono il rimborso
integrale a scadenza del capitale investito. Infatti, nel caso in
cui il prezzo dell’attività finanziaria sottostante
al reverse convertible a scadenza, risulti inferiore ad un
valore di riferimento inizialmente fissato (strike), l’investitore
si vedrà consegnare un numero prefissato di titoli azionari
al posto del capitale versato all’atto della sottoscrizione.
La loro emissione, avvenuta nella
maggior parte dei casi da parte di banche, ha dato luogo ad interventi
delle autorità di vigilanza (Banca d’Italia e Consob)
soprattutto al fine di assicurare esigenze di trasparenza e di correttezza
dei comportamenti degli intermediari emittenti. Erano, infatti stati
rilevati problemi di scarsa chiarezza delle informazioni sul rischio
che siffatti strumenti comportano per il sottoscrittore.
2412. Limiti all’emissione
La società può emettere
obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente
non eccedente il capitale sociale, la riserva legale e le riserve
disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato. I sindaci
attestano il rispetto del suddetto limite.
Il limite di cui al precedente comma
può essere superato se le obbligazioni emesse in eccedenza
sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori qualificati.
In caso di successiva circolazione, chi li ha sottoscritti risponde
della solvenza della società.
Non è soggetta al limite di
cui al primo comma, e non rientra nel calcolo al fine del medesimo,
l’emissione di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado
su immobili di proprietà della società, sino a due
terzi del valore degli immobili medesimi.
Il primo e il secondo comma non si
applicano all’emissione di obbligazioni effettuata da società
le cui azioni siano quotate in mercati regolamentati, limitatamente
alle obbligazioni destinate alla quotazione sui medesimi mercati.
Quando ricorrono particolari ragioni
che interessano l’economia nazionale, la società può
essere autorizzata, con provvedimento dell’autorità
governativa, ad emettere obbligazioni per somma superiore a quanto
previsto nel presente articolo, con l’osservanza dei limiti,
delle modalità e delle cautele stabilite nel provvedimento
stesso.
Restano salve le disposizioni di leggi
speciali relative a particolari categorie di società.
L’art.
4, comma 6, lett. d) della Legge 361/2001 individua tra gli scopi
della riforma del diritto societario quello di modificare la disciplina
relativa all’emissione di obbligazioni, attenuandone o rimuovendone
i limiti. Alla luce di tale principio ed in linea con esso, l’articolo
in esame conferma, con alcune modifiche, il limite che collega le
emissioni obbligazionarie ai mezzi propri dell’impresa. Tale
limite viene ampliato, in via generale, individuando come parametro
di riferimento non più il solo capitale versato ed esistente,
ma anche la riserva legale e le riserve disponibili; peraltro, è
sparito anche il riferimento alla circostanza che il capitale debba
essere stato interamente versato.
I successivi commi 2, 3, 4 e 5 confermano
due delle deroghe ai limiti previste dalla precedente disciplina
e ne aggiungono delle altre che appaiono significative.
In particolare, alle deroghe che trovano
la loro causa rispettivamente nella garanzia data dalla concessione
di ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della
società e nella ricorrenza di particolari ragioni che interessano
l’economia nazionale, sono aggiunte le previsioni secondo cui
il limite posto dal comma 1 non trova applicazione anche nel caso
in cui i sottoscrittori siano investitori professionali e ove l’emissione
di obbligazioni sia effettuata da società le cui azioni siano
quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle obbligazioni
destinate alla quotazione sui medesimi mercati.
Per quanto riguarda l’ipotesi
degli investitori professionali, la ratio della deroga deve
essere rinvenuta nella considerazione che tale categoria di sottoscrittori
ha la capacità di valutare l’investimento e per predisporre
i relativi mezzi di tutela. Sul punto deve essere peraltro rilevato
che la nozione di investitore professionale viene delimitata (disposizione
n. IX delle norme di attuazione e transitorie) attraverso il richiamo
di quella di “operatori qualificati” contenuta nella disciplina
di attuazione del Testo Unico della Finanza (d.lgs 24 febbraio 1998,
n. 58) relativa all’offerta fuori sede di prodotti finanziari
(art. 30 TUF; e delibera Consob 1.7.98, n. 11522). Tale rinvio non
appare del tutto pertinente; difatti la disposizione richiamata
appare troppo ampia rispetto ai fini sottesi alla norma del codice
civile in tema di obbligazioni.
In particolare, deve evidenziarsi
che l’art. 31 della delibera Consob include, oltre agli investitori
effettivamente qualificati per valutare la situazione finanziaria
dell’impresa emittente, quali le banche, società finanziarie
ed altri intermediari, anche le persone fisiche, che in ragione
della professione svolta, sono in grado di valutare le conseguenze
di un investimento finanziario.
