CODICE CIVILE
LIBRO V DEL LAVORO
CAPO X
DELLA TRASFORMAZIONE, DELLA FUSIONE E DELLA SCISSIONE
Sezione II. Della fusione
delle società
La
ratio che ha ispirato il legislatore nel prevedere la disciplina
delle fusioni e scissioni tra società è la semplificazione
delle procedure; tali disposizioni rappresentano, infatti, il completamento
di quanto già introdotto con la Legge 349/2000.
Nella complessa disposizione dellart. 7 della Legge Delega
n. 366 del 2001 (Legge Delega) è espressa lintenzione
del legislatore di riformare la disciplina della fusione e della
scissione (come anche per la trasformazione) attenendosi al principio
della semplificazione e precisazione del procedimento,
e (con una previsione che potrebbe essere definita ovvia)
nel rispetto delle Direttive comunitarie. Le Direttive
comunitarie in questione sono la III (direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978)
la VI (direttiva 82/891 del 17.12.1982) in materia di società,
rispettivamente in tema di fusione e scissione, recepite nel nostro
ordinamento con il Decreto Legislativo n. 22 del 1991.
2501. Forme di fusione
La fusione di più società
può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società,
o mediante lincorporazione in una società di una o
più altre.
La partecipazione alla fusione non
è consentita alle società in liquidazione che abbiano
iniziato la distribuzione dellattivo.
Nellarticolo
in commento è rimasto invariato il primo comma che disciplina
le diverse forme di fusione: mediante la costituzione di una
nuova società, o mediante lincorporazione di una società
di una o più altre. Nel secondo comma della norma,
è stato eliminata lesclusione della partecipazione
ad unoperazione di fusione alle società sottoposte
a procedure concorsuali, lasciando invece il limite delle
società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione
dellattivo.
Queste ultime disposizioni contenute
nel citato secondo comma non si applicano, ai sensi dellarticolo
2501-quater, «se alla fusione non partecipano società
regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società
cooperative per azioni», quindi qualora si tratti di società
a responsabilità limitata o società di persone (al
riguardo si rimanda anche al commento dellart. 2505-quarter).
2501-bis. Fusione a seguito
di acquisizione con indebitamento
Nel caso di fusione tra società,
una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo
dellaltra, quando per effetto della fusione il patrimonio
di questultima viene a costituire garanzia generica o fonte
di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente
articolo.
Il progetto di fusione di cui allarticolo2501-ter
deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento
delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.
La relazione di cui allarticolo2501-quinquies
deve indicare le ragioni che giustificano loperazione e contenere
un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle
risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono
raggiungere.
La relazione degli esperti di cui
allarticolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza
delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del
precedente secondo comma.
Al progetto deve essere allegata relazione
della società di revisione incaricata della revisione contabile
obbligatoria della società obiettivo o della società
acquirente.
Alle fusioni di cui al precedente
comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis.
Tale
previsione costituisce una novità; si è legittimata
nel nostro sistema loperazione societaria denominata Levereged
Buy Out, recepita dal diritto statunitense nella pratica delle
attività societarie. Il legislatore della riforma ha voluto
dedicare unapposita disciplina alla fusione tra società,
una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo
dellaltra, quando per effetto della fusione il patrimonio
di questultima viene a costituire garanzia generica o fonte
di rimborso di detti debiti» Sarà quindi ammissibile
la fusione societaria attuata attraverso un indebitamento da rimborsare
con i futuri risultati economici della società acquisita.
Con lespressione leveraged
buy out si individua genericamente tutta una serie di operazioni
(sia di natura strettamente societaria che di rilievo meramente
finanziario) finalizzate allacquisizione di una società
(la società target o bersaglio) o talvolta ad unazienda,
ricorrendo alle capacità di indebitamento della struttura
societaria o azienda acquisenda (cfr. BUSANI, in Notariato, 2002,
512; COTTINO, Diritto Commerciale, Vol.I, II, Padova, 1999, 324).
Loperazione in questione può
essere illustrata nel modo seguente: gli acquirenti costituiscono
una società di capitali ad hoc, ossia con lo scopo
di acquisire la cosiddetta società bersaglio. Tale nuova
società (newco) è caratterizzata da un capitale
modesto e in ogni caso di molto inferiore al prezzo di vendita della
società da acquisire. La società costituita per lacquisizione
contrae un prestito con una azienda di credito o con enti finanziari
specializzati, che viene garantito, contestualmente allacquisizione,
con il pegno e/o ipoteca sulle azioni e/o beni della società
bersaglio o sulle stesse azioni della newco. Dopo lacquisto
delle azioni della società bersaglio, si procede alla fusione
tra la stessa e la società acquirente senza concambio o con
concambio a seconda che lacquisizione sia o meno totalitaria.
