STUDÎ E COMMENTI
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Commento al
d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, recante la riforma organica
della disciplina delle società di capitali e società
cooperative,
in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*
a cura di
GANLUCA BERTOLOTTI, CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS,
ALDO FERRARI, PAOLO FERRO-LUZZI, ANTONIO GIOVANNONI,
RITA GISMONDI, GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE,
BARBARA PANSADORO, PAOLA PASTORE, MARIA RAFFAELLA SANCILIO
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CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI
Sezione VI. – Dell’assemblea
La
legge di delega al governo per la riforma del diritto societario
ha dettato i criteri di fondo della riforma precisando, tra l’altro,
che la nuova disciplina dovrà essere finalizzata a:
a) semplificare, con adeguato spazio
all’autonomia statutaria, il procedimento assembleare anche
relativamente alle forme di pubblicità e di controllo, agli
adempimenti per la partecipazione, alle modalità di discussione
e di voto;
b) disciplinare i vizi delle deliberazioni
in modo da contemperare le esigenze di tutela dei soci e quelle
di funzionalità e certezza dell’attività sociale,
individuando le ipotesi di invalidità, i soggetti legittimati
alla impugnativa e i termini per la sua proposizione, anche preedendo
possibilità di modifica e integrazione delle deliberazioni
assunte, e l’eventuale adozione di strumenti di tutela diversi
dalla invalidità;
c) determinare, anche con adeguato
spazio all’autonomia statutaria e salve le disposizioni di
legge speciali, i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea,
in relazione all’oggetto della deliberazione, in modo da bilanciare
la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell’organo
assembleare, lasciando all’autonomia statutaria di stabilire
il numero delle convocazioni.
È evidente come in questo contesto
lo schema dei decreti legislativi non potesse che sottoporre ad
ampia revisione le norme che disciplinano l’assemblea. Tale
operazione è stata, inoltre, particolarmente innovativa perché
le norme che andranno a sostituirsi agli attuali articoli del codice
dettano in un contesto unitario anche la disciplina delle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Si è,
dunque, compiuto lo sforzo di coordinare la disciplina generale
della società per azioni con quella settoriale riguardante
le società che, per la loro capitalizzazione, fanno appello
al mercato finanziario.
Segnalate tali innovative impostazioni
di fondo, può, ora, passarsi ad esaminare la disciplina delineata
nello schema governativo, limitandosi in questa sede ad una primo
esame ricognitivo delle novità introdotte dallo schema di
decreto rispetto alla attuale disciplina.
2363. Luogo di convocazione dell’assemblea
L’assemblea è convocata
nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone
diversamente.
L’assemblea è ordinaria
o straordinaria.
2364. Assemblea ordinaria nelle
società prive di consiglio di sorveglianza
Nelle società prive di consiglio
di sorveglianza, l’assemblea ordinaria:
1) approva il bilancio;
2) nomina e revoca gli amministratori;
nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando
previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile;
3) determina il compenso degli amministratori
e dei sindaci, se non è stabilito dall’atto costitutivo;
4) delibera sulla responsabilità
degli amministratori e dei sindaci;
5) delibera sugli altri oggetti attribuiti
dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle
autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento
di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità
di questi per gli atti compiuti;
6) approva l’eventuale regolamento
dei lavori assembleari.
L’assemblea ordinaria deve essere
convocata almeno una volta l’anno, entro il termine stabilito
dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla
chiusura dell’esercizio sociale. Lo statuto può prevedere
un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni,
nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato
e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura
ed all’oggetto della società; in questi casi gli amministratori
segnalano nella relazione prevista dall’articolo 2428 le ragioni
della dilazione.
2364-bis. Assemblea ordinaria
nelle società con consiglio di sorveglianza
Nelle società ove è
previsto il consiglio di sorveglianza, l ’assemblea ordinaria:
1) nomina e revoca i consiglieri di
sorveglianza;
2) determina il compenso ad essi spettante,
se non è stabilito nello statuto;
3) delibera sulla responsabilità
dei consiglieri di sorveglianza;
4) delibera sulla distribuzione degli
utili.
Si applica il secondo comma dell’articolo
2364.
Salta
subito all’occhio lo sdoppiamento della originario art. 2364
cod. civ. recante la rubrica “assemblea ordinaria”.
La nuova formulazione prevede, infatti, che l’art. 2364 contenga
la disciplina dell’assemblea ordinaria per le società
prive di consiglio di sorveglianza, mentre il successivo art. 2364
bis riguardi l’assemblea ordinaria delle società il
cui statuto prevede il consiglio di sorveglianza.
