il diritto commerciale d’oggi
    N° 2.1 – gennaio 2003

ARGOMENTI

Patti parasociali artt. 2341-
bis-2341-ter
Assemblea della s.p.a. – artt. 2363-2379-ter
Modelli dualistico e monistico
artt. 2409-octies–
2409-noviesdecies
Patrimoni destinati artt. 2447-bis– 2447-decies
Fusione e scissione artt. 2501– 2506-quater
 

STUDÎ E COMMENTI

Commento al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, recante la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative,
in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*

a cura di
CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS, ALDO FERRARI,
PAOLO FERRO-LUZZI, ANTONIO GIOVANNONI, RITA GISMONDI,
GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE, BARBARA PANSADORO,
MARIA RAFFAELLA SANCILIO  

CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO

CAPO X
DELLA TRASFORMAZIONE, DELLA FUSIONE E DELLA SCISSIONE

Sezione II. – Della fusione delle società

     La ratio che ha ispirato il legislatore nel prevedere la disciplina delle fusioni e scissioni tra società è la semplificazione delle procedure; tali disposizioni rappresentano, infatti, il completamento di quanto già introdotto con la Legge 349/2000.
Nella complessa disposizione dell’art. 7 della Legge Delega n. 366 del 2001 (“Legge Delega”) è espressa l’intenzione del legislatore di riformare la disciplina della fusione e della scissione (come anche per la trasformazione) attenendosi al principio della “semplificazione e precisazione del procedimento”, e (con una previsione che potrebbe essere definita “ovvia”) “nel rispetto delle Direttive comunitarie”. Le Direttive comunitarie in questione sono la III (direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978) la VI (direttiva 82/891 del 17.12.1982) in materia di società, rispettivamente in tema di fusione e scissione, recepite nel nostro ordinamento con il Decreto Legislativo n. 22 del 1991.

2501. Forme di fusione
     La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre.
     La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

     Nell’articolo in commento è rimasto invariato il primo comma che disciplina le diverse forme di fusione: “mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione di una società di una o più altre”. Nel secondo comma della norma, è stato eliminata l’esclusione della partecipazione ad un’operazione di fusione “alle società sottoposte a procedure concorsuali”, lasciando invece il limite delle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.
     Queste ultime disposizioni contenute nel citato secondo comma non si applicano, ai sensi dell’articolo 2501-quater, «se alla fusione non partecipano società regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società cooperative per azioni», quindi qualora si tratti di società a responsabilità limitata o società di persone (al riguardo si rimanda anche al commento dell’art. 2505-quarter).

2501-bis. Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
     Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo.
     Il progetto di fusione di cui all’articolo2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.
     La relazione di cui all’articolo2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.
     La relazione degli esperti di cui all’articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.
     Al progetto deve essere allegata relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.
     Alle fusioni di cui al precedente comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis.

