CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI
§ 5. – Del sistema dualistico
2409-octies. Sistema basato
su un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza
Lo statuto può prevedere che
l’amministrazione ed il controllo siano esercitati da un consiglio
di gestione e da un consiglio di sorveglianza in conformità
alle norme seguenti.
Il
sistema dualistico, disciplinato dagli articoli 2409-octies-2409-quinquiesdecies
della novella, presenta un bipolarismo interno tra consiglio di
gestione e consiglio di sorveglianza: il primo è responsabile
della gestione dell’impresa e compie tutte le operazioni necessarie
per l’attuazione dell’oggetto sociale; ad esso si applicano
in quanto compatibili, quasi tutte le norme stabilite per il modello
tradizionale del consiglio di amministrazione (art. 2409-undecies).
2409-novies. Consiglio di
gestione
Il consiglio di gestione ha l’esclusiva
responsabilità della gestione dell’impresa e compie
tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto
sociale..
È costituito da un numero di
componenti, anche non soci, non inferiore a due.
Fatta eccezione per i primi componenti,
che sono nominati nell’atto costitutivo e salvo quanto disposto
dagli articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio
di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa determinazione
del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.
I componenti del consiglio di gestione
non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza, e restano
in carica per un periodo non superiore a tre esercizi, con scadenza
alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione
del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica.
I componenti del consiglio di gestione
sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono
revocabili dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo, anche
se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto al risarcimento
dei danni se la revoca avviene senza giusta causa.
Se nel corso dell’esercizio vengono
a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione,
il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione.
Il
consiglio di sorveglianza ha il potere di nominare, per un periodo
non superiore a tre esercizi, i membri del consiglio di gestione
(vi sono due eccezioni a tale disposizione: la prima riguarda i
primi componenti dello stesso consiglio di gestione che sono nominati
nell’atto costitutivo; la seconda concerne le ipotesi particolari
previste dagli artt. 2351, 2449 e 2450) e di revocarli; la revoca
può avvenire in qualsiasi momento, salvo il diritto al risarcimento
dei danni se questa avviene senza giusta causa. Si noti che a livello
di diritto comparato, alcuni ordinamenti europei, quali tra gli
altri quello olandese e quello lussemburghese, consentono all’assemblea
di nominare gli amministratori per lunghi periodi (addirittura per
un tempo indeterminato in Olanda) e di revocarli in qualunque momento
anche senza giusta causa.
Il numero di tali membri del consiglio
di gestione, non inferiore a due, è fissato dallo stesso
consiglio di sorveglianza nei limiti stabiliti dallo statuto (art.
2409-novies).
2409-decies. Azione sociale
di responsabilità
L’azione di responsabilità
contro i consiglieri di gestione è promossa dalla società
o dai soci, ai sensi degli articoli 2393 e 2393-bis.
L’azione sociale di responsabilità
può anche essere proposta a seguito di deliberazione del
consiglio di sorveglianza. La deliberazione è assunta dalla
maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza e, se è
presa a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti, importa la
revoca dall’ufficio dei consiglieri di gestione contro cui
è proposta, alla cui sostituzione provvede contestualmente
lo stesso consiglio di sorveglianza.
L’azione può essere esercitata
dal consiglio di sorveglianza entro cinque anni dalla cessazione
dell’amministratore dalla carica.
Il consiglio di sorveglianza può
rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità
e può transigerla, purché la rinunzia e la transazione
siano approvate dalla maggioranza assoluta dei componenti del consiglio
di sorveglianza.
La rinuncia all’azione da parte
della società o del consiglio di sorveglianza non impedisce
l’esercizio delle azioni previste dagli articoli 2393-bis,
2394 e 2394-bis.
L’azione
di responsabilità ex artt. 2393 e 2393-bis può promossa
contro i consiglieri di gestione non solo dalla società o
dai soci ma anche con deliberazione assunta dalla maggioranza dei
componenti del consiglio di sorveglianza; qualora quest’ultima
delibera è presa con la maggioranza dei due terzi dei componenti,
comporta la revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione contro
cui è promossa (art. 2409-decies).