Normalmente la fusione avviene per incorporazione della società
bersaglio nella newco. Dopo il perfezionamento della fusione
il prestito, rimasto ora senza garanzie a seguito dellannullamento
delle azioni della società bersaglio, può essere rafforzato
con la costituzione di garanzie reali sui beni che appartenevano
alla società acquisita e che appartengono ora alla società
risultante dalla fusione per incorporazione. A prescindere dalle
diverse formule, ciò che conta è che il prestito viene
rimborsato, di solito in un periodo dai tre ai cinque anni, con
gli utili realizzati dalla società o con le somme derivanti
dallalienazione dei cespiti aziendali della società
acquisita. In ogni caso, lo scopo ultimo è quello di trasferire
sul patrimonio della società acquisita il costo dellacquisizione.
Sono ricomprese in questa definizione
tutte quelle manovre con le quali si procede allacquisizione
di una società o di unazienda ricorrendo prevalentemente
o esclusivamente al finanziamento erogato da terzi (in genere banche):
lacquisto è quindi attuato attraverso un utilizzo minimo
(o nullo) del capitale di rischio della società acquirente
e, invece, con un massimo impiego di mezzi finanziari ottenuti a
credito da terzi (investitori privati, investitori istituzionali,
istituzioni finanziarie, ecc.). Lindebitamento (il leveraged)
è dunque destinato ad essere rimborsato con mezzi, in tutto
o in parte, di pertinenza della struttura aziendale o societaria
acquisita.
La tecnica è doveroso
ricordarlo per completezza espositiva può concretizzarsi
attraverso numerose modalità operative. Se ad esempio liniziativa
delloperazione proviene da manager della stessa società
bersaglio si avrà il management buy out; se, invece,
il soggetto acquirente è rappresentato da un gruppo manageriale
esterno alla società target si avrà il management
buy in. Qualora invece siano i dipendenti a proporsi in qualità
di compratori si avrà lemployee buy-out, ed
altra variante si ha quando le azioni della target siano
detenute dai componenti di un nucleo familiare. Se invece la società
viene posta in essere da società dello stesso gruppo si avrà
il corporate buy-out e nel caso miri esclusivamente (o quasi)
a conseguire un mero risparmio di imposta si parlerà di fiscal
buy out.
Secondo le nuove disposizioni dellarticolo
2501-bis non sarà più configurabile alcuna violazione
della disciplina delle operazioni sulle azioni proprie, disciplina
che in precedenza poteva costituire un ostacolo alle iniziative
di ristrutturazione societaria. È importante, tuttavia, che
siano rispettate alcune regole di certificazione ed attestazione
relative soprattutto alla ragionevolezza delloperazione
e alla consistenza della capacità reddituale della società
obiettivo.
Infatti la legge-delega (art. 7, comma
1°, lett. d) demandava al legislatore delegato di «prevedere
che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto
debiti per acquisire il controllo dellaltra, non comportano
violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni
proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357-quater
del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire
garanzie per lacquisto o la sottoscrizione di azioni proprie,
di cui allarticolo 2358 del codice civile». Il legislatore
delegato ha ora indicato le condizioni cui dette fusioni devono
sottostare per essere valide (art. 2501-bis).
In tal modo risultano in parte superate
alcune controversie interpretative emerse in giurisprudenza (ma
anche in dottrina) in merito a dette operazioni; i termini del problema
giuridico, sono ricollegabili sostanzialmente alla conformità
o meno delle stesse operazioni al disposto dellart. 2358 cod.
civ. secondo cui «la società non può accordare
prestiti né fornire garanzie per lacquisto o sottoscrizione
delle azioni proprie, né può accettare azioni proprie
in garanzia» (lasciato peraltro invariato dal progetto di
riforma).
In verità, i divieti posti
dallart. 2358 cod. civ. sono riferibili solo alle garanzie
in senso tecnico concesse dalla società. Non sarebbe quindi
invocabile nel caso del leveraged buy-out, e in tutte quelle
operazioni nelle quali il patrimonio della società viene
utilizzato per garantire un finanziamento per lacquisto delle
azioni della stessa. Nel caso di specie, infatti, se da un lato
la restituzione del prestito concesso alla società acquirente
è garantita dal patrimonio della società bersaglio,
dallaltro in tutta loperazione non ricorre mai lipotesi
di una prestazione di garanzia da parte della società bersaglio
per lacquisto delle proprie azioni o un prestito della stessa
alla newco per lo stesso scopo. Il patrimonio della società
bersaglio viene coinvolto solo a seguito della fusione, dopo la
quale essa non esiste più.
Il nuovo art. 2501-bis non sembra
liberalizzare incondizionatamente le operazioni di leverage by
out, quanto più di individuare dei precisi limiti alla
sua operatività; in tal senso le nuove disposizioni richiedono
che:
il progetto di fusione indichi
oltre agli elementi di cui allart.2502-ter anche
le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni
della società risultante dalla fusione (2 comma) e che gli
esperti nella relazione di cui allart.2501-sexies attestino
la ragionevolezza di tali indicazioni (4 comma).
la relazione dellorgano
amministrativo (i) indichi le ragioni che giustificano loperazione,
(ii) contenga un piano economico e finanziario con lindicazione
della fonte delle risorse finanziarie e (iii) contenga la descrizione
degli obiettivi che si intendono raggiungere (3 comma).Il quinto
comma dellarticolo in commento prevede che alle fusioni, a
seguito di acquisizioni con indebitamento, non si applicano le procedure
semplificate previste per le incorporazioni di società interamente
possedute o possedute al novanta per cento di cui rispettivamente
agli artt. 2505 e 2505-bis cod. civ.