Tale disposizione normativa riflette,
a livello assembleare, una delle più rilevanti novità
della nuova architettura societaria che non è più
costituita da un modello unitario di società per azioni e
si articola, invece, in tre forme distinte (di governo societario)
verso le quali ci si può alternativamente indirizzare in
sede di costituzione: il sistema ordinario, quello c.d. dualistico
(che prevede, appunto, un consiglio di gestione) e quello c.d. monistico.
Come ovvio l’esame di tali differenti sistemi di governance
della società sarà svolto in apposita sede; è
peraltro necessario sottolineare, come si è già evidenziato,
che a tale differente assetto di gestione corrisponde anche una
diversa competenza dell’assemblea ordinaria.
Ed, invero, mentre l’art. 2364,
salvo alcune differenze di modesta portata, ricalca sostanzialmente
il testo precedente, l’art. 2364 bis riduce le materie di
competenza dell’assemblea, ponendo una relazione diretta tra
quest’ultima e il consiglio di sorveglianza; per contro, non
vi sarà un rapporto immediato tra l’assemblea ed il
consiglio di gestione (quest’ultimo, infatti, risponde e fa
capo direttamente al consiglio di sorveglianza). In questo caso
l’assemblea sarà competente per la nomina e revoca
dei consiglieri di sorveglianza e del revisore, per la determinazione
del loro compenso, per deliberare in merito alla loro responsabilità
ed, infine, per deliberare sulla distribuzione degli utili (art.
2364 , 1-4).
2365. Assemblea straordinaria
L’assemblea straordinaria delibera
sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione
e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente
attribuita dalla legge alla sua competenza.
Fermo quanto disposto dagli articoli
2420-ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza
dell’organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza
o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione
nel caso previsto dall’articolo 2505-bis, l’istituzione
o la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra
gli amministratori hanno la rappresentanza della società,
la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti
dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede
sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l’articolo
2436.
Quanto
all’assemblea straordinaria, la novità introdotta dall’art.
2365 è particolarmente significativa dell’intenzione
del legislatore di concentrare maggiori poteri in capo all’organo
amministrativo o (se previsti) al consiglio di sorveglianza o a
quello di gestione. La disposizione in parola stabilisce, infatti,
che lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo
amministrativo o del consiglio di sorveglianza o di quello di gestione
le deliberazioni concernenti la fusione (nel caso in cui la controllante
possieda già interamente o almeno il 90% del capitale della
controllata), l’istituzione o sopressione di sedi secondarie,
l’indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza,
la riduzione del capitale (nel caso di recesso del socio) nonché
gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative ed il trasferimento
della sede sociale all’interno del territorio nazionale.
2366. Formalità per la convocazione
L’assemblea è convocata
dagli amministratori o dal consiglio di gestione mediante avviso
contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo
dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare.
L’avviso deve essere pubblicato
nella “Gazzetta Ufficiale” della Repubblica almeno quindici
giorni prima di quello fissato per l’assemblea.
Lo statuto delle società che
non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può,
in deroga al comma precedente, consentire la convocazione mediante
avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto
ricevimento almeno otto giorni prima dell’assemblea.
In mancanza delle formalità
suddette, l’assemblea si reputa regolarmente costituita, quando
è rappresentato l’intero capitale sociale e partecipa
all’assemblra la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi
e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti
può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non
si ritenga sufficientemente informato.
Per
quanto concerne l’avviso di convocazione si deve notare che
l’art 2366 prevede che lo statuto possa consentire la convocazione
mediante avviso comunicato, con mezzi che garantiscano la prova
dell’avvenuto ricevimento, almeno otto giorni prima dell’assemblea
(omettendo quindi la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e riducendo
il più ampio termine di quindici giorni attualmente previsto).
Tale articolo prevede, altresì, che nell’ipotesi in
cui siano state adottate deliberazioni da parte dell’assemblea
totalitaria, ne debba essere data tempestiva comunicazione ai componenti
degli organi amministrativi e di controllo non presenti.
2367. Convocazione su richiesta
di soci
Gli amministratori o il consiglio
di gestione devono convocare senza ritardo l’assemblea, quando
ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno
il decimo del capitale sociale o la minore percentuale prevista
nello statuto, e nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare.
Se gli amministratori o il consiglio
di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza,
non provvedono, il presidente del tribunale, sentiti i componenti
degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere
risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea,
designando la persona che deve presiederla.
La convocazione su richiesta di soci
non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera,
a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base
di un progetto o di una relazione da essi predisposta.