Con riferimento all’azione di
responsabilità promossa dai membri del consiglio di sorveglianza,
parte della dottrina (Cfr. E. GRANATA, Il collegio sindacale delle
società per azioni non quotate, Relazione al Convegno “Efficienza
dei controlli sulle imprese e crisi dei mercati finanziari: il ruolo
del collegio sindacale italiano”, Roma 11 ottobre 2002; S.
FORTUNATO, I controlli, Relazione al Convegno su “Diritto societario:
dai progetti alla riforma”, Forum di Courmayeur, 27-28 settembre
2002) ha rilevato come appaia difficile immaginare che i membri
dell’organo di vigilanza procedano ad azioni di responsabilità
contro gli stessi soggetti che li hanno nominati; si è osservato,
infatti, che “la dipendenza organica” tra consiglio di
sorveglianza e consiglio di gestione possa rendere poco efficaci
i rimedi previsti contro amministratori/gestori che non svolgano
in modo adeguato le proprie funzioni.
2409-undecies. Norme applicabili
Al consiglio di gestione si applicano,
in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2380-bis,
quinto comma, da 2381, 2382, 2383, 2384, 2385, 2387, 2388, 2389,
2390, 2392, 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis, 2395 e
2409, intendendosi le parole “consiglio di amministrazione”
e “collegio sindacale” sostituite rispettivamente da “consiglio
di gestione” e “consiglio di sorveglianza”.
Si applica ai componenti del consiglio
di gestione l’articolo 2391, e la legittimazione ad impugnare
le deliberazioni assunte in sua violazione spetta anche ai componenti
del consiglio di sorveglianza.
Si
applica ai componenti del consiglio di gestione anche la nuova disciplina
prevista sul conflitto di interessi ex art. 2391, prevedendosi
che la legittimazione all’impugnazione delle delibere del consiglio
di gestione spetta anche ai componenti del consiglio di sorveglianza.
2409-duodecies. Consiglio
di sorveglianza
Salvo che lo statuto non preveda un
maggior numero, il consiglio di sorveglianza si compone di un numero
di componenti, anche non soci, non inferiore a tre. Devono inoltre
essere nominati almeno due supplenti.
Fatta eccezione per i primi componenti
che sono nominati nell’atto costitutivo e salvo quanto disposto
dagli articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio
di sorveglianza spetta all’assemblea, previa determinazione
del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.
I componenti del consiglio di sorveglianza
restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell’assemblea
convocata per l’approvazione del bilancio del terzo esercizio
della carica. La cessazione per scadenza del termine ha effetto
dal momento in cui il consiglio di sorveglianza è stato ricostituito.
Almeno un componente effettivo del
consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel
registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della
giustizia.
Salvo diversa disposizione dello statuto,
i componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili.
Lo statuto, fatto salvo quanto previsto
da leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari
attività, può subordinare l’assunzione della
carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità,
professionalità e indipendenza.
Se nel corso dell’esercizio vengono
a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza,
l’assemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione.
Il presidente del consiglio di sorveglianza
è eletto dall’assemblea.
Lo statuto determina i poteri del
presidente del consiglio di sorveglianza.
Non possono essere eletti componenti
del consiglio di sorveglianza e, se eletti, decadono dall’ufficio,
i componenti del consiglio di gestione. Si applica l’articolo
2399, intendendosi la parola “sindaci” sostituita dalle
seguenti “componenti del consiglio di sorveglianza”.
I
membri del consiglio di sorveglianza sono nominati dall’assemblea
(anche per la nomina del consiglio di sorveglianza come per quello
di gestione vigono le stesse due eccezioni a tale disposizione:
la prima riguarda i primi componenti dello stesso consiglio di sorveglianza
che sono nominati nell’atto costitutivo; la seconda concerne
le ipotesi particolari previste dagli artt. 2351, 2449 e 2450),
previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo
statuto e comunque non inferiore a tre componenti.
L’art. 2409-duodecies richiede
che (i) almeno un componente del consiglio di sorveglianza debbano
essere iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso
il Ministero della Giustizia e che (ii) lo statuto possa subordinare
l’assunzione della carica al possesso di particolari requisiti
di onorabilità, professionalità e indipendenza.