2501-ter. Progetto di fusione
Lorgano amministrativo delle
società partecipanti alla fusione redige un progetto di fusione,
dal quale devono in ogni caso risultare:
1) il tipo, la denominazione o ragione
sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;
2) latto costitutivo della nuova
società risultante dalla fusione o di quella incorporante,
con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
3) il rapporto di cambio delle azioni
o quote, nonché leventuale conguaglio in danaro;
4) le modalità di assegnazione
delle azioni o delle quote della società che risulta dalla
fusione o di quella incorporante;
5) la data dalla quale tali azioni
o quote partecipano agli utili;
6) la data a decorrere dalla quale
le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono
imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione
o di quella incorporante;
7) il trattamento eventualmente riservato
a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi
dalle azioni;
8) i vantaggi particolari eventualmente
proposti a favore dei soggetti cui compete lamministrazione
delle società partecipanti alla fusione.
Il conguaglio in danaro indicato nel
numero 3) del comma precedente non può essere superiore al
dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.
Il progetto di fusione è depositato
per liscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno
sede le società partecipanti alla fusione.
Tra liscrizione del progetto
e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione deve intercorrere
almeno un mese, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso
unanime.
Tra
le novità presenti in questo articolo (come peraltro nei
successivi) si evidenzia la sostituzione nel riferimento agli
amministratori con il più generico rinvio allorgano
amministrativo; ciò al fine di consentire la corretta applicabilità
delle disposizioni in questione anche a società che abbiano
adottato i modelli di amministrazione dualistico o monistico.
Tale articolo tuttavia rileva maggiormente
ai fini dellindividuazione dellintento semplificatore
del legislatore delegato cui si accennava in premessa; come può
notarsi, infatti, rispetto allattuale formulazione, manca
la previsione del regime di pubblicità attraverso la pubblicazione
per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, almeno un
mese prima della data fissata per la deliberazione, attualmente
previsto per le società per azioni, a responsabilità
limitata ed in accomandita.
Altra importante novità di
rilievo è la possibilità che i soci rinuncino al termine
di almeno 30 giorni (tra liscrizione del progetto e la data
fissata per lassemblea) con consenso unanime; in tal modo
il legislatore, recependo un orientamento consolidato, riconosce
la rinunciabilità del suddetto termine, essendo previsto
nellesclusivo interesse dei soci, e non anche nellinteresse
di creditori e terzi.
Rimangono invariate le disposizioni
dei primi tre commi, che disciplinano il contenuto ed il deposito
del progetto di fusione, nonché al valore del conguaglio
in danaro per le azioni o quote assegnate. Tuttavia, è stato
giustamente evidenziato che la previsione in base alla quale «il
conguaglio in denaro in caso di fusione non sia superiore al 10%
del valore nominale» (rimasta invariata rispetto al testo
attualmente vigente) rischia di restare solo parzialmente applicabile,
in considerazione della possibilità per le società
di emettere azioni senza valore nominale.
Con riferimento sempre al secondo
comma dellarticolo in commento, lart. 2505-quater prescrive
che tali disposizioni non si applicano nel caso in cui alla fusione
non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né
società cooperative per azioni (e quindi in sostanza nel
caso in cui le società coinvolte siano società a responsabilità
limitata o società di persone).
Si segnala che detto termine di un
mese è stato comunque ridotto alla metà nel caso in
cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi
V e VI, né società cooperative per azioni, secondo
la dizione testuale dellart.2505-quater.
2501-quater. Situazione
patrimoniale
Lorgano amministrativo delle
società partecipanti alla fusione deve redigere, con losservanza
delle norme sul bilancio desercizio, la situazione patrimoniale
delle società stesse, riferita ad una data non anteriore
di oltre quattro mesi dal giorno in cui il progetto di fusione è
depositato nella sede della società.
La situazione patrimoniale può
essere sostituita dal bilancio dellultimo esercizio, se questo
è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito
indicato nel primo comma.
Non
vi è più lindicazione che la situazione patrimoniale
deve essere redatta con losservanza delle norme sul bilancio
di esercizio.
Larticolo è rimasto sostanzialmente
invariato, la sostituzione nel riferimento agli amministratori
con il più generico rinvio allorgano amministrativo,
ciò al fine di consentire la corretta applicabilità
delle disposizioni in questione anche a società che abbiano
adottato i modelli di amministrazione dualistico o monistico.
2501-quinquies. Relazione
dellorgano amministrativo
Lorgano amministrativo delle
società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione
che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico,
il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle
azioni o delle quote.