La
riforma societaria consente la convocazione dell’assemblea
su richiesta da parte dei soci: l’art. 2367 ha peraltro ridotto
il quorum richiesto per la convocazione ad un decimo del capitale
sociale o alla minore percentuale eventualmente prevista dallo statuto.
Il presidente del tribunale provvede, sentiti i componenti degli
organi di controllo, se non provvedono gli amministratori, il consiglio
di gestione o i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato
per il controllo sulla gestione. La disposizione in commento stabilisce
peraltro che la convocazione su richiesta dei soci non è
ammessa per quanto riguarda argomenti sui quali si deve deliberare
in base ad una proposta degli amministratori o ad un progetto o
ad una relazione predisposta da questi.
2368. Costituzione dell’assemblea
e validità delle deliberazioni
L’assemblea ordinaria è
regolarmente costituita con l’intervento di tanti soci che
rappresentino almeno la metà del capitale sociale, escluse
dal computo le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea
medesima. Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto
richieda una maggioranza più elevata. Per la nomina alle
cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari.
L’assemblea straordinaria delibera
con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più
della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede
una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio l’assemblea straordinaria
è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che
rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore
percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole
di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Salvo diversa disposizione di legge
le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto
di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea.
Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non
è stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio
di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini
del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta
per l’approvazione della deliberazione.
Per
quanto riguarda la costituzione dell’assemblea l’art.
2368 contiene due novità. In primis, viene precisato, da
un lato, che le azioni per le quali non può essere esercitato
il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione
dell’assemblea e, dall’altro, che le stesse azioni e
quelle per le quali il voto non è stato esercitato a seguito
della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi
non sono, invece, computate ai fini del calcolo delle maggioranze
e della quota richiesta per l’approvazione della delibera.
Il secondo comma dello stesso articolo
contiene, poi, una specifica previsione relativa alle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ove è
stabilito che l’assemblea straordinaria è regolarmente
costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno
la metà del capitale sociale o la percentuale maggiore, eventualmente
prevista dallo statuto, e delibera con il voto favorevole di almeno
i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
2369. Seconda convocazione e convocazioni
successive
Se i soci partecipanti all’assemblea
non rappresentano complessivamente la parte di capitale richiesta
dall’articolo precedente, l’assemblea deve essere nuovamente
convocata.
Nell’avviso di convocazione dell’assemblea
può essere fissato il giorno per la seconda convocazione.
Questa non può aver luogo nello stesso giorno fissato per
la prima. Se il giorno per la seconda convocazione non è
indicato nell’avviso, l’assemblea deve essere riconvocata
entro trenta giorni dalla data della prima, e il termine stabilito
dal secondo comma dell’articolo 2366 è ridotto ad otto
giorni.
In seconda convocazione l’assemblea
ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati
nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai
soci partecipanti, e l’assemblea straordinaria è regolarmente
costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale
sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi
del capitale rappresentato in assemblea.
Lo statuto può richiedere maggioranze
più elevate, tranne che per l’approvazione del bilancio.
Nelle società che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario,
anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci
che rappresentino più di un terzo del capitale sociale per
le deliberazioni concernenti il cambiamento dell’oggetto sociale,
la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato,
la proroga della società, la revoca dello stato di liquidazione,
il trasferimento della sede sociale all’estero e l’emissione
di azioni privilegiate.
Lo statuto può prevedere eventuali
ulteriori convocazioni dell’assemblea, alle quali si applicano
le disposizioni del terzo, quarto e quinto comma.
Nelle società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio l’assemblea straordinaria
è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda,
con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un quinto
del capitale sociale, salvo che lo statuto non richieda una quota
di capitale più elevata.
Per
quanto riguarda l’assemblea straordinaria - fatta salva la
facoltà che lo statuto richieda maggioranze più elevate
(il che è però escluso per l’approvazione del
bilancio e per la nomina e revoca delle cariche sociali - è
stato ridotto il quorum richiesto per deliberare in seconda convocazione,
l’art. 2369 stabilisce, infatti, che è richiesta la
partecipazione all’assemblea di oltre un terzo del capitale
sociale (quorum costitutivo) ed il voto favorevole (quorum deliberativo)
di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Per
le società che non fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio resta, invece, ferma la necessità del voto favorevole
di almeno un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti
le modifiche dell’atto costitutivo (specificatamente indicate
al quinto comma dell’articolo in parola).
2370. Diritto d’intervento
all’assemblea ed esercizio del voto
Possono intervenire all’assemblea
gli azionisti cui spetta il diritto di voto.