I componenti del consiglio di gestione
non possono essere componenti del consiglio di sorveglianza, e se
eletti decadono dall’ufficio (al riguardo l’art. 39 del
Regolamento della SE, con riferimento ai componenti l’organo
di gestione, stabilisce che solo in caso di vacanza dell’organo
di direzione, uno dei membri dell’organo di sorveglianza può
essere da questo designato per esercitare le funzioni di gestione;
nel corso di tale periodo, però, le funzioni dell’interessato,
in qualità di membro di vigilanza, sono sospese. Infatti,
nessuno può esercitare simultaneamente la funzione di membro
dell’organo di direzione e quella di membro dell’organo
di vigilanza della SE).
La durata dei componenti il consiglio
di sorveglianza è fissata in tre esercizi; la cessazione
per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio
di sorveglianza è stato ricostituito (art. 2409-duodecies).
L’assemblea elegge un presidente
del consiglio di sorveglianza, i cui poteri sono fissati dallo statuto.
2409-terdecies. Competenza
del consiglio di sorveglianza
Il consiglio di sorveglianza:
a) nomina e revoca i componenti del
consiglio di gestione;
b) approva il bilancio di esercizio
e, ove redatto, il bilancio consolidato;
c) esercita le funzioni di cui all’articolo
2403, primo comma;
d) promuove l’esercizio dell’azione
di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio
di gestione;
e) presenta la denunzia al tribunale
di cui all’articolo 2409;
f) riferisce per iscritto almeno una
volta all’anno all’assemblea sull’attività
di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati.
In
attuazione di quanto previsto dall’art. 4, comma 8, lettera
d), numero 2 della Legge Delega, l’art. 2409-terdecies attribuisce
al consiglio di sorveglianza un forte potere di controllo sulla
gestione, in quanto, come si è detto, tale organo di vigilanza,
oltre alla nomina, ha il potere di revocare i membri del consiglio
di direzione, ma non può esercitare esso stesso il potere
di gestione.
Quali peculiarità del modello
dualistico rispetto a quello tradizionale, sono attribuite al consiglio
di gestione, sia le funzioni di vigilanza e le responsabilità
del collegio sindacale (il nuovo art. 2403 della novella ispirandosi
al Testo Unico dell’Intermediazione Finanziaria, D. Lgs. 58/98,
ha distinto il controllo sull’amministrazione dal controllo
contabile, affidando quest’ultimo ad un revisore esterno, salvo
il caso previsto dal nuovo art. 2409-bis, 3° comma, che consente
alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato,
di mantenere l’impostazione attualmente vigente, ove il collegio
sindacale esercita anche il controllo contabile), così come
ridisegnate dalla novella (potere di vigilanza sull’osservanza
della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta
amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile), sia alcune attribuzione attualmente
di competenza dell’assemblea, quali (i) il compito di approvare
il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato,
(ii) la stessa nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione,
nonché (iii) la legittimazione a promuovere l’azione
sociale di responsabilità (art. 2409-quaterdecies).
Inoltre lo stesso art. 2409-terdecies
stabilisce che il consiglio di sorveglianza ha il potere di presentare
la denuncia al tribunale ex art. 2409 e deve riferire almeno una
volta l’anno all’assemblea per iscritto, sull’attività
svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevanti.
2409-quaterdecies. Norme
applicabili
Al consiglio di sorveglianza si applicano,
in quanto compatibili, gli articoli 2388, 2400, secondo e terzo
comma, 2401, 2402, 2403-bis, 2404, 2405, comma primo, e 2406,
2407, 2408, 2409 e 2409-septies, intendendosi le parole “collegio
sindacale” e “sindaco” sostituite, rispettivamente,
da “consiglio di sorveglianza” e da “componenti del
consiglio di sorveglianza” e le parole “consiglio di amministrazione”
e “amministratori” sostituite, rispettivamente, da “consiglio
di gestione” e “componente del consiglio di gestione”.
Si applica al consiglio di sorveglianza,
in quanto compatibile, l’articolo 2388, intendendosi le parole
“consiglio di amministrazione” e “amministratore”
sostituite, rispettivamente, da “consiglio di sorveglianza”
e “componente del consiglio di sorveglianza”, e le parole
“collegio sindacale” da “consiglio di sorveglianza”.