     Tale previsione costituisce una novità; si è legittimata nel nostro sistema l’operazione societaria denominata “Levereged Buy Out”, recepita dal diritto statunitense nella pratica delle attività societarie. Il legislatore della riforma ha voluto dedicare un’apposita disciplina alla fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti» Sarà quindi ammissibile la fusione societaria attuata attraverso un indebitamento da rimborsare con i futuri risultati economici della società acquisita.
     Con l’espressione leveraged buy out si individua genericamente tutta una serie di operazioni (sia di natura strettamente societaria che di rilievo meramente finanziario) finalizzate all’acquisizione di una società (la società target o bersaglio) o talvolta ad un’azienda, ricorrendo alle capacità di indebitamento della struttura societaria o azienda acquisenda (cfr. BUSANI, in Notariato, 2002, 512; COTTINO, Diritto Commerciale, Vol.I, II, Padova, 1999, 324).
     L’operazione in questione può essere illustrata nel modo seguente: gli acquirenti costituiscono una società di capitali ad hoc, ossia con lo scopo di acquisire la cosiddetta società bersaglio. Tale nuova società (newco) è caratterizzata da un capitale modesto e in ogni caso di molto inferiore al prezzo di vendita della società da acquisire. La società costituita per l’acquisizione contrae un prestito con una azienda di credito o con enti finanziari specializzati, che viene garantito, contestualmente all’acquisizione, con il pegno e/o ipoteca sulle azioni e/o beni della società bersaglio o sulle stesse azioni della newco. Dopo l’acquisto delle azioni della società bersaglio, si procede alla fusione tra la stessa e la società acquirente senza concambio o con concambio a seconda che l’acquisizione sia o meno totalitaria. Normalmente la fusione avviene per incorporazione della società bersaglio nella newco. Dopo il perfezionamento della fusione il prestito, rimasto ora senza garanzie a seguito dell’annullamento delle azioni della società bersaglio, può essere rafforzato con la costituzione di garanzie reali sui beni che appartenevano alla società acquisita e che appartengono ora alla società risultante dalla fusione per incorporazione. A prescindere dalle diverse formule, ciò che conta è che il prestito viene rimborsato, di solito in un periodo dai tre ai cinque anni, con gli utili realizzati dalla società o con le somme derivanti dall’alienazione dei cespiti aziendali della società acquisita. In ogni caso, lo scopo ultimo è quello di trasferire sul patrimonio della società acquisita il costo dell’acquisizione.
     Sono ricomprese in questa definizione tutte quelle manovre con le quali si procede all’acquisizione di una società o di un’azienda ricorrendo prevalentemente o esclusivamente al finanziamento erogato da terzi (in genere banche): l’acquisto è quindi attuato attraverso un utilizzo minimo (o nullo) del capitale di rischio della società acquirente e, invece, con un massimo impiego di mezzi finanziari ottenuti a credito da terzi (investitori privati, investitori istituzionali, istituzioni finanziarie, ecc.). L’indebitamento (il leveraged) è dunque destinato ad essere rimborsato con mezzi, in tutto o in parte, di pertinenza della struttura aziendale o societaria acquisita.
     La tecnica – è doveroso ricordarlo per completezza espositiva – può concretizzarsi attraverso numerose modalità operative. Se ad esempio l’iniziativa dell’operazione proviene da manager della stessa società bersaglio si avrà il management buy out; se, invece, il soggetto acquirente è rappresentato da un gruppo manageriale esterno alla società target si avrà il management buy in. Qualora invece siano i dipendenti a proporsi in qualità di compratori si avrà l’employee buy-out, ed altra variante si ha quando le azioni della target siano detenute dai componenti di un nucleo familiare. Se invece la società viene posta in essere da società dello stesso gruppo si avrà il corporate buy-out e nel caso miri esclusivamente (o quasi) a conseguire un mero risparmio di imposta si parlerà di fiscal buy out.
     Secondo le nuove disposizioni dell’articolo 2501-bis non sarà più configurabile alcuna violazione della disciplina delle operazioni sulle azioni proprie, disciplina che in precedenza poteva costituire un ostacolo alle iniziative di ristrutturazione societaria. È importante, tuttavia, che siano rispettate alcune regole di certificazione ed attestazione relative soprattutto alla “ragionevolezza dell’operazione” e alla consistenza della capacità reddituale della società obiettivo.
     Infatti la legge-delega (art. 7, comma 1°, lett. d) demandava al legislatore delegato di «prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357-quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all’articolo 2358 del codice civile». Il legislatore delegato ha ora indicato le condizioni cui dette fusioni devono sottostare per essere valide (art. 2501-bis).
     In tal modo risultano in parte superate alcune controversie interpretative emerse in giurisprudenza (ma anche in dottrina) in merito a dette operazioni; i termini del problema giuridico, sono ricollegabili sostanzialmente alla conformità o meno delle stesse operazioni al disposto dell’art. 2358 cod. civ. secondo cui «la società non può accordare prestiti né fornire garanzie per l’acquisto o sottoscrizione delle azioni proprie, né può accettare azioni proprie in garanzia» (lasciato peraltro invariato dal progetto di riforma).
     In verità, i divieti posti dall’art. 2358 cod. civ. sono riferibili solo alle garanzie in senso tecnico concesse dalla società. Non sarebbe quindi invocabile nel caso del leveraged buy-out, e in tutte quelle operazioni nelle quali il patrimonio della società viene utilizzato per garantire un finanziamento per l’acquisto delle azioni della stessa. Nel caso di specie, infatti, se da un lato la restituzione del prestito concesso alla società acquirente è garantita dal patrimonio della società bersaglio, dall’altro in tutta l’operazione non ricorre mai l’ipotesi di una prestazione di garanzia da parte della società bersaglio per l’acquisto delle proprie azioni o un prestito della stessa alla newco per lo stesso scopo. Il patrimonio della società bersaglio viene coinvolto solo a seguito della fusione, dopo la quale essa non esiste più.
     Il nuovo art. 2501-bis non sembra liberalizzare incondizionatamente le operazioni di leverage by out, quanto più di individuare dei precisi limiti alla sua operatività; in tal senso le nuove disposizioni richiedono che:
     – il progetto di fusione indichi – oltre agli elementi di cui all’art.2502-ter – anche le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione (2 comma) e che gli esperti nella relazione di cui all’art.2501-sexies attestino la ragionevolezza di tali indicazioni (4 comma).
     – la relazione dell’organo amministrativo (i) indichi le ragioni che giustificano l’operazione, (ii) contenga un piano economico e finanziario con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie e (iii) contenga la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere (3 comma).Il quinto comma dell’articolo in commento prevede che alle fusioni, a seguito di acquisizioni con indebitamento, non si applicano le procedure semplificate previste per le incorporazioni di società interamente possedute o possedute al novanta per cento di cui rispettivamente agli artt. 2505 e 2505-bis cod. civ.