Inoltre, al fine evitare che quest’ampliamento
del novero dei destinatari, possa costituire un facile aggiramento
del limite all’emissione, la norma si preoccupa di stabilire
una responsabilità ex lege per i sottoscrittori iniziali
dei titoli della solvenza della società in caso di successiva
circolazione degli stessi. In altri termini si disincentiva la creazione
di un mercato secondario delle obbligazioni, inizialmente sottoscritte
da investitori professionali. La previsione della responsabilità
patrimoniale in questione rappresenta un ulteriore argomento per
criticare la scelta del legislatore di individuare un novero tanto
ampio di investitori professionali.
Quanto all’emissione di obbligazioni
destinate alla quotazione, la ragione di tale deroga deve essere
rinvenuta nella predisposizione del sistema informativo predisposto
dal Testo Unico della Finanza (redazione del prospetto, istruttoria
della Consob e pubblicazione del medesimo) e volto a garantire il
massimo livello di trasparenza e di conoscibilità della società
da parte dell’investitore, nonché di tutela del medesimo.
Inoltre, la norma precisa che il limite non sussiste, solo nel caso
in cui non soltanto le azioni della società emittente siano
quotate, ma anche le obbligazioni stesse siano quotate. In altri
termini, deve esistere un prezzo di mercato dei titoli che può
rappresentare un indice importante sulla situazione finanziaria
dell’emittente utile al risparmiatori per orientarsi nella
scelta di investimento.
Le ragioni ora individuate come spiegazione
dell’ampliamento dei limiti alle emissioni di obbligazioni
fanno emergere alcuni problemi di coerenza generale del nuovo quadro
normativo. Infatti, la tesi più convincente espressa dalla
dottrina in merito al limite quantitativo alle emissioni obbligazionarie,
come delineato nel precedente sistema, era rappresentato dall’idea
di creare una equilibrata ripartizione dei rischi fra i titolari
di azioni che hanno poteri decisionali e i portatori di titoli di
debito che sono meri investitori (in altri termini la regola disincentiva
la propensione al moral hazard dell’azionista che non ha investito
adeguato capitale nella propria impresa a scapito dei portatori
di titoli di debito). Si trattava, in altri termini di una norma,
propria di un sistema in cui le regole del mercato sono poco sviluppate,
che sancisce nel diritto societario limiti alle scelte dell’imprenditore
in funzione della tutela di altri interessi coinvolti nell’esercizio
dell’attività d’impresa. Le deroghe, ora introdotte,
invece si pongono, come ricordato, sul piano dell’adeguata
consapevolezza, o meno, dei rischi dell’investimento da parte
dei sottoscrittori delle obbligazioni e sulla possibilità/capacità
di tutelarsi, spostando in tal modo l’oggetto diretto della
tutela apportata dal codice civile dall’impresa (o meglio da
tutti i soggetti che hanno un interesse nell’esercizio dell’attività
imprenditoriale) al risparmiatore.
La norma, come modificata, appare riconducibile
al novero delle disposizioni aventi la stessa natura di quelle contenute
nel Testo Unico della Finanza (non a caso richiamate per individuare
la categoria degli investitori professionali), che si occupano di
tutela dei risparmiatori e trasparenza dei mercati.
Inoltre, con riguardo a questa norma
devono essere analizzate anche le connessioni con altre disposizioni
dell’ordinamento che regolano la materia. In particolare, l’art.
11 TUB disciplina tutte le forme di raccolta del risparmio, ivi
compresi i titoli di debito diversi dalle obbligazioni; inoltre,
lo stesso art. 2410 è richiamato nella disciplina del TUB,
per apportare una deroga ai limiti quantitativi alle emissioni per
le società quotate. Quest’ultima norma deve sicuramente
considerarsi abrogata con l’entrata in vigore del nuovo codice,
ma è ipotizzabile un riordino complessivo della materia con
un intervento del legislatore anche sul dettato di cui al predetto
articolo 11 per rendere coerente la normativa speciale a tutela
del risparmio con le nuove previsioni del codice civile.
2413. Riduzione del capitale
Salvo i casi previsti dal terzo, quarto
e quinto comma dell’articolo 2412, la società che ha
emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale
sociale o distribuire riserve se rispetto all’ammontare delle
obbligazioni ancora in circolazione il limite di cui al primo comma
dell’articolo medesimo non risulta più rispettato.