2409-quinquiesdecies. Controllo
contabile
Il controllo contabile è esercitato
a norma degli articoli 2409-bis, 2409-ter, 2409-quater,
2409-quinquies, 2409-sexies, 2409-septies, in quanto compatibili,
intendendosi le patole “consiglio di amministrazione”
e “amministratori” sostituite, rispettivamente, da “consiglio
di gestione” e “componente del consiglio di gestione”
e le parole “assemblea” e “collegio sindacale”
sostituite da “consiglio di sorveglianza”, ed intendendosi
altresì che nei casi previsti dall’articolo 2409-quater,
primo e terzo comma, va eliminato il riferimento al parere del collegio
sindacale.
In
attuazione dell’art. 4, comma 8, lettera f) della Legge Delega,
il controllo contabile delle società che adottano il sistema
dualistico è affidata ad un revisore, persona fisica o società
di revisione, (per le società che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio è obbligatoria la scelta della società
di revisione), iscritto nel registro istituito presso il Ministero
della giustizia; non si applica in questo caso l’art. 2409-bis,
secondo comma, che consente allo statuto di società che non
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano
tenute alla redazione del bilancio consolidato, di prevedere che
il collegio sindacale eserciti anche il controllo contabile.
§ 6. – Del sistema monistico
2409-sexiesdecies. Sistema
basato sul consiglio di amministrazione e un comitato costituito
al suo interno
Lo statuto può prevedere che
l’amministrazione ed il controllo siano esercitati rispettivamente
dal consiglio di amministrazione e da un comitato costituito al
suo interno.
Il
sistema monistico, disciplinato dagli artt. 2409-sexiesdecies-2409-noviesdecies,
è caratterizzato dalla presenza di un solo organo amministrativo
nominato dall’assemblea, organo amministrativo nel cui ambito
vi è un comitato per il controllo interno sulla gestione;
esso si differenzia dal modello tradizionale, in quanto non è
configurabile un amministratore unico e non è presente il
collegio sindacale, che è sostituito, in qualche modo, dal
suddetto comitato per il controllo di gestione.
2409-septiesdecies. Consiglio
di amministrazione
L’amministrazione della società
è affidata ad un consiglio di amministrazione.
Almeno la metà dei componenti
del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti
di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’articolo 2399,
primo comma, e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo
previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria
o da società di gestione di mercati regolamentati.
Il
consiglio di amministrazione provvede alla gestione della società;
almeno la metà dei suoi deve possedere i requisiti di indipendenza
richiesti per i sindaci dal rinnovato art. 2399, primo comma, e
quei requisiti che lo statuto potrebbe richiedere in attuazione
di codici di comportamento redatti da associazioni di categoria
o da società di gestione di mercati regolamentati (art. 2409-septiesdecies).
Con riferimento a tale ultima disposizione,
si concorda con quella parte della dottrina (cfr. Assonime), che
ha ritenuto eccessivo imporre che almeno la metà dei membri
del consiglio debba possedere requisiti di indipendenza, in quanto
si correrebbe il rischio di rendere difficile il reclutamento di
consiglieri, disincentivando, di fatto, la scelta del modello monistico;
basterebbe prevedere che gli amministratori indipendenti siano “almeno
un terzo” o “in numero adeguato”.
Al riguardo si può evidenziare
che l’art. 4, comma 8, lettera d, numero 3 della Legge Delega
richiede solo per il comitato preposto al controllo interno che
la maggioranza dei membri sia composta da amministratori non esecutivi
in possesso dei requisiti di indipendenza.
2409-octiesdecies. Comitato
per il controllo sulla gestione
Salvo diversa disposizione dello statuto,
la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato
per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione.
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio il numero dei componenti del comitato non può essere
inferiore a tre.
Il comitato è composto da amministratori
in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità
stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza di cui all’articolo
2409-septiedecies, che non siano membri del comitato esecutivo
ed ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche.
Almeno uno dei componenti del comitato
per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra gli iscritti
nel registro dei revisori contabili.