Lo statuto può richiedere il
preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione
presso la sede sociale o le banche indicate nell’avviso di
convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere
depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate
prima che l’assemblea abbia avuto luogo. Nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine
non può essere superiore a due giorni e, nei casi previsti
dal settimo ed ottavo comma dell’articolo 2354, il deposito
è sostituito da una comunicazione all’intermediario
che tiene i relativi conti.
Se le azioni sono nominative, la società
provvede all’iscrizione nel libro dei soci di coloro che hanno
partecipato all’assemblea o che hanno effettuato il deposito
di cui al comma precedente..
Lo statuto può consentire l’intervento
all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l’espressione
del voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza
si considera intervenuto all’assemblea.
L’art.
2370, disciplinando l’intervento nell’assemblea e l’esercizio
del diritto di voto stablisce una corrispondenza biunivoca tra i
due momenti, nel senso che “possono intervenire in assemblea
gli azionisti cui spetta il diritto di voto”.
Rispetto a quella attuale, sembra
più flessibile la norma relativa al preventivo deposito delle
azioni presso la sede sociale (o le banche indicate nell’avviso
di convocazione), nel senso che la necessità dell’adempimento
di tale incombente è rimessa all’eventuale previsione
statutaria che, comunque, per le società che fanno ricorso
al capitale di rischio non può stablire un termine superiore
ai due giorni per il deposito dei titoli.
Del tutto innovativa è, poi,
la previsione secondo cui “lo statuto può consentire
l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione
o l’espressione del voto per corrispondenza”. Ovvia
conseguenza di ciò è che chi esprime il voto per corrispondenza
si considera intervenuto in assemblea.
2371. Presidenza dell’assemblea
L’assemblea è presieduta
dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta
con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è
assistito da un segretario designato nello stesso modo. Il presidente
dell’assemblea verifica la regolarità della costituzione,
accerta l’identità e la legittimazione dei presenti,
regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni;
degli esiti di tali accertamenti deve essere dato conto nel verbale.
L’assistenza del segretario non
è necessaria quando il verbale dell’assemblea è
redatto da un notaio.
La
precedente sincopata disciplina della presidenza dell’assemblea
è integrata dell’art.2371 con l’indicazione dei
compiti affidati al presidente che dovrà verificare la regolarità
della costituzione, accertare l’identità e la legittimazione
dei presenti e, più in generale, regolare lo svolgimento
dell’assemblea, accertando i risultati delle votazioni, di
cui dovrà essere dato conto nel verbale.
2372. Rappresentanza nell’assemblea
Salvo disposizione contraria dello
statuto, i soci possono farsi rappresentare nell’assemblea.
La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti
relativi devono essere conservati dalla società.
Nelle società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio la rappresentanza può
essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per
le successive convocazioni, salvo che si tratti di procura generale
o di procura conferita da una società, associazione, fondazione
o altro ente collettivo o istituzione ad un proprio dipendente.
La delega non può essere rilasciata
con il nome del rappresentante in bianco. Il rappresentante può
farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega.
Se la rappresentanza è conferita
ad una società, associazione, fondazione od altro ente collettivo
o istituzione, questo può soltanto delegare un proprio dipendente
o collaboratore.
La rappresentanza non può essere
conferita né ai membri degli organi amministrativi o di controllo
o ai dipendenti della società, né alle società
da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di
controllo o ai dipendenti di queste.
La stessa persona non può rappresentare
in assemblea più di venti soci o, se si tratta di società
previste nel secondo comma di questo articolo, più di cinquanta
soci se la società ha capitale non superiore a cinque milioni
di euro, più di cento soci se la società ha capitale
superiore a cinque milioni di euro e non superiore a venticinque
milioni di euro, e più di duecento soci se la società
ha capitale superiore a venticinque milioni di euro.
Le disposizioni del quinto e del sesto
comma di questo articolo si applicano anche nel caso di girata delle
azioni per procura.
Non
sono previste modifiche di rilievo per quanto riguarda la rappresentanza
nell’assemblea. Deve però osservarsi che dall’art.
2372, secondo comma, che dispone espressamente che nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la rappresentanza
può essere conferita solo per singole assemblee si deduce
a contrario che, negli altri casi, è consentito il conferimento
della rappresentanza per più assemblee specificamente indicate
o addirittura in via generale.
È appena il caso di notare
come tale atteggiarsi della disciplina della rappresentanza in assemble
appaia idonea a superare molte delle difficoltà in ordine
alla vincolatività dei patti parasociali e alla individuazione
di mezzi idonei ad assicurarne il rispetto. Bisogna però
sottolineare che la delega non può essere rilasciata con
il nome del rappresentante in bianco e che è sempre revocabile
nonostante ogni patto contrario.