La relazione deve indicare i criteri
di determinazione del rapporto di cambio.
Nella relazione devono essere segnalate
le eventuali difficoltà di valutazione.
Disciplina
invariata.
2501-sexies. Relazione degli
esperti
Uno o più esperti per ciascuna
società devono redigere una relazione sulla congruità
del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:
a) il metodo o i metodi seguiti per
la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti
dallapplicazione di ciascuno di essi;
b) le eventuali difficoltà
di valutazione.
La relazione deve contenere, inoltre,
un parere sulladeguatezza del metodo o dei metodi seguiti
per la determinazione del rapporto di cambio e sullimportanza
relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del
valore adottato.
Lesperto o gli esperti sono
scelti tra i soggetti iscritti nellalbo dei revisori contabili
o tra le società di revisione iscritte nellapposito
albo e, se la società incorporante o la società risultante
dalla fusione è una società per azioni o in accomandita
per azioni, sono designati dal presidente del tribunale del luogo
in cui ha sede la società. Se la società è
quotata su mercati regolamentati, lesperto è scelto
fra le società di revisione.
In ogni caso, le società partecipanti
alla fusione possono congiuntamente richiedere al presidente del
tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante
dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più
esperti comuni.
Ciascun esperto ha diritto di ottenere
dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni
e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.
Lesperto risponde dei danni
causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci
e ai terzi. Si applicano le disposizioni dellarticolo 64 del
codice di procedura civile.
Ai soggetti di cui ai precedenti terzo
e quarto comma è altresì affidata, in ipotesi di fusione
di società di persone con società di capitali, la
relazione di stima del patrimonio della società di persone
a norma dellarticolo 2343.
Di
assoluta novità, nellarticolo in esame, è la
parte dedicata alla nomina dellesperto. Questultimo
sarà scelto tra i soggetti iscritti nellalbo dei revisori
contabili o tra le società di revisione iscritte nellapposito
albo e solo se la società incorporante o la società
risultante dalla fusione è una società per azioni
o in accomandita per azioni, sarà designato dal presidente
del tribunale del luogo in cui ha sede la società, mentre
se la società è quotata su mercati regolamentati,
lesperto sarà nuovamente scelto fra le società
di revisione.
In merito alla relazione che uno più
esperti per ciascuna società devono redigere sulla congruità
del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, la riforma, in
unottica di semplificazione procedurale, introduce alcune
novità. In particolare:
dal disposto normativo si evince chiaramente che nel caso in cui
lincorporante o la società risultante dalla fusione
sia una società a responsabilità limitata ovvero una
società di persone lesperto o gli esperti non devono
più essere nominati dal presidente del tribunale, come invece
in caso di società per azioni od in accomandita per azioni;
è stata finalmente prevista la possibilità che la
richiesta dellesperto venga effettuata congiuntamente da parte
delle società partecipanti alle fusioni al presidente del
tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante
dalla fusione o quella incorporante.
La norma precisa, inoltre, che, in
ipotesi di fusione di società di persone in società
di capitali, agli esperti è altresì affidata la relazione
di stima del patrimonio della società di persone a norma
dellart. 2343 cod. civ. In proposito è stato, tuttavia,
osservato che lart. 2343 cod. civ. andrebbe applicato solo
in quanto compatibile, come del resto accade in materia di trasformazione
(cfr. art.2500-ter); in entrambi i casi, infatti, mancano soci che
possono recedere per la revisione di stima (cfr. G.B. Portale, Osservazioni
sulla bozza dei decreti legislativi concernenti la riforma delle
società di capitali, Heidelberg, 24 ottobre 2002).
È opportuno segnalare che un
problema di coordinamento con lart. 158 del TUF, secondo cui
per le società quotate lesperto è la società
di revisione incaricata della revisione contabile ed è vietata
la nomina di un esperto comune. Si potrebbe dunque argomentare nel
senso di far salva la disciplina specifica del TUF per le società
quotate.
Si rileva, infine, che nel caso in
cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi
V e VI, né società cooperative per azioni, le disposizioni
dellart. 2501-sexies possono essere derogate con il consenso
unanime di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione
(cfr. art.2505-quater).
2501-septies. Deposito di
atti
Devono restare depositati in copia
nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante
i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione,
salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché
la fusione sia decisa:
1) il progetto di fusione con le relazioni
indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies;
2) i bilanci degli ultimi tre esercizi
delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni
dei soggetti cui compete lamministrazione e il controllo contabile;
3) le situazioni patrimoniali delle
società partecipanti alla fusione redatte a norma dellarticolo
2501-quater.
I soci hanno diritto di prendere visione
di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.
In
armonia con quanto previsto allart. 2501-ter, è previsto
che i soci possano rinunciare al termine di 30 giorni.
Nel rimandare al commento dellart.