In caso di morte, rinunzia o decadenza
di un componente del comitato per il controllo sulla gestione, il
consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo
scegliendolo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti
previsti dai commi precedenti; se ciò non è possibile,
provvede senza indugio a norma dell’articolo 2386 scegliendo
persona provvista dei suddetti requisiti.
Il comitato per il controllo sulla
gestione:
a) elegge al suo interno, a maggioranza
assoluta dei suoi membri, il presidente;
b) adempie ai doveri di cui all’articolo
2403, primo comma.
Al comitato per il controllo sulla
gestione si applicano altresì, in quanto compatibili, gli
articoli 2404, primo, terzo e quarto comma, 2405, primo comma, e
2408.
Il
controllo di gestione svolge i compiti di controllo che l’art.
2403, primo comma, attribuisce al collegio sindacale nel modello
tradizionale (potere di vigilanza sull’osservanza della legge
e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione
e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo
e contabile), e ad esso si applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni previste sempre per il collegio sindacale, in tema
di riunioni e deliberazioni (art. 2404, primo, terzo e quarto comma),
intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione ed alle
assemblee (art. 2405, primo comma) e denuncia al collegio sindacale
(art. 2408).
Al riguardo occorre evidenziare che
l’art. 4, comma 8, lettera d, numero 3 della Legge Delega,
ha richiesto che al suddetto comitato fossero attribuiti nello svolgimento
del compito di controllo interno sulla gestione adeguati poteri
di informazione ed ispezione, senza far riferimento ai poteri o
doveri del collegio sindacale.
La nomina e la determinazione del
numero (per le società che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio il numero dei componenti non può essere inferiore
a tre) dei componenti il comitato sono riservate al consiglio di
amministrazione, salvo vi sia una diversa disposizione statutaria
(art. 2409octiesdecies).
Gli amministratori che fanno parte
del comitato devono: (i) possedere i requisiti di onorabilità
e professionalità stabiliti dallo statuto, nonché
i medesimi requisiti di indipendenza che il citato art. 2409septiedecies
richiede per i componenti del consiglio di amministrazione dello
stesso modello monistico; ii) non essere contemporaneamente anche
membri del comitato esecutivo; (iii) non essere state loro attribuite
deleghe o particolari cariche. Inoltre almeno uno di essi deve essere
iscritto nel registro dei revisori contabili.
2409-noviesdecies. Norme
applicabili e controllo contabile
Al consiglio di amministrazione si
applicano, in quanto compatibili, gli articoli 2380-bis ,
2381, 2382, 2383, 2384, 2385, 2386, 2387, 2388, 2389, 2390, 2391,
2392, 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis, 2395, 2396,
e 2409, intendendosi le parole “collegio sindacale” e
“sindaco” sostituite, rispettivamente, da “comitato
per il controllo interno sulla gestione” e “componente
del comitato per il controllo sulla gestione”.
Il controllo contabile è esercitato
a norma degli articoli 2409-bis, 2409-ter, 2409-quater,
2409-quinquies, 2409-sexies, in quanto compatibili,
intendendosi le parole “collegio sindacale” e “sindaco”
sostituite, rispettivamente, da da “comitato per il controllo
sulla gestione” e “componente del comitato di controllo
sulla gestione”.
Per
la disciplina dell’organo di amministrazione del modello monistico
lo Schema di Decreto fa esplicito rinvio a quasi tutte le norme
stabilite per il modello tradizionale del consiglio di amministrazione,
in quanto compatibili (art. 2409-noviesdecies).
Anche per il modello monistico, come
per il modello dualistico, il controllo contabile delle società
è affidata, sempre in attuazione dell’art. 4, comma
8, lettera f) della Legge Delega, ad un revisore, persona fisica
o società di revisione, (per le società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio è obbligatoria
la scelta della società di revisione), iscritto nel registro
istituito presso il Ministero della giustizia; non si applica anche
in questo caso il citato art. 2409bis, secondo comma, che consente
l’adozione del collegio sindacale
I
conclusione del commento ai nuovi sistemi di amministrazione se
ne devono evidenziare alcuni profili critici.