2373. Conflitto d’interessi
La deliberazione approvata con il
voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi,
un interesse in conflitto con quello della società è
impugnabile a norma dell’articolo 2377 qualora possa recarle
danno.
Gli amministratori non possono votare
nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I
componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni
riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei
consiglieri di sorveglianza.
La
norma sul conflitto di interessi, al di là di essere stata
riscritta (art. 2373) in maniera formalmente nuova, ricalca nella
sostanza la precedente disciplina. Non è peraltro chiara
quale sia la ragione ed il significato della mancata riproduzione
del quarto comma del vigente articolo ove è chiarito che
le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto
di voto a causa del conflitto di interessi sono comunque computate
“ai fini della regolare costituzione dell’assemblea”.
Si deve peraltro ritenere che tale previsione non sia stata meramente
soppressa ma sostituita da quella più generale di cui all’art.
2368, terzo comma, (schema governativo) secondo cui “le azioni
per le quali non può essere esercitato il diritto di voto
sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea”.
Costituisce una mero adeguamento rispetto
alla divisata struttura societaria il divieto posto ai membri del
consiglio di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti
la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri
di sorveglianza.
2374. Rinvio dell’assemblea
I soci intervenuti che riuniscono
un terzo del capitale rappresentato nell’assemblea, se dichiarano
di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in
deliberazione, possono chiedere che l’assemblea sia rinviata
a non oltre cinque giorni.
Questo diritto non può esercitarsi
che una sola volta per lo stesso oggetto.
2375. Verbale delle deliberazioni
dell’assemblea
Le deliberazioni dell’assemblea
devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario
o dal notaio. Il verbale deve indicare la data dell’assemblea
e, anche in allegato, l’identità dei partecipanti e
il capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare
le modalità e il risultato delle votazioni e deve consentire,
anche per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli,
astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su
richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all’ordine
del giorno.
Il verbale dell’assemblea straordinaria
deve essere redatto da un notaio.
Il verbale deve essere redatto senza
ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli
obblighi di deposito o di pubblicazione.
La
disciplina del verbale dell’assemblea è più
analitica. L’art. 2375 precisa, infatti, almeno per sommi
capi, il contenuto esseziale del verbale. Quest’ultimo deve,
così, indicare la data dell’assemblea e, anche in allegato,
l’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato
da ciascuno; devono, inoltre, essere indicate le modalità
e i risultati delle votazioni e deve essere consentita l’identificazione
dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. È inoltre prescritto
che il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari
per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.
2376. Assemblee speciali
Se esistono diverse categorie di azioni,
le deliberazioni dell’assemblea, che pregiudicano i diritti
di una di esse, devono essere approvate anche dall’assemblea
speciale degli appartenenti alla categoria interessata.
Alle assemblee speciali si applicano
le disposizioni relative alle assemblee straordinarie.
2377. Annullabilità delle
deliberazioni
Le deliberazioni che non sono prese
in conformità della legge o dello statuto possono essere
impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori,
dal consiglio di sorveglianza e dai sindaci.
L’impugnazione può essere
proposta dai soci quando possiedono tante azioni che rappresentino,
anche congiuntamente, l’uno per mille del capitale sociale
nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può
ridurre o escludere questo requisito. Per l’impugnazione delle
deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite
al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.
I soci che non riuniscono la parte
di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in quanto
privi di voto, non sono legittimati a proporre l’impugnativa
hanno diritto al risarcimento del danno ad essi direttamente derivato
dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo
statuto.
La deliberazione non può essere
annullata:
1) per la mancanza di legittimazione
alla partecipazione all’assemblea, a meno che senza la partecipazione
delle persone non legittimate l’assemblea non sarebbe stata
regolarmente costituita a norma degli articoli 2368 e 2369;
2) per l’invalidità di
singoli voti o per il loro indebito computo, a meno che, senza tali
voti, non risulti raggiunta la necessaria maggioranza;
3) per l’incompletezza o l’inesattezza
del verbale, a meno che non impediscano l’accertamento del
contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.
L’impugnazione o la domanda di
risarcimento del danno sono proposte nel termine di tre mesi dalla
data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad
iscrizione nel registro delle imprese, entro tre mesi dall’iscrizione
o, se è soggetta solo a deposito presso l’ufficio del
registro delle imprese, entro tre mesi dalla data di questo.
L’annullamento della deliberazione
ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori,
il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere
i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi
in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.
L’annullamento della deliberazione
non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è
sostituita con altra presa in conformità della legge e dello
statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite e sul
risarcimento dell’eventuale danno.