Se la riduzione del capitale sociale
è obbligatoria, o le riserve diminuiscono in conseguenza
di perdite, non possono distribuirsi utili sinché l’ammontare
del capitale sociale e delle riserve non eguagli l’ammontare
delle obbligazioni in circolazione.
Tale
disposizione ribadisce il divieto stabilito dal vecchio art. 2412
cod. civ., ma introduce alcune deroghe. In linea con il principio
generale dettato dalla Legge 361/2001, secondo cui scopo della riforma
del diritto societario è la rimozione o l’attenuazione
di limiti, la norma esordisce con l’introduzione di tre deroghe
al divieto di ridurre volontariamente il capitale o distribuire
riserve senza l’osservanza del rapporto tra azioni ed obbligazioni.
In particolare, ai sensi del comma
1 la società può ridurre il capitale senza rispettare
il limite di cui all’art. 2412, comma 1, ove le obbligazioni
siano garantite da ipoteca su immobili di proprietà della
società, ovvero quotate in mercati regolamentati, ovvero
ricorrano particolari ragioni che interessano l’economia.
La ratio di tali deroghe deve
essere ricercata nel fatto che in tali ipotesi gli obbligazionisti
godono di una particolare tutela, che gli viene data rispettivamente
dall’ipoteca, dall’essere sottoposte al controllo dell’autorità
di vigilanza del mercato e dal provvedimento dell’autorità
governativa, e, pertanto, è possibile superare il limite
all’emissione sancito dall’articolo precedente.
D’altra parte non si comprenderebbe
il motivo per cui all’atto dell’emissione di tali titoli,
non sussista l’obbligo di rispettare il limite di cui all’art.
2412, comma 1, ma in una fase successiva tale obbligo torni ad esplicare
la sua efficacia.
2414. Contenuto delle obbligazioni
I titoli obbligazionari devono indicare:
1) la denominazione, l’oggetto
e la sede della società, con l’indicazione dell’ufficio
del registro delle imprese presso il quale la società è
iscritta;
2) il capitale sociale e le riserve
esistenti al momento dell’emissione;
3) la data della deliberazione di
emissione e della sua iscrizione nel registro;
4) l’ammontare complessivo dei
titoli emessi, il valore nominale di ciascuno, i diritti con essi
attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione
e il modo di pagamento e di rimborso;
5) le eventuali garanzie da cui sono
assistiti.
2414-bis. Costituzione delle
garanzie
La deliberazione di emissione di obbligazioni
che preveda la costituzione di garanzie reali a favore dei sottoscrittori
deve designare un notaio che, per conto dei sottoscrittori, compia
le formalità necessarie per la costituzione delle garanzie
medesime.
2415. Assemblea degli obbligazionisti
L’assemblea degli obbligazionisti
delibera:
1) sulla nomina e sulla revoca del
rappresentante comune;
2) sulle modificazioni delle condizioni
del prestito;
3) sulla proposta di amministrazione
controllata e di concordato;
4) sulla costituzione di un fondo
per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto
relativo;
5) sugli altri oggetti d’interesse
comune degli obbligazionisti.
L’assemblea è convocata
dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti,
quando lo ritengono necessario, o quando ne è fatta richiesta
da tanti obbligazionisti che rappresentino il ventesimo dei titoli
emessi e non estinti.
Si applicano all’assemblea degli
obbligazionisti le disposizioni relative all’assemblea straordinaria
dei soci e le sue deliberazioni sono iscritte, a cura del notaio
che ha redatto il verbale, nel registro delle imprese. Per la validità
delle deliberazioni sull’oggetto indicato nel primo comma,
n. 2, è necessario anche in seconda convocazione il voto
favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà
delle obbligazioni emesse e non estinte.
La società, per le obbligazioni
da essa eventualmente possedute, non può partecipare alle
deliberazioni.
All’assemblea degli obbligazioni
possono assistere gli amministratori ed i sindaci.
2416. Impugnazione delle deliberazioni
dell’assemblea
Le deliberazioni prese dall’assemblea
vincolano anche gli obbligazionisti assenti o dissenzienti.
Le deliberazioni sono impugnabili
a norma degli articoli 2377 e 2379. Le quote previste nell’articolo
2377 s’intendono riferite all’ammontare del prestito obbligazionario
e alla circostanza che le obbligazioni siano quotate in mercati
regolamentati.
L’impugnazione è proposta
innanzi al tribunale, nella cui giurisdizione la società
ha sede, in contraddittorio del rappresentante degli obbligazionisti.