Risulta sicuramente innovativa la scelta
del legislatore di lasciare all’autonomia statutaria la definizione
dei modelli di amministrazione e controllo più opportuni,
che possano anche discostarsi dal sistema tradizionale ed ispirarsi
a sistemi tipici di altri ordinamenti. Ricordiamo al riguardo che
anche in Francia ed in Olanda è rimessa agli statuti la facoltà
di adottare il modello dualistico nell’organizzazione dell’organo
di controllo.
Non è facile, tuttavia, valutare
a priori i vantaggi e gli svantaggi della scelta di un modello
di amministrazione e controllo rispetto ad un altro; dipenderà
molto anche dalle esigenze gestionali della società, dalle
sue dimensioni, dalla struttura degli assetti proprietari, dall’essere
una società quotata o meno.Si può comunque tentare
di analizzare i due nuovi modelli per individuarne i punti di forza
o di criticità.
Il sistema dualistico consente di
realizzare una rilevante separazione tra proprietà (compagine
dei soci) e gestione/controllo, in quanto vengono fortemente ridimensionate
le funzioni dell’assemblea e potenziate quelle dell’organo
di sorveglianza. Ai soci restano riservate, come si è detto,
la nomina dell’organo di sorveglianza, la definizione delle
linee programmatiche dell’attività sociale, nonché
la decisione circa le principali operazioni straordinarie che comportano
una modifica della struttura della società; si tratta, quindi
di un modello che risulta appropriato per società con azionariato
particolarmente diffuso la cui gestione è attribuita a manager
professionisti autonomi senza molte interferenze da parte dei soci
(cfr. Relazione allo Schema di Decreto).
Questa caratteristica del limitato
ruolo assegnato all’assemblea a favore di un potenziamento
dell’organo di sorveglianza, può rappresentare un problema
se si considera l’esigenza di tutelare i soci di minoranza,
in quanto l’attuale Schema di Decreto, a differenza del Progetto
Mirone, non ha previsto alcun meccanismo che consenta alle minoranze
di garantirsi una rappresentanza all’interno del consiglio
di sorveglianza.
Si è osservato (L. A. Bianchi
e M. Ventoruzzo, Brevi note sui modelli di amministrazione e controllo
nella legge delega n. 36 del 2001 c.d. “legge Mirone”,
Relazione al Convegno su “La riforma del diritto societario”
del 12, 13 e 14 novembre 2001) come il modello dualistico possa
essere scelto da imprese il cui azionariato sia direttamente o indirettamente
riconducibile ad una famiglia, per gestire il passaggio generazionale,
in quanto il socio-imprenditore assumendo la carica di consigliere
di sorveglianza può mantenere un forte potere di controllo
sulla gestione affidata agli eredi.
Occorre rilevare che tale modello
ostacoli la contendibilità dell’impresa che lo adotta
in quanto, la circostanza che la nomina dei componenti il consiglio
di gestione sia affidata al consiglio di sorveglianza e non all’assemblea,
rende difficile sostituire gli esponenti aziendali in tempi rapidi,
determinando un possibile ostacolo alle scalate.
Con riferimento al sistema monistico,
come si è detto, lo Schema di Decreto, discostandosi da quanto
previsto dall’art. 4, comma 8, lettera d, numero 3 della Legge
Delega, ha attribuito al comitato di controllo sulla gestione gli
stessi poteri e doveri del collegio sindacale, differenziandosi
però da questo in quanto il comitato è nominato dal
consiglio di amministrazione e non dall’Assemblea ed suoi componenti
sono amministratori.
Inoltre è curioso notare come
lo Schema di Decreto abbia denominato l’organo di vigilanza
“comitato per il controllo sulla gestione”, mentre la
Legge Delega utilizza la denominazione “comitato per il controllo
interno sulla gestione”; l’eliminazione della parola “interno”
rende evidente l’intento del Legislatore Delegato di volersi
discostare dal modello anglosassone degli audit committee.
I primi commenti della dottrina (cfr.
E. GRANATA, op. cit.) a tale scelta non sono positivi, in quanto
si è osservato come la creazione di un collegio sindacale
costituito da amministratori, determinerebbe la strana situazione
per la quale gli amministratori si troverebbero a deliberare in
consiglio di amministrazione operazioni delle quali rispondono anche
come controllori, con conseguente affievolimento del necessario
potere di controllo.