Alcune
delle più rilevanti novità riguardanti l’assemblea
si rinvengono nella parte dedicata all’invalidità delle
deliberazioni assembleari. La rivoluzione copernicana in ordine
alla disciplina della invalidità delle delibere consiste
in due aspetti tra loro strettamente connessi: a) l’annullabilitaà
della delibera può essere fatta valere esclusivamente dai
soci che rappresentino una quota qualificata del capitale sociale;
b) i soci per i quali non è consentita l’impugnazione
(ossia la tutela sul piano della legittimità dell’atto)
possono, però, richiedere il risarcimento del danno derivantegli
dalla illegittimità della deliberazione.
Passando ad esaminare più in
dettaglio le norme in questione, deve sottolinearsi che l’art.
2377 stabilisce che l’impugnazione delle delibere adottate
non in conformità della legge o dell’atto costitutivo
può essere proposta dai soci assenti, dissenzienti o astenuti
a condizione che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale
sociale o l’uno per mille, nel caso delle società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Otre ai soci sono
legittimati a proporre l’impugntiva gli amministratori, i
sindaci e “il consiglio di sorveglianza”. È appena
il caso di indicare l’incongruenza di tale ultima indicazione
rispetto a quelle che fanno riferimento agli altri organi sociali,
per i quali la norma si riferisce agli amministratori e ai sindaci
(considerati almeno sul piano lessicale uti singuli). Come ovvio,
se la diversa indicazione non corrisponde ad una scelta intenzionale
sarà opportuno uniformare le differenti dizioni, in caso
contrario sarebbe invece necessario esplicitare la portata della
opzione fatta propria dal legislatore.
Il terzo comma dell’articolo
in esame dispone che i soci che non riuniscono una quota di capitale
sufficiente al fine di proporre l’impugnazione “hanno
diritto al risarcimento del danno ad essi direttamente derivato
dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo
statuto”.
Come si è detto, l’assoluto
rilievo delle modifichè testè indicate, al di là
della evidente finalità di evitare impugnazioni di carattere
abusivo ovvero dirette al solo fine di creare disturbo nella conduzione
della attività sociale, è indiscutibile e meriterà
ben più approfondite disamina in sede di prima applicazione
della disciplina in parola.
Il quarto comma dell’articolo
in commento stabilisce tre casi nei quali la delibera non può
essere annullata. I primi due sono strettamente legati al criterio
della rilevanza marginale (che si verifica per mezzo della c.d.
prova di resistenza) della singola partecipazione o del singolo
voto. In entrambi i casi (mancanza di legittimazione alla partecipazione
o invalidità dei singoli voti o del loro computo) la delibera
non può essere annullata salvo il caso in cui senza tale
partecipazione l’assemblea non sarebbe stata regolarmente
costituita o non sarebbe stata raggiunta la maggioranza prescritta.
Anche la mera incompletezza o inesattezza
del verbale non conse l’annullamento dell’assemblea
a meno che non impedisca l’accertamento del contenuto, degli
effetti e della validità della deliberazione (art.2377, terzo
comma).
Si deve, poi, notare che anche l’azione
risarcitoria cui si è poc’anzi fatto cenno, così
come l’impugnazione, dev’essere proposta nel termine
di novanta giorni (che decorrono alternativamente dalla data della
delibera o dalla iscrizione nel registro delle imprese o dal deposito
presso l’ufficio del registro).
L’annullamento della delibera
obbliga non solo gli amministratori ma anche il consiglio di sorveglianza
e quello di gestione ad adottare i provvedimenti conseguenti alla
decisione giudiziale.
All’ultimo comma della norma
in esame è precisato che la sostituzione della delibera (con
altra conforme alla legge e all’atto costitutivo) preclude
la possibilità dell’annullamento ma che il giudizio
già incardinato prosegue al fine della liquidazione delle
spese e del risarcimento dell’eventuale danno. È inoltre
precisato che restano salvi i diritti acquistati dai terzi sulla
base della deliberazione sostituita.
2378. Procedimento d’impugnazione
L’impugnazione è proposta
con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove la società
ha sede.
Il socio o i soci opponenti devono
dimostrarsi possessori al tempo dell’impugnazione del numero
delle azioni previsto dal secondo comma dell’articolo 2377.
Fermo restando quanto disposto dall’articolo 111 del codice
di procedura civile, qualora nel corso del processo venga meno a
seguito di trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero delle
azioni, il giudice, previa se del caso revoca del provvedimento
di sospensione dell’esecuzione della deliberazione, non può
pronunciare l’annullamento e provvede sul risarcimento dell’eventuale
danno, ove richiesto.
Con ricorso depositato contestualmente
al deposito, anche in copia, della citazione, l’impugnante
può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione.