2501-ter. Progetto di fusione
     L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione redige un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:
     1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;
     2) l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
     3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro;
     4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
     5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
     6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
     7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;
     8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione.
     Il conguaglio in danaro indicato nel numero 3) del comma precedente non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.
     Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione.
     Tra l’iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione deve intercorrere almeno un mese, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.

     Tra le novità presenti in questo articolo (come peraltro nei successivi) si evidenzia la sostituzione nel riferimento “agli amministratori” con il più generico rinvio all’organo amministrativo; ciò al fine di consentire la corretta applicabilità delle disposizioni in questione anche a società che abbiano adottato i modelli di amministrazione dualistico o monistico.
     Tale articolo tuttavia rileva maggiormente ai fini dell’individuazione dell’intento semplificatore del legislatore delegato cui si accennava in premessa; come può notarsi, infatti, rispetto all’attuale formulazione, manca la previsione del regime di pubblicità attraverso la pubblicazione per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, almeno un mese prima della data fissata per la deliberazione, attualmente previsto per le società per azioni, a responsabilità limitata ed in accomandita.
     Altra importante novità di rilievo è la possibilità che i soci rinuncino al termine di almeno 30 giorni (tra l’iscrizione del progetto e la data fissata per l’assemblea) con consenso unanime; in tal modo il legislatore, recependo un orientamento consolidato, riconosce la rinunciabilità del suddetto termine, essendo previsto nell’esclusivo interesse dei soci, e non anche nell’interesse di creditori e terzi.
     Rimangono invariate le disposizioni dei primi tre commi, che disciplinano il contenuto ed il deposito del progetto di fusione, nonché al valore del conguaglio in danaro per le azioni o quote assegnate. Tuttavia, è stato giustamente evidenziato che la previsione in base alla quale «il conguaglio in denaro in caso di fusione non sia superiore al 10% del valore nominale» (rimasta invariata rispetto al testo attualmente vigente) rischia di restare solo parzialmente applicabile, in considerazione della possibilità per le società di emettere azioni senza valore nominale.
     Con riferimento sempre al secondo comma dell’articolo in commento, l’art. 2505-quater prescrive che tali disposizioni non si applicano nel caso in cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni (e quindi in sostanza nel caso in cui le società coinvolte siano società a responsabilità limitata o società di persone).
     Si segnala che detto termine di un mese è stato comunque ridotto alla metà nel caso in cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni, secondo la dizione testuale dell’art.2505-quater.

2501-quater. Situazione patrimoniale
     L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere, con l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio, la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre quattro mesi dal giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società.
     La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma.

     Non vi è più l’indicazione che la situazione patrimoniale deve essere redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio.
     L’articolo è rimasto sostanzialmente invariato, la sostituzione nel riferimento “agli amministratori” con il più generico rinvio all’organo amministrativo, ciò al fine di consentire la corretta applicabilità delle disposizioni in questione anche a società che abbiano adottato i modelli di amministrazione dualistico o monistico.

2501-quinquies. Relazione dell’organo amministrativo
     L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.
     La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio.
     Nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione.