Si introduce, in sostanza, un comitato
cui spetta il compito di vigilare sull’attività di gestione,
alla quale gli stessi componenti del comitato, in qualità
di amministratori, partecipano.
Diversamente il sistema monistico
di stampo anglosassone prevede un consiglio di amministrazione che
nomina gli esecutivi e vigila sul loro operato e in cui all’Audit
Committee è attribuito il compito tipico di controllare il
sistema dei controlli interni e l’attività dei revisori;
il controllo contabile è affidato a revisori esterni, mentre
gli obblighi di vigilanza che nel nostro sistema sono attribuiti
al collegio sindacale, sono svolti dal consiglio di amministrazione.
Al riguardo occorre evidenziare come
la scelta del Legislatore di prevedere un comitato per il controllo
di gestione così difforme dal modello anglosassone degli
audit committes, sembra non aver tenuto conto delle recenti
importanti modifiche, apportate alla legislazione americana dal
Sarbanes-Oxley Act (approvato dal Congresso il 30 luglio scorso),
che risulta applicabile a tutti gli emittenti strumenti finanziari
quotati nei regolamenti statunitensi, con sede legale negli Stati
Uniti (domestic issuers) o all’estero (foreign issuers).
Il Sarbanes-Oxley Act impone a tutte
le società quotate di istituire audit committees,
interamente composti da amministratori indipendenti entro il 26
aprile 2003, cui sono attribuite in via esclusiva le funzione di:
(i) nominare la società di revisione (che riporta direttamente
allo stesso comitato), curarne la supervisione e la determinazione
dei compensi; (ii) istituire procedure idonee per quanto riguarda
la ricezione ed il trattamento di denunce concernenti i revisori,
il sistema di controllo interno e le pratiche contabili (n assenza
dell’audit committee, i requisiti dei componenti tale comitato
e le relative attribuzioni dovranno ritenersi applicabili all’intero
consiglio di amministrazione).
La nuova legislazione americana richiede,
inoltre, al Chief Executive Officer e al Chief Financial
Officer di attestare l’adeguatezza del sistema di controllo
interno.
Occorrerà verificare l’impatto
di tali disposizioni per le società italiane con titoli quotati
negli Stati Uniti. Al riguardo occorre evidenziare come la normativa
italiana non attribuisca al collegio sindacale alcun obbligo di
controllo sull’attività della società di revisione.
È da rilevare, inoltre, come
il comitato per il controllo di gestione introdotto dallo Schema
di Decreto non sia assimilabile neanche al comitato per il controllo
interno previsto dal Codice di Autodisciplina per le società
quotate (il Codice di Autodisciplina delle società quotate
è stato redatto il 6 ottobre 1999 ed aggiornato nel luglio
scorso da parte di un Comitato costituito da rappresentanti di società
quotate in Borsa, di operatori finanziari, di associazioni di categoria
e coordinato dal Presidente della Borsa Italiana; esso rappresenta
un ideale completamento del disegno riformatore contenuto nel Testo
Unico, dando evidenza in particolare alle opportunità di
autodeterminazione in tema di corporate governance di cui le società
quotate sono state dotate in virtù di tale Decreto) al quale
sono attribuite, con poteri consultivi e propositivi, le funzioni,
tra le altre, di assistere il consiglio di amministrazione nel fissare
le linee di indirizzo del sistema del controllo interno e nel verificare
l’adeguatezza ed il funzionamento di quest’ultimo nonché
valutare l’adeguatezza dei principi contabili e le proposte
di incarico alle società di revisione ed il loro piano di
lavoro. L’art. 9 della versione aggiornata del Codice di Autodisciplina
definisce il sistema di controllo interno come l’insieme dei
processi diretti a monitorare l’efficienza delle operazioni
aziendali, l’affidabilità dell’informazione finanziaria,
il rispetto di leggi e regolamenti, la salvaguardia dei beni aziendali;
si attribuisce al consiglio di amministrazione la responsabilità
di fissare le linee di indirizzo e la verifica dell’adeguatezza
e dell’effettivo funzionamento di tale sistema.