2417. Rappresentante comune
Il rappresentante comune può
essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e possono essere
nominate anche le persone giuridiche autorizzate all’esercizio
dei servizi di investimento nonché le società fiduciarie
Non possono essere nominati rappresentanti comuni degli obbligazionisti
e, se nominati, decadono dall’ufficio, gli amministratori,
i sindaci, i dipendenti della società debitrice e coloro
che si trovano nelle condizioni indicate nell’articolo 2399.
Se non è nominato dall’assemblea
a norma dell’articolo 2415, il rappresentante comune è
nominato con decreto dal presidente del tribunale su domanda di
uno o più obbligazionisti o degli amministratori della società.
Il rappresentante comune dura in carica
per un periodo non superiore ad un triennio e può essere
rieletto. L’assemblea degli obbligazionisti ne fissa il compenso.
Entro trenta giorni dalla notizia della sua nomina il rappresentante
comune deve richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
2418. Obblighi e poteri del rappresentante
comune
Il rappresentante comune deve provvedere
all’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli
obbligazionisti, tutelare gli interessi comuni di questi nei rapporti
con la società e assistere alle operazioni di sorteggio delle
obbligazioni. Egli ha diritto di assistere all’assemblea dei
soci.
Per la tutela degli interessi comuni
ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti anche nell’amministrazione
controllata, nel concordato preventivo, nel fallimento, nella liquidazione
coatta amministrativa e nell’amministrazione straordinaria
della società debitrice.
2419. Azione individuale degli
obbligazionisti
Le disposizioni degli articoli precedenti
non precludono le azioni individuali degli obbligazionisti, salvo
che queste siano incompatibili con le deliberazioni dell’assemblea
previste dall’articolo 2415.
2420. Sorteggio delle obbligazioni
Le operazioni per l’estrazione
a sorte delle obbligazioni devono farsi, a pena di nullità,
alla presenza del rappresentante comune o, in mancanza, di un notaio.
2420-bis. Obbligazioni convertibili
in azioni
L’assemblea straordinaria può
deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni,
determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalità
della conversione. La deliberazione non può essere adottata
se il capitale sociale non sia stato interamente versato.
Contestualmente la società
deve deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare
corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. Si applicano,
in quanto compatibili, le disposizioni del secondo, terzo, quarto
e quinto comma dell’articolo 2346.
Nel primo mese di ciascun semestre
gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni spettanti
agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre
precedente. Entro il mese successivo gli amministratori devono depositare
per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione
dell’aumento del capitale sociale in misura corrispondente
al valore nominale delle azioni emesse. Si applica la disposizione
del secondo comma dell’articolo 2444.
Fino a quando non siano scaduti i
termini fissati per la conversione, la società non può
deliberare né la riduzione volontaria del capitale sociale,
né la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti
la ripartizione degli utili, salvo che ai possessori di obbligazioni
convertibili sia stata data la facoltà, mediante avviso depositato
presso l’ufficio del registro delle imprese almeno tre mesi
prima della convocazione dell’assemblea, di esercitare il diritto
di conversione nel termine di un mese dalla pubblicazione.
Nei casi di aumento del capitale mediante
imputazione di riserve e di riduzione del capitale per perdite,
il rapporto di cambio è modificato in proporzione alla misura
dell’aumento o della riduzione.
Le obbligazioni convertibili in azioni
devono indicare in aggiunta a quanto stabilito nell’articolo
2414, il rapporto di cambio e le modalità della conversione.
2420-ter. Delega agli amministratori
Lo statuto può attribuire agli
amministratori la facoltà di emettere in una o più
volte obbligazioni, anche convertibili, fino ad un ammontare determinato
e per il periodo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione
della società nel registro delle imprese. In tal caso la
delega comprende anche quella relativa al corrispondente aumento
del capitale sociale.
Tale facoltà può essere
attribuita anche mediante modificazione dello statuto, per il periodo
massimo di cinque anni dalla data della deliberazione.
Si applica il secondo comma dell’articolo
2410.
Per
quanto riguarda i profili di disciplina contenuti nelle norme che
precedono, deve rilevarsi che i medesimi sono rimasti immodificati.
Unica segnalazione interessante attiene
all’impugnazione delle deliberazioni adottate dall’assemblea
da parte degli obbligazionisti (cfr. art. 2416). Sono state, infatti,
ampliate le ipotesi di impugnativa, prevedendo che gli obbligazionisti
possano avvalersi di tale potere non solo quando le deliberazioni
non sono prese in conformità alla legge e all’atto costitutivo,
ma anche in caso di mancata convocazione dell’assemblea, di
mancanza del verbale, nonché quando sono nulle per impossibilità
o illiceità dell’oggetto.
*
Per una migliore comprensione del commento, questo è posto
in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli del codice civile
novellato (riportati su sfondo crema).
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