     Disciplina invariata.

2501-sexies. Relazione degli esperti
     Uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:
     a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi;
     b) le eventuali difficoltà di valutazione.
     La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.
     L’esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società è quotata su mercati regolamentati, l’esperto è scelto fra le società di revisione.
     In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.
     Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.
     L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’articolo 64 del codice di procedura civile.
     Ai soggetti di cui ai precedenti terzo e quarto comma è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell’articolo 2343.

     Di assoluta novità, nell’articolo in esame, è la parte dedicata alla nomina dell’esperto. Quest’ultimo sarà scelto tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo e solo se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sarà designato dal presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società, mentre se la società è quotata su mercati regolamentati, l’esperto sarà nuovamente scelto fra le società di revisione.
     In merito alla relazione che uno più esperti per ciascuna società devono redigere sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, la riforma, in un’ottica di semplificazione procedurale, introduce alcune novità. In particolare:
dal disposto normativo si evince chiaramente che nel caso in cui l’incorporante o la società risultante dalla fusione sia una società a responsabilità limitata ovvero una società di persone l’esperto o gli esperti non devono più essere nominati dal presidente del tribunale, come invece in caso di società per azioni od in accomandita per azioni; è stata finalmente prevista la possibilità che la richiesta dell’esperto venga effettuata congiuntamente da parte delle società partecipanti alle fusioni al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante.
     La norma precisa, inoltre, che, in ipotesi di fusione di società di persone in società di capitali, agli esperti è altresì affidata la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell’art. 2343 cod. civ. In proposito è stato, tuttavia, osservato che l’art. 2343 cod. civ. andrebbe applicato solo in quanto compatibile, come del resto accade in materia di trasformazione (cfr. art.2500-ter); in entrambi i casi, infatti, mancano soci che possono recedere per la revisione di stima (cfr. G.B. Portale, “Osservazioni sulla bozza dei decreti legislativi concernenti la riforma delle società di capitali”, Heidelberg, 24 ottobre 2002).
     È opportuno segnalare che un problema di coordinamento con l’art. 158 del TUF, secondo cui per le società quotate l’esperto è la società di revisione incaricata della revisione contabile ed è vietata la nomina di un esperto comune. Si potrebbe dunque argomentare nel senso di far salva la disciplina specifica del TUF per le società quotate.
     Si rileva, infine, che nel caso in cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni, le disposizioni dell’art. 2501-sexies possono essere derogate con il consenso unanime di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione (cfr. art.2505-quater).

2501-septies. Deposito di atti
     Devono restare depositati in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione sia decisa:
     1) il progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies;
     2) i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l’amministrazione e il controllo contabile;
     3) le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell’articolo 2501-quater.
     I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.

     In armonia con quanto previsto all’art. 2501-ter, è previsto che i soci possano rinunciare al termine di 30 giorni.
     Nel rimandare al commento dell’art. 2501-ter si sottolinea la volontà del legislatore delegato di non voler modificare la disciplina relativa alle modalità di deposito della documentazione presso la sede sociale nel periodo che precede l’assemblea di approvazione della fusione, ma di voler introdurre una novità di significativa rilevanza, recependo un principio già da tempo unanimemente accolto da dottrina e giurisprudenza. Viene, infatti, espressamente prevista la rinunciabilità, con il consenso unanime dei soci, del termine di deposito normativamente previsto pari a trenta giorni.
     In ogni caso detto termine di un mese è ridotto alla metà nel caso in cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni (cfr. art. 2505-quater).

2502. Decisione in ordine alla fusione
     La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili e, nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto.
     La decisione di fusione può apportare al progetto di cui all’articolo 2501-ter solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.

     Premesso che nell’attuale formulazione si parla di deliberazione di fusione, mentre qui si dice “è decisa”; ciò che merita rilevo segnalare è che in tale norma il legislatore ha voluto introdurre, con una disposizione particolarmente innovativa rispetto all’assetto normativo attuale, il principio della modificabilità del progetto di fusione, prevedendo che «la decisione di fusione può apportare al progetto di cui all’art.2503-ter solo le modifiche che non incidono sui diritti dei socie o dei terzi».
     Resta da evidenziare che nonostante l’intento del legislatore di rendere il progetto suscettibile di ulteriori modifiche che le stesse siano limitate ad ipotesi in cui «non incidono sui diritti dei soci o dei terzi».