Parte della dottrina (A. CASÒ,
Il collegio sindacale delle società per azioni non quotate,
Relazione al Convegno “Efficienza dei controlli sulle imprese
e crisi dei mercati finanziari: il ruolo del collegio sindacale
italiano”, Roma 11 ottobre 2002) ha rilevato come il modello
tradizionale sia quello più garantisca rispetto ai nuovi
sistemi di amministrazione, in quanto assicura una precisa divisione
dei ruoli; l’attività di amministrazione e quella di
controllo sono separate, l’assemblea elegge separatamente gli
organi di amministrazione e gli organi di controllo, i requisiti
di indipendenza sono disciplinati da chiare e precise regole.
Quale valutazione di carattere generale
valida per entrambi i nuovi modelli, si evidenzia la necessità
di coordinare lo Schema di Decreto con le disposizioni contenute
nel D.lgs n. 58/98 per consentire anche alle società quotate
di adottare i nuovi modelli di amministrazione e controllo, pur
nel rispetto della peculiare disciplina prevista dal citato D.lgs
n. 58/98. Non appare, infatti, sufficiente il secondo comma dell’art.
223-septies delle disposizioni transitorie, ove precisa che “ogni
riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi
speciali è da intendersi effettuato anche al controllo o
ai loro componenti, ove compatibile con le specificità di
tali organi”. Occorrerà rivedere le disposizioni del
Testo Unico dell’intermediazione finanziaria alla luce delle
importanti e corpose novità introdotte dallo Schema di Decreto
alla disciplina codicistica del diritto societario.
Si consideri ad esempio la difficoltà
di applicare ai nuovi sistemi di amministrazione e controllo la
disposizione prevista dall’art. 148 del D.lgs n. 58/98 che
richiede che nel collegio sindacale sia assicurata una rappresentanza
ai soci di minoranza; come si è già detto, per il
sistema dualistico manca una simile disposizione che garantisca
alla minoranza di eleggere un proprio rappresentante nel consiglio
di sorveglianza; è ugualmente difficile prevedere nel sistema
monistico una rappresentanza alla minoranza nell’ambito del
comitato per il controllo della gestione, che è nominato
dal consiglio di amministrazione e non dall’assemblea.
In conclusione, con le opportune modifiche
ed integrazioni, è da condividere la scelta del Legislatore
Delegato di introdurre una maggiore autonomia statutaria e di consentire
la possibilità di adottare diversi modelli di amministrazione
mutuati da altri ordinamenti europei.
Anche alla luce delle recenti disposizioni
comunitarie in tema di società europea, emerge, infatti,
la necessità di garantire la concorrenzialità delle
imprese e del mercato italiano, superando la scarsa flessibilità
strutturale che potrebbe rappresentare un ostacolo alla cooperazione
transnazionale ed un disincentivo alla costituzione di SE con sede
sociale in Italia.
In materia societaria la tendenza a livello comunitario è
quella di realizzare l’armonizzazione mettendo in concorrenza
gli ordinamenti degli Stati membri e spingendoli in tal modo a ridurre
le reciproche differenze.
Al riguardo parte della dottrina (cfr.
A. Tizzano, La “seconda direttiva banche” e il mercato
unico dei servizi finanziari, in A. Tizzano, Problematica del diritto
delle Comunità Europee, Roma, 1992, p. 315) ha giustamente
osservato come l’ordinamento comunitario sia divenuto un limite
esterno, una cornice nel rispetto della quale gli Stati membri sono
chiamati dalla crescente concorrenzialità dei mercati a realizzare
un quadro normativo e istituzionale efficiente, che ponga le imprese
nelle condizioni di competere “ad armi pari” con imprese
localizzate in altri ordinamenti e si riveli capace di attrarre
nuovi investimenti produttivi; l’armonizzazione, infatti, non
è realizzata attraverso un’imposizione dall’alto
di apposite direttive di coordinamento legislativo, ma viene indotta
“dal basso, mettendo in concorrenza, oltre agli operatori,
gli stessi sistemi normativi ed organizzativi e spingendoli a ridurre
le reciproche differenze”.
*
Per una migliore comprensione del commento, questo è posto
in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli annotati (riportati
su sfondo crema) del codice civile novellato.
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