2501-ter si sottolinea la volontà del legislatore delegato
di non voler modificare la disciplina relativa alle modalità
di deposito della documentazione presso la sede sociale nel periodo
che precede lassemblea di approvazione della fusione, ma di
voler introdurre una novità di significativa rilevanza, recependo
un principio già da tempo unanimemente accolto da dottrina
e giurisprudenza. Viene, infatti, espressamente prevista la rinunciabilità,
con il consenso unanime dei soci, del termine di deposito normativamente
previsto pari a trenta giorni.
In ogni caso detto termine di un mese
è ridotto alla metà nel caso in cui alla fusione non
partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società
cooperative per azioni (cfr. art. 2505-quater).
2502. Decisione in ordine alla
fusione
La fusione è decisa da ciascuna
delle società che vi partecipano mediante approvazione del
relativo progetto. Se latto costitutivo o lo statuto non dispongono
diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di
persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata
secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili e, nelle società
di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dellatto
costitutivo o statuto.
La decisione di fusione può
apportare al progetto di cui allarticolo 2501-ter solo
le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.
Premesso
che nellattuale formulazione si parla di deliberazione di
fusione, mentre qui si dice è decisa; ciò
che merita rilevo segnalare è che in tale norma il legislatore
ha voluto introdurre, con una disposizione particolarmente innovativa
rispetto allassetto normativo attuale, il principio della
modificabilità del progetto di fusione, prevedendo che «la
decisione di fusione può apportare al progetto di cui allart.2503-ter
solo le modifiche che non incidono sui diritti dei socie o dei terzi».
Resta da evidenziare che nonostante
lintento del legislatore di rendere il progetto suscettibile
di ulteriori modifiche che le stesse siano limitate ad ipotesi in
cui «non incidono sui diritti dei soci o dei terzi».
2502-bis. Deposito e iscrizione
della decisione di fusione
La deliberazione di fusione delle
società previste nei capi V, VI e VII deve essere depositata
per liscrizione nel registro delle imprese, insieme con i
documenti indicati nellarticolo 2501-septies. Si applica
larticolo 2436.
La decisione di fusione delle società
previste nei capi II, III e IV deve essere depositata per liscrizione
nellufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti
indicati nellarticolo 2501-septies; il deposito va
effettuato a norma dellarticolo 2436 se la società
risultante dalla fusione o quella incorporante è regolata
dai capi V, VI, VII.
In
materia di deposito ed iscrizione della deliberazione la riforma
non ha introdotto novità sostanziali, limitandosi solo a
dedicare una specifica regolamentazione per le deliberazioni
e le decisioni, coerentemente con la previsione della
nuova disciplina del diritto societario.
2503. Opposizione dei creditori
La fusione può essere attuata
solo dopo due mesi dallultima delle iscrizioni previste dallarticolo
2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori delle
società che vi partecipano anteriori alliscrizione
prevista nel terzo comma dellarticolo 2501-ter, o il
pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero salvo
che la relazione di cui allarticolo 2501-sexies sia
redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione,
da ununica società di revisione la quale asseveri,
sotto la propria responsabilità ai sensi del quarto comma
dellarticolo 2501-sexies, che la situazione patrimoniale
e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende
non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.
Se non ricorre alcuna di tali eccezioni,
i creditori indicati al comma precedente possono, nel suddetto termine
di due mesi, fare opposizione. Si applica in tal caso lultimo
comma dellart. 2445.
Il
legislatore della riforma ha lasciato inalterato lattuale
disciplina di tutela delle posizioni creditorie danneggiate dalla
fusione, laddove si continua a prevedere che la fusione può
essere attuata solo dopo due mesi dallultima delle iscrizioni
di cui allart. 2502-bis, ma ha introdotto una nuova causa
di rinuncia a detto termine.
In particolare il rispetto del temine
dei due mesi non sarà più necessario, qualora la relazione
degli esperti (art. 2501-sexies) sia redatta per tutte le
società partecipanti alla fusione da una società
di revisione, la quale asseveri sotto la propria responsabilità,
che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società
partecipanti alla fusione non rende necessarie garanzie a tutela
dei creditori. È difficile prevedere quale potrà essere
leffettiva portata di tale previsione che, se da un lato sembra
aprire un ampio varco per la rinuncia del termine, dallaltro
è probabile prevedere che si scontrerà con la difficile
posizione di chi deve garantire per sostenere tale possibilità.
In ogni caso detto termine di due
mesi viene ridotto alla metà, qualora alla fusione non partecipino
società regolate dai Capi V e VI, né società
cooperative per azioni (cfr. art. 2505-quater).
2503-bis. Obbligazioni
I possessori di obbligazioni delle
società partecipanti alla fusione possono fare opposizione
a norma dellarticolo 2503, salvo che la fusione sia approvata
dallassemblea degli obbligazionisti.
Ai possessori di obbligazioni convertibili
deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno
tre mesi prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare
il diritto di conversione nel termine di un mese dalla pubblicazione
dellavviso.
Ai possessori di obbligazioni convertibili
che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono
essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima
della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata
approvata dallassemblea prevista dallarticolo 2415.