2502-bis. Deposito e iscrizione della decisione di fusione
     La deliberazione di fusione delle società previste nei capi V, VI e VII deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell’articolo 2501-septies. Si applica l’articolo 2436.
     La decisione di fusione delle società previste nei capi II, III e IV deve essere depositata per l’iscrizione nell’ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell’articolo 2501-septies; il deposito va effettuato a norma dell’articolo 2436 se la società risultante dalla fusione o quella incorporante è regolata dai capi V, VI, VII.

     In materia di deposito ed iscrizione della deliberazione la riforma non ha introdotto novità sostanziali, limitandosi solo a dedicare una specifica regolamentazione per le “deliberazioni” e le “decisioni”, coerentemente con la previsione della nuova disciplina del diritto societario.

2503. Opposizione dei creditori
     La fusione può essere attuata solo dopo due mesi dall’ultima delle iscrizioni previste dall’articolo 2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’articolo 2501-ter, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero salvo che la relazione di cui all’articolo 2501-sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità ai sensi del quarto comma dell’articolo 2501-sexies, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.
     Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori indicati al comma precedente possono, nel suddetto termine di due mesi, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’art. 2445.

     Il legislatore della riforma ha lasciato inalterato l’attuale disciplina di tutela delle posizioni creditorie danneggiate dalla fusione, laddove si continua a prevedere che la fusione può essere attuata solo dopo due mesi dall’ultima delle iscrizioni di cui all’art. 2502-bis, ma ha introdotto una nuova causa di rinuncia a detto termine.
     In particolare il rispetto del temine dei due mesi non sarà più necessario, qualora la relazione degli esperti (art. 2501-sexies) sia redatta – per tutte le società partecipanti alla fusione – da una società di revisione, la quale asseveri sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione non rende necessarie garanzie a tutela dei creditori. È difficile prevedere quale potrà essere l’effettiva portata di tale previsione che, se da un lato sembra aprire un ampio varco per la rinuncia del termine, dall’altro è probabile prevedere che si scontrerà con la difficile posizione di chi deve garantire per sostenere tale possibilità.
     In ogni caso detto termine di due mesi viene ridotto alla metà, qualora alla fusione non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni (cfr. art. 2505-quater).

2503-bis. Obbligazioni
     I possessori di obbligazioni delle società partecipanti alla fusione possono fare opposizione a norma dell’articolo 2503, salvo che la fusione sia approvata dall’assemblea degli obbligazionisti.
     Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella “Gazzetta Ufficiale” della Repubblica italiana almeno tre mesi prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di un mese dalla pubblicazione dell’avviso.
     Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea prevista dall’articolo 2415.

     Disciplina invariata.

2504. Atto di fusione
     La fusione deve risultare da atto pubblico.
     L’atto di fusione deve essere depositato per l’iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l’amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante.
     Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione.

     Disciplina invariata.

2504-bis. Effetti della fusione
     La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
     La fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.
     Per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma dell’articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori.
     Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all’articolo 2501-sexies.
     La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso.

     La nuova disciplina non varia la previsione attuale in tema di decorrenza degli effetti, ed infatti si prevede che:
     1. la fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni nel registro imprese dell’atto di fusione;
     2. nella fusione per incorporazione può essere stabilita una data successiva;
     3. per gli effetti contabili e fiscali possono essere stabilite anche date anteriori.
     La norma, tuttavia, introduce alcune specifiche previsioni al fine di regolamentare più dettagliatamente tale materia, che si presenta particolarmente delicata.
     E così viene espressamente indicato che nella società incorporante ed in quella che risulta dalla fusione proseguono tutti i rapporti anche processuali, anteriori alla fusione.
     Vengono inoltre inserite alcune precisazioni in materia di redazione del primo bilancio successivo alla fusione. In particolare si prevede siano iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima le attività e le passività. Per le società che fanno ricorso al capitale di rischio devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e alle passività delle società che hanno partecipato alla fusione.
È stato, tuttavia, evidenziato che la scelta contenuta nel terzo comma della norma (bilancio post-fusione) può apparire opinabile alla luce di altre esperienze europee, sottolineando anche la necessità che venga espressamente fatta salva la liceità del disavanzo di fusione (Cfr. G.B. Portale, cit.).