In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale,
omessa la convocazione della società convenuta, provvede
sull’istanza con decreto motivato, che deve altresì
contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa
di merito e la fissazione, davanti al giudice designato, entro quindici
giorni, dell’udienza per la conferma, modifica o revoca dei
provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione
del termine per la notificazione alla controparte del ricorso e
del decreto.
Il giudice designato per la trattazione
della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede
valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente
dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla
sospensione dell’esecuzione della deliberazione; può
disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia
per l’eventuale risarcimento dei danni. All’udienza, il
giudice, ove lo ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione
eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare alla deliberazione
impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente
l’udienza.
Tutte le impugnazioni relative alla
medesima deliberazione, anche se separatamente proposte ed ivi comprese
le domande proposte ai sensi del terzo comma dell’articolo
2377, devono essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza.
Salvo quanto disposto dal quarto comma del seguente articolo, la
trattazione della causa di merito ha inizio trascorso il termine
stabilito nel quinto comma dell’articolo 2377.
Sotto
il profilo più strettamente procedurale l’art. 2378,
abbandonata la vecchia prescrizione relativa al deposito dell’azione,
stabilisce (con un espressione di più generale portata) che
il socio o i soci impugnanti “devono dimostrarsi possessori
al tempo dell’impugnazione del numero delle azoni previsto
dal secondo comma dell’articolo 2377”. Resta da vedere
se in sede di applicazione di tale norma, si riterrà che
tale dimostrazione possa essere data con ogni mezzo o debba invece
corrispondere a forme tipiche (allo stato, peraltro, non individuate).
Il legislatore ha, inoltre, previsto
che qualora nel corso del giudizio venga meno la misura delle azioni
richiesta al fine di consentire l’impugnazione il giudice
non possa pronunciare l’annullamento, dovendo limitarsi a
provvedere sul risarcimento dell’eventuale danno (ove richiesto).
Deve, invero, osservarsi come la pretesa che l’assetto azionario
resti stabile per tutto il corso del giudizio appare eccessivamente
gravosa per gli impugnanti e corra il rischio di incidere sulla
circolazione della partecipazione azionaria che, secondo la legge
di delega, è uno dei principi cardine della disciplina della
società per azioni.
Il legislatore si è, inoltre,
soffermato sulla disciplina riguardante la sospensione dell’esecuzione
della deliberazione, stabilendo che la relativa domanda va proposta
con ricorso (depositato contestualmente alla citazione, anche in
copia) e modellando il relativo procedimento ad instar di quanto
prescritto per i procedimenti cautelari dagli art 669 e segg.
Il quarto comma dell’articolo in esame stabilisce che il giudice
provvede “valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe
il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società
dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione”.
È agevole rilevare come tale disposizione recepisca un noto
orientamento sostenuto sia in dottrina sia in sede giurisprudenziale.
Deve peraltro sottolinearsi che una indicazione testuale di tal
fatta appare eccessivamente sintetica perché a parte il fatto
che trascura altri criteri che possono essere non meno adegutai
al fine di valutare l’opportunità della sospensione
sembra, da un lato, comprimere eccessivamente l’interesse
del socio impugnante e, dall’altro, non tenere conto del fatto
che alla società può derivare un danno non solo per
effetto della sospensione ma anche a causa della mancata sospensione,
soprattutto ove l’impugnazione appaia ab origine seriamente
fondata. È infatti in ogni caso inopportuno che medio tempore
si determinino provvisoriamente effetti destinati ad essere posti
nel nulla per effetto della decisione del giudizio. In tal senso
la scelta più opportuna sarebbe quella diretta a fare almeno
tendenzialmente coincidere il più possibile la situazione
interinale con quella destinata ad assumere il carattere della definitività.
Si segnala che la nuova disciplina
prevcede che siano trattate congiuntamente non solo le diverse impugnazioni
proposte avverso la medesima delibera ma anche le domande risarcitorie
che trovino origine nella sua dedotta illegittimità.
2379. Nullità delle deliberazioni
Nei casi di mancata convocazione dell’assemblea,
di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità
dell’oggetto la deliberazione può essere impugnata da
chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione
o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è
soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea,
se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione
né a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di tempo
le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo
attività illecite o impossibili.
Nei casi previsti dal precedente comma
l’invalidità può essere rilevata d’ufficio
dal giudice.
Ai fini di quanto previsto dal primo
comma la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità
dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo
di amministrazione o di controllo della società ed è
idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di
essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data
dell’assemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene
la data della deliberazione e il dispositivo deliberato ed è
sottoscritto dal presidente dell’assemblea, o dal presidente
del consiglio d’amministrazione o del consiglio di sorveglianza
e dal segretario o dal notaio.