Disciplina
invariata.
2504. Atto di fusione
La fusione deve risultare da atto
pubblico.
Latto di fusione deve essere
depositato per liscrizione, a cura del notaio o dei soggetti
cui compete lamministrazione della società risultante
dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nellufficio
del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede
delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne
risulta o della società incorporante.
Il deposito relativo alla società
risultante dalla fusione o di quella incorporante non può
precedere quelli relativi alle altre società partecipanti
alla fusione.
Disciplina
invariata.
2504-bis. Effetti della
fusione
La società che risulta dalla
fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi
delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti
i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
La fusione ha effetto quando è
stata eseguita lultima delle iscrizioni prescritte dallarticolo
2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia
essere stabilita una data successiva.
Per gli effetti ai quali si riferisce
il primo comma dellarticolo 2501-ter, numeri 5) e 6),
possono essere stabilite date anche anteriori.
Nel primo bilancio successivo alla
fusione le attività e le passività sono iscritte ai
valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia
della fusione medesima. Quando si tratta di società che fa
ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì
essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti
i valori attribuiti alle attività e passività delle
società che hanno partecipato alla fusione e la relazione
di cui allarticolo 2501-sexies.
La fusione attuata mediante costituzione
di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione
in una società di capitali non libera i soci a responsabilità
illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle
rispettive società partecipanti alla fusione anteriori allultima
delle iscrizioni prescritte dallarticolo 2504, se non risulta
che i creditori hanno dato il loro consenso.
La
nuova disciplina non varia la previsione attuale in tema di decorrenza
degli effetti, ed infatti si prevede che:
1. la fusione ha effetto quando è
stata eseguita lultima delle iscrizioni nel registro imprese
dellatto di fusione;
2. nella fusione per incorporazione
può essere stabilita una data successiva;
3. per gli effetti contabili e fiscali
possono essere stabilite anche date anteriori.
La norma, tuttavia, introduce alcune
specifiche previsioni al fine di regolamentare più dettagliatamente
tale materia, che si presenta particolarmente delicata.
E così viene espressamente
indicato che nella società incorporante ed in quella che
risulta dalla fusione proseguono tutti i rapporti anche processuali,
anteriori alla fusione.
Vengono inoltre inserite alcune precisazioni
in materia di redazione del primo bilancio successivo alla fusione.
In particolare si prevede siano iscritte ai valori risultanti dalle
scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima
le attività e le passività. Per le società
che fanno ricorso al capitale di rischio devono altresì essere
allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori
attribuiti alle attività e alle passività delle società
che hanno partecipato alla fusione.
È stato, tuttavia, evidenziato che la scelta contenuta nel
terzo comma della norma (bilancio post-fusione) può apparire
opinabile alla luce di altre esperienze europee, sottolineando anche
la necessità che venga espressamente fatta salva la liceità
del disavanzo di fusione (Cfr. G.B. Portale, cit.).
2504-ter. Divieto di assegnazione
di azioni o quote
La società che risulta dalla
fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione
di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute,
anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta
persona, dalle società medesime.
La società incorporante non
può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle
società incorporate possedute, anche per il tramite di società
fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o
dalla società incorporante.
Disciplina
invariata.
2504-quater. Invalidità
della fusione
Eseguite le iscrizioni dellatto
di fusione a norma del secondo comma dellarticolo 2504, linvalidità
dellatto di fusione non può essere pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento
del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati
dalla fusione.
Disciplina
invariata.
2505. Incorporazione di società
interamente possedute
Alla fusione per incorporazione di
una società in unaltra che possiede tutte le azioni
o le quote della prima non si applicano le disposizioni dellarticolo
2501-ter, primo comma, numeri 3), 4), 5), e degli articoli
2501-quinquies e 2501-sexies.
Latto costitutivo può
prevedere che la fusione per incorporazione di una società
in unaltra che possiede tutte le azioni o le quote della prima
sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi
organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento
a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni
dellarticolo 2501-ter e, quanto alla società
incorporante, anche quelle dellarticolo 2501-septies,
primo e secondo comma.
I soci della società incorporante
che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale
possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società
entro otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dellarticolo
2501-ter, chiedere che la decisione di approvazione della
fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma
del primo comma dellarticolo 2502.
La
riforma ha inciso profondamente in materia di incorporazione di
società interamente possedute. Già con la novella
del 1991 era stata introdotta una norma, lattuale art. 2504-quinquies,
che prevede nel caso di incorporazione di società interamente
posseduta una procedura semplificata, nella quale non sono necessari
né la relazione illustrativa gli amministratori né
lintervento degli esperti.