2504-ter. Divieto di assegnazione di azioni o quote
     La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona, dalle società medesime.
     La società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante.

     Disciplina invariata.

2504-quater. Invalidità della fusione
     Eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’articolo 2504, l’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata.
     Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

     Disciplina invariata.

2505. Incorporazione di società interamente possedute
     Alla fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell’articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4), 5), e degli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies.
     L’atto costitutivo può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell’articolo 2501-ter e, quanto alla società incorporante, anche quelle dell’articolo 2501-septies, primo e secondo comma.
     I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dell’articolo 2501-ter, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell’articolo 2502.

     La riforma ha inciso profondamente in materia di incorporazione di società interamente possedute. Già con la novella del 1991 era stata introdotta una norma, l’attuale art. 2504-quinquies, che prevede nel caso di incorporazione di società interamente posseduta una procedura semplificata, nella quale non sono necessari né la relazione illustrativa gli amministratori né l’intervento degli esperti.
     Il testo di riforma riproduce sostanzialmente la suddetta disciplina, ma si spinge oltre riconoscendo la possibilità che l’atto costitutivo (nella bozza in esame, il secondo comma dell’art. 2505 fa riferimento solo all’atto costitutivo, mentre il secondo comma del successivo art. 2505-bis fa riferimento per la medesima fattispecie anche allo statuto, è auspicabile che la differenza di disciplina venga eliminata nel testo definitivo) preveda che detta fusione possa essere decisa con deliberazione risultante da atto pubblico dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate le norma in materia di progetto e di deposito e salvo la richiesta dei soci che rappresentino almeno il cinque per cento. A tale semplificazione possono, entro 8 giorni dal deposito, infatti opporsi i soci ed in tal caso richiedere che vengano rispettate le procedure assembleari.

2505-bis. Incorporazione di società possedute al novanta per cento
     Alla fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote non si applicano le disposizioni dell’articolo 2501-sexies, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
     L’atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico, sempre che siano rispettate le disposizioni dell’articolo 2501-septies, primo e secondo comma, e che l’iscrizione prevista dall’articolo 2501-ter, terzo comma, sia fatta, per la società incorporante, almeno un mese prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

     La norma, che costituisce una significativa novità nella disciplina delle fusioni, prevede che alla fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote, non si applicano le disposizioni di cui all’art. 2501-sexies (Relazioni degli esperti), qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto a far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
     Simmetricamente a quanto previsto nel caso di incorporazione di società interamente posseduta, si specifica che l’atto costitutivo e (questa volta anche) lo statuto possono prevedere che detta fusione possa essere decisa con deliberazione risultante da atto pubblico dai rispettivi organi amministrativi.

2505-ter. Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle imprese
     Alle iscrizioni nel registro delle imprese ai sensi degli articoli 2501-ter, 2502-bis e 2504 conseguono gli effetti previsti dall’articolo 2448.

     Disciplina invariata.

2505-quater. Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni
     Se alla fusione non partecipano società regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società cooperative per azioni, non si applicano le disposizioni degli articoli 2501, secondo comma, e 2501 ter, secondo comma; le disposizioni dell’articolo 2501 sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione; i termini di cui agli articoli 2501 ter, quarto comma, 2501 septies, primo comma, e 2503, primo comma, sono ridotti alla metà.

     La norma introduce una serie di deroghe alla disciplina generale, nel caso in cui alla fusione non partecipino società regolate dai Capi V e VI, né società cooperative per azioni.
     In tal caso si può omettere la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio ed i termini sono ridotti alla metà (si avranno dunque 15 giorni tra la data fissata per la decisione sulla fusione e l’iscrizione del progetto; 15 giorni per deposito della copia nella sede delle società partecipanti alla fusione dei documenti prescritti dalla legge per assistere all’operazione).
     Si rinvia pertanto ai commenti degli articoli ivi richiamati, nel quali di volta in volta si è fatto riferimento alla disciplina di rinvio di cui all’art. 2505-quater.