Si applicano, in quanto compatibili,
il sesto e settimo comma dell’articolo 2377.
Ampiamente
rinnovata è anche la disciplina della nullità delle
deliberazioni.
L’art. 2379 stabilisce che nei
casi di mancata convocazione dell’assemblea, di mancanza del
verbale e di impossibilità o illiceità dell’oggetto
la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia
interesse entro tre anni, mentre possono essere impugnate senza
limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto
sociale, prevedendo attività illecite o impossibili. Appare
evidente la peculiarità di tale disciplina che, da un lato,
si richiama alla figura civilistica della nullità e, dall’altro,
ne stravolge il principio della sua rilevabilità in ogni
tempo, stabilendo un preciso termine temporale (tre anni) per la
sua deducibilità. Se da un lato appare comprensibile l’esigenza
di affermare il principio della certezza e della stabilità
degli atti sociali, nondimeno la cennata incongruenza appare particolarmente
stridente.
Lo stesso articolo (terzo comma) chiarisce
che “ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione
non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso
se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione
o di controllo della società ed è idoneo a consentire
a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente
avvertitti della convocazione e della data dell’assemblea.
Il verbale, inoltre, non si considera mancante se contiene la data
della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal
presidente dell’assemblea, o dal presidente del consiglio
di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o dal segretario
o dal notaio”.
2379-bis. Sanatoria della
nullità
L’impugnativa della deliberazione
invalida per mancata convocazione non può essere esercitata
da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo
svolgimento dell’assemblea.
L’invalidità della deliberazione
per mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione
eseguita prima dell’assemblea successiva. La deliberazione
ha effetto dalla data in cui è stata presa, ma sono salvi
i diritti dei terzi.
L’art.
2379 bis si distingue per la sua singolare rubrica: “sanatoria
della nullità”. È evidente come tale locuzione
non possa che creare qualche imbarazzo nel giurista che conosce
come fondamentale il principio secondo cui la nullità non
ammette sanatoria. Quanto al suo contenuto, l’articolo in
parola stabilisce che: a) l’impugnazione della delibera non
può essere esercitata da chi anche successivamente abbia
dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea;
b) l’invalidità della deliberazione per mancanza del
verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita
prima dell’assemblea. In tal caso l’assemblea ha effetto
dalla data in cui è stata adottata ma sono salvi i diritti
dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.
2379-ter. Invalidità
dell’aumento o della riduzione del capitale e della emissione
di obbligazioni
Nei casi previsti dall’articolo
2379 l’impugnativa dell’aumento di capitale, della riduzione
del capitale ai sensi dell’articolo 2445 o della emissione
di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi
sei mesi dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle
imprese o, nel caso di mancata convocazione, tre mesi dall’approvazione
del bilancio dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione
è stata anche parzialmente eseguita.
Nelle società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio l’invalidità della
deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata
dopo che a norma dell’articolo 2444 sia stata iscritta nel
registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è
stato eseguito; l’invalidità della riduzione del capitale
ai sensi dell’articolo 2445 o della deliberazione di emissione
delle obbligazioni non può essere pronunciata dopo che la
deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita.
Resta salvo il diritto al risarcimento
del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.
Il
nuovo art 2379 ter stabilisce un termine ridotto (rispetto a quello
fissato dall’art. 2379) per proporre l’azione di nullità
nei confronti delle deliberazioni di a) aumento del capitale; b)
riduzione del capitale ai sensi dell’art. 2445; c) emissione
di obbligazioni. In questi casi l’azione di nullità
non può essere proposta dopo che siano trascorsi centottanta
giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle
imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall’approvazione
del bilancio nel corso del quale la deliberazione è stata
anche parzialmente eseguita.
L’ultimo comma dell’articolo
in questione sancisce, per le società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, un termine ancora più serrato
decorso il quale la nullità si deve considerare sanata, fatti
salvi gli eventuali effetti risarcitori in favore dei soci e dei
terzi. È il caso dell’aumento del capitale, la cui
nullità non può essere pronunciata dopo che, a norma
dell’art. 2444, l’attestazione che l’aumento è
stato, anche parzialmente, eseguito sia stata iscritta nel registro
delle imprese, e della riduzione del capitale ai sensi dell’art.
2445 e della delibera di emissione di obbligazioni la cui invalidità
non può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia
stata anche parzialmente eseguita.
*
Per una migliore comprensione del commento, questo è posto
in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli annotati (riportati
su sfondo crema) del codice civile novellato.
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