Il testo di riforma riproduce sostanzialmente
la suddetta disciplina, ma si spinge oltre riconoscendo la possibilità
che latto costitutivo (nella bozza in esame, il secondo comma
dellart. 2505 fa riferimento solo allatto costitutivo,
mentre il secondo comma del successivo art. 2505-bis fa riferimento
per la medesima fattispecie anche allo statuto, è auspicabile
che la differenza di disciplina venga eliminata nel testo definitivo)
preveda che detta fusione possa essere decisa con deliberazione
risultante da atto pubblico dai rispettivi organi amministrativi,
sempre che siano rispettate le norma in materia di progetto e di
deposito e salvo la richiesta dei soci che rappresentino almeno
il cinque per cento. A tale semplificazione possono, entro 8 giorni
dal deposito, infatti opporsi i soci ed in tal caso richiedere che
vengano rispettate le procedure assembleari.
2505-bis. Incorporazione
di società possedute al novanta per cento
Alla fusione per incorporazione di
una o più società in unaltra che possiede almeno
il novanta per cento delle loro azioni o quote non si applicano
le disposizioni dellarticolo 2501-sexies, qualora venga
concesso agli altri soci della società incorporata il diritto
di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante
per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti
per il recesso.
Latto costitutivo o lo statuto
possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più
società in unaltra che possiede almeno il novanta per
cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società
incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante
da atto pubblico, sempre che siano rispettate le disposizioni dellarticolo
2501-septies, primo e secondo comma, e che liscrizione
prevista dallarticolo 2501-ter, terzo comma, sia fatta,
per la società incorporante, almeno un mese prima della data
fissata per la decisione di fusione da parte della società
incorporata.
La
norma, che costituisce una significativa novità nella disciplina
delle fusioni, prevede che alla fusione per incorporazione di una
o più società in unaltra che possiede almeno
il novanta per cento delle loro azioni o quote, non si applicano
le disposizioni di cui allart. 2501-sexies (Relazioni degli
esperti), qualora venga concesso agli altri soci della società
incorporata il diritto a far acquistare le loro azioni o quote dalla
società incorporante per un corrispettivo determinato alla
stregua dei criteri previsti per il recesso.
Simmetricamente a quanto previsto
nel caso di incorporazione di società interamente posseduta,
si specifica che latto costitutivo e (questa volta anche)
lo statuto possono prevedere che detta fusione possa essere decisa
con deliberazione risultante da atto pubblico dai rispettivi organi
amministrativi.
2505-ter. Effetti della
pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro
delle imprese
Alle iscrizioni nel registro delle
imprese ai sensi degli articoli 2501-ter, 2502-bis
e 2504 conseguono gli effetti previsti dallarticolo 2448.
Disciplina
invariata.
2505-quater. Fusioni cui
non partecipano società con capitale rappresentato da azioni
Se alla fusione non partecipano società
regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società
cooperative per azioni, non si applicano le disposizioni degli articoli
2501, secondo comma, e 2501 ter, secondo comma; le disposizioni
dellarticolo 2501 sexies possono essere derogate con il consenso
di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione;
i termini di cui agli articoli 2501 ter, quarto comma, 2501 septies,
primo comma, e 2503, primo comma, sono ridotti alla metà.
La
norma introduce una serie di deroghe alla disciplina generale, nel
caso in cui alla fusione non partecipino società regolate
dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni.
In tal caso si può omettere
la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di
cambio ed i termini sono ridotti alla metà (si avranno dunque
15 giorni tra la data fissata per la decisione sulla fusione e liscrizione
del progetto; 15 giorni per deposito della copia nella sede delle
società partecipanti alla fusione dei documenti prescritti
dalla legge per assistere alloperazione).
Si rinvia pertanto ai commenti degli
articoli ivi richiamati, nel quali di volta in volta si è
fatto riferimento alla disciplina di rinvio di cui allart.
2505-quater.
Sezione III. Della scissione
delle società
2506. Forme di scissione
Con la scissione una società
assegna lintero suo patrimonio a più società,
preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio,
in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni
o quote ai suoi soci.
È consentito un conguaglio
in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore
nominale delle azioni o quote attribuite. È consentito inoltre
che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite
azioni di una delle società beneficiarie della scissione,
ma azioni della società scissa.
La società scissa può,
con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione,
ovvero continuare la propria attività.
La partecipazione alla scissione non
è consentita alle società in liquidazione che abbiano
iniziato la distribuzione dellattivo.
La
formulazione di tale norma si presenta notevolmente differente rispetto
alla precedente e rispetto alla direttiva comunitaria di riferimento.
Cosa sia la scissione è noto: si tratta di unoperazione
economica praticamente inversa alla fusione: con la scissione una
società trasferisce lintero suo patrimonio
a più società preesistenti o di nuova costituzione.
Il patrimonio di una società è scomposto ed attribuito
in tutto o in parte ad altre società (preesistenti o di nuova
costituzione), con contestuale assegnazione ai soci
della prima di azioni o quote delle società beneficiarie
del trasferimento patrimoniale.