Sezione III. – Della scissione delle società

2506. Forme di scissione
     Con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci.
     È consentito un conguaglio in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite. È consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della società scissa.
     La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività.
     La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

     La formulazione di tale norma si presenta notevolmente differente rispetto alla precedente e rispetto alla direttiva comunitaria di riferimento. Cosa sia la scissione è noto: si tratta di un’operazione economica praticamente inversa alla fusione: con la scissione una società “trasferisce” l’intero suo patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione. Il patrimonio di una società è scomposto ed attribuito in tutto o in parte ad altre società (preesistenti o di nuova costituzione), con contestuale “assegnazione” ai soci della prima di azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale.
     Il legislatore delegato sembra aver voluto modificare nella sostanza tale concetto. Si sostituisce al termine “trasferimento” il termine “assegnazione”: la nuova norma prevede che «con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società …». Tale cambiamento terminologico, qualora dovesse il testo rimanere tale, richiederà alcune riflessioni, dal momento che si dovrà comprendere se il legislatore – in eccesso di delega – ha voluto innovare la definizione di scissione.
     Nel complesso, le norme in materia di scissione rimandano alla disciplina sulla fusione. In particolare, il secondo comma della norma introduce una disciplina specifica prevedendo che:
     – sia consentito un conguaglio in denaro non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite ai soci della società scissa;
     – sia consentito che, per consenso unanime, ad alcuni soci vengano distribuite non azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della scissa.
     Non si precisa tuttavia in quale documento debba risultare l’assegnazione del conguaglio.
     Al terzo comma si precisa, inoltre, che la società scissa può anche attuare il proprio scioglimento senza liquidazione.
     Anche in tema di scissioni, il legislatore ha eliminato la vigente esclusione «alle società sottoposte a procedure concorsuali», lasciando invece il limite delle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

2506-bis. Progetto di scissione
     L’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione redige un progetto dal quale devono risultare i dati indicati nel primo comma dell’articolo 2501-ter ed inoltre l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie.
     Se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell’ipotesi di assegnazione dell’intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto di cambio; se l’assegnazione del patrimonio della società è solo parziale, tale elemento rimane in capo alla società trasferente.
     Degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido, nel primo caso, le società beneficiarie, nel secondo la società scissa e le società beneficiarie. La responsabilità solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria.
     Dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie. Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l’obbligo di acquisto.
     Il progetto di scissione deve essere pubblicato a norma dell’ultimo comma dell’articolo 2501-ter.

     La riforma non varia sostanzialmente la disciplina attuale in tema di progetto di scissione, il cui contenuto è stato modellato sulla falsariga del progetto di fusione, richiedendo peraltro – e questo è l’elemento di differenziazione – che nel caso di scissione il progetto contenga altresì l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie, (art.2506-bis, I comma), come pure i criteri di distribuzione delle partecipazioni delle beneficiarie (art.2506-bis, IV comma).

2506-ter. Norme applicabili
     L’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione redige la situazione patrimoniale e la relazione illustrativa in conformità agli articoli 2501-quater e 2501-quinquies.
     La relazione dell’organo amministrativo deve inoltre illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa.
     Si applica alla scissione l’articolo 2501-sexies; la relazione ivi prevista non tuttavia è richiesta quando la scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale.
     Con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi.
     Sono altresì applicabili alla scissione gli articoli 2501-sepies, 2502, 2502-bis, 2503, 2503-bis, 2504, 2504 ter, 2504-quater, 2505-bis e 2506-ter. Tutti i riferimenti alla fusione contenuti in detti articoli si intendono riferiti anche alla scissione.

     L’articolo in commento ripropone sostanzialmente la disciplina attualmente vigente; come unica novità si segnala che nella parte in cui è previsto il consenso unanime dei soci e dei possessori degli strumenti finanziari, l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione della situazione patrimoniale e della relazione illustrativa.

2506-quater. Effetti della scissione
     La scissione ha effetto dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie; può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società nuove. Per gli effetti a cui si riferisce l’articolo 2501-ter, nn. 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. Si applica il quarto comma dell’articolo 2504-bis.
     Qualunque società beneficiaria può effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa.
Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa trasferito o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.».

     L’articolo in commento ripropone sostanzialmente la disciplina attualmente vigente, salvo per la nuova previsione della possibilità che gli adempimenti pubblicitari relativi alla scissa vengano effettuati da «qualunque società beneficiaria».


* Per una migliore comprensione del commento, questo è posto in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli annotati (riportati su sfondo crema) del codice civile novellato.

 

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