Il legislatore delegato sembra aver
voluto modificare nella sostanza tale concetto. Si sostituisce al
termine trasferimento il termine assegnazione:
la nuova norma prevede che «con la scissione una società
assegna lintero suo patrimonio a più società
». Tale cambiamento terminologico, qualora dovesse il
testo rimanere tale, richiederà alcune riflessioni, dal momento
che si dovrà comprendere se il legislatore in eccesso
di delega ha voluto innovare la definizione di scissione.
Nel complesso, le norme in materia
di scissione rimandano alla disciplina sulla fusione. In particolare,
il secondo comma della norma introduce una disciplina specifica
prevedendo che:
sia consentito un conguaglio
in denaro non superiore al dieci per cento del valore nominale delle
azioni o quote attribuite ai soci della società scissa;
sia consentito che, per consenso
unanime, ad alcuni soci vengano distribuite non azioni di una delle
società beneficiarie della scissione, ma azioni della scissa.
Non si precisa tuttavia in quale documento
debba risultare lassegnazione del conguaglio.
Al terzo comma si precisa, inoltre,
che la società scissa può anche attuare il proprio
scioglimento senza liquidazione.
Anche in tema di scissioni, il legislatore
ha eliminato la vigente esclusione «alle società sottoposte
a procedure concorsuali», lasciando invece il limite delle
società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione
dellattivo.
2506-bis. Progetto di scissione
Lorgano amministrativo delle
società partecipanti alla scissione redige un progetto dal
quale devono risultare i dati indicati nel primo comma dellarticolo
2501-ter ed inoltre lesatta descrizione degli elementi
patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie.
Se la destinazione di un elemento
dellattivo non è desumibile dal progetto, esso, nellipotesi
di assegnazione dellintero patrimonio della società
scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in
proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna
di esse, così come valutato ai fini della determinazione
del rapporto di cambio; se lassegnazione del patrimonio della
società è solo parziale, tale elemento rimane in capo
alla società trasferente.
Degli elementi del passivo, la cui
destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in
solido, nel primo caso, le società beneficiarie, nel secondo
la società scissa e le società beneficiarie. La responsabilità
solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto
attribuito a ciascuna società beneficiaria.
Dal progetto di scissione devono risultare
i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società
beneficiarie. Qualora il progetto preveda una attribuzione delle
partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione
originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto dei soci
che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni
per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti
per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto lobbligo
di acquisto.
Il progetto di scissione deve essere
pubblicato a norma dellultimo comma dellarticolo 2501-ter.
La
riforma non varia sostanzialmente la disciplina attuale in tema
di progetto di scissione, il cui contenuto è stato modellato
sulla falsariga del progetto di fusione, richiedendo peraltro
e questo è lelemento di differenziazione che
nel caso di scissione il progetto contenga altresì lesatta
descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna
delle società beneficiarie, (art.2506-bis, I comma), come
pure i criteri di distribuzione delle partecipazioni delle beneficiarie
(art.2506-bis, IV comma).
2506-ter. Norme applicabili
Lorgano amministrativo delle
società partecipanti alla scissione redige la situazione
patrimoniale e la relazione illustrativa in conformità agli
articoli 2501-quater e 2501-quinquies.
La relazione dellorgano amministrativo
deve inoltre illustrare i criteri di distribuzione delle azioni
o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto
assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente
rimanga nella società scissa.
Si applica alla scissione larticolo
2501-sexies; la relazione ivi prevista non tuttavia è
richiesta quando la scissione avviene mediante la costituzione di
una o più nuove società e non siano previsti criteri
di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale.
Con il consenso unanime dei soci e
dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di
voto nelle società partecipanti alla scissione lorgano
amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti
previsti nei precedenti commi.
Sono altresì applicabili alla
scissione gli articoli 2501-sepies, 2502, 2502-bis,
2503, 2503-bis, 2504, 2504 ter, 2504-quater, 2505-bis
e 2506-ter. Tutti i riferimenti alla fusione contenuti in
detti articoli si intendono riferiti anche alla scissione.
Larticolo
in commento ripropone sostanzialmente la disciplina attualmente
vigente; come unica novità si segnala che nella parte in
cui è previsto il consenso unanime dei soci e dei possessori
degli strumenti finanziari, lorgano amministrativo può
essere esonerato dalla redazione della situazione patrimoniale e
della relazione illustrativa.
2506-quater. Effetti della
scissione
La scissione ha effetto dallultima
delle iscrizioni dellatto di scissione nellufficio del
registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie;
può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne
che nel caso di scissione mediante costituzione di società
nuove. Per gli effetti a cui si riferisce larticolo 2501-ter,
nn. 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. Si applica
il quarto comma dellarticolo 2504-bis.
Qualunque società beneficiaria
può effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla
società scissa.
Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei
limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa trasferito
o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti
dalla società cui fanno carico.».
Larticolo
in commento ripropone sostanzialmente la disciplina attualmente
vigente, salvo per la nuova previsione della possibilità
che gli adempimenti pubblicitari relativi alla scissa vengano effettuati
da «qualunque società beneficiaria».