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| IV.10 – ottobre 2005 |
NUOVE LEGGI E PROGETTI DI LEGGE
Schema di decreto legislativo recante “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80”
(approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 23 settembre 2005, esame preliminare)Primo commento allo schema di riforma della legge fallimentare, a cura di C. Mattina, A. Montonese, M.R. Sancilio e V. Scali
Sommario dello schema di decreto legislativo
Capo I – Modifiche al titolo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 1-3)
Capo II – Modifiche al titolo II, capo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 4-19)
Capo III – Modifiche al titolo II, capo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 20-39)
Capo IV – Modifiche al titolo II, capo III del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 40-68)
Capo V – Modifiche al titolo II, capo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 69-75)
Capo VI – Modifiche al titolo II, capo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 76-87)
Capo VII – Modifiche al titolo II, capo VI del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 88-96)
Capo VIII – Modifiche al titolo II, capo VII del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 97-106)
Capo IX – Modifiche al titolo II, capo VIII del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 107-126)
Capo X – Modifiche al titolo II, capo IX del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 127-128)
Capo XI – Modifiche al titolo II, capo X del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 129-135)
Capo XII – Modifiche al titolo II, capo XI del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 136-139)
Capo XIII – Modifiche al titolo III, capo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 140-141)
Capo XIV – Modifiche al titolo III, capo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 142-143)
Capo XV – Modifiche al titolo III, capo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 144-145)
Capo XVI – Modifiche al titolo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (art. 146)
Capo XVII – Modifiche al titolo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 147-148)
Capo XVIII – Disciplina transitoria (artt. 149-152)
Il 23 settembre 2005 il Consiglio dei Ministri ha approvato uno Schema di Decreto Legislativo recante la “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali” (attualmente all’attenzione del Parlamento per gli eventuali pareri delle Commissioni competenti) con il quale viene ad essere rivisitata la normativa prevista dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (in breve “Legge Fallimentare”), che contiene la disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione concordata e della liquidazione coatta amministrativa.
L’emanando provvedimento trova il proprio fondamento nell’art. 1, commi 5 e 6, della Legge 80/2005 (“Legge Delega”), recante, oltre alla delega al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato, anche quella per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali. Con riferimento a quest’ultimo profilo, l’intento del Legislatore è quello di realizzare una semplificazione e razionalizzazione del procedimento; ed in particolare ha inteso, tra l’altro, estendere i soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto fallimentare, ampliare le competenze del comitato dei creditori, modificare gli effetti ed i termini dell’azione revocatoria, aggiornare la disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, modificare la disciplina del concordato fallimentare, introdurre il nuovo istituto dell’esdebitazione, abrogare il procedimento sommario, nonché l’amministrazione controllata.
Si ricorda che lo Schema di Decreto Legislativo in commento si inserisce in una prospettiva di riforma complessiva delle procedure concorsuali e fa seguito alla recente emanazione del Decreto Legge 14 marzo 2005 n. 35 (recante disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, c.d. “Decreto sulla competitività”), che ha apportato una serie di modifiche principalmente in materia di revocatoria fallimentare e di concordato preventivo; tale provvedimento normativo è stato convertito nella citata Legge n. 80/2005.
Capo I – MODIFICHE AL TITOLO I DEL REGIO DECRETO 16 MARZO 1942, N. 267
Art. 1 (Modifiche all’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente: «Art. 1. Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo. – Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.
Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:
a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;
b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.
I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento.».Commento.
L’art. 1 L.F. reca due importanti novità, quali l’eliminazione del riferimento alla procedura di amministrazione controllata, nonché l’introduzione di un diverso criterio di individuazione delle imprese soggette al fallimento ed al concordato preventivo.
Il primo aspetto trova la sua coerente giustificazione nel capo XVI del decreto in esame, contenente l’abrogazione del Titolo IV della Legge Fallimentare, rubricato appunto “Dell’amministrazione controllata”, in attuazione dei citati criteri e dei principi direttivi espressi nella Legge Delega 80/2005, all’art. 1, comma 6, lett. b (“prevedere l'abrogazione dell'amministrazione controllata”). Conseguentemente in tutta la nuova Legge Fallimentare è stato soppresso ogni riferimento all’amministrazione controllata.
Sempre nel rispetto dei suddetti principi della Legge Delega – che all’art. 1, comma 6, lett. a), n. 1) prevede la semplificazione della disciplina “attraverso l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto” – è stato novellato l’articolo in commento, prevedendo un ampliamento delle ipotesi di esonero dall’assoggettabilità al fallimento, sulla base di valutazioni quantitative e non meramente qualitative.
La Riforma in commento mantiene sia l’applicabilità dell’istituto fallimentare a tutti “gli imprenditori che esercitano attività commerciale”, a nulla rilevando il tipo di attività commerciale esercitata, sia l’esclusione degli enti pubblici e degli imprenditori agricoli.
La novità introdotta, infatti, riguarda l’ampliamento della nozione di piccoli imprenditori ai fini dell’esenzione dall’applicazione della disciplina in commento; da un lato, non rileva più la circostanza che si tratti di imprenditori individuali o collettivi, dall’altro sono stati introdotti accresciuti limiti dimensionali delle imprese non soggette al fallimento.
Sotto il primo aspetto, la riformulazione dell’art. 1 della Legge Fallimentare consente di risolvere le precedenti dispute circa la fallibilità delle piccole società commerciali; non viene riproposta la disposizione secondo cui “in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali”. Ne consegue che potranno beneficiare dell’esenzione dall’assoggettabilità al fallimento anche le piccole società commerciali.
Sotto il secondo profilo, è opportuno segnalare che il nuovo ambito soggettivo è stato delineato attraverso una definizione a contrario rispetto al precedente testo in cui si consideravano piccoli imprenditori “gli esercenti un’attività commerciale riconosciuti in sede di accertamento ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile….”. Attualmente lo Schema di Decreto Legislativo prevede, infatti, che non possano essere considerati piccoli imprenditori (e pertanto esclusi dall’applicabilità della normativa in commento) coloro che soddisfano due criteri quantitativi, complementari ed alternativi, quali (i) il criterio degli investimenti di capitale effettuati nell’azienda per un ammontare superiore a trecentomila euro, nonché (ii) il criterio della media dei ricavi lordi conseguiti negli ultimi tre anni (o dall’inizio dell’attività, laddove essa abbia avuto una durata inferiore) per un ammontare complessivo annuo superiore a duecentomila euro.
In ultimo si segnala la volontà di mantenere aggiornati i parametri di valore su cui si fonda la definizione dell’ambito soggettivo di applicazione della norma, mediante la previsione di un possibile aggiornamento degli stessi, da parte del Ministero della Giustizia, con cadenza triennale sulla base delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento.
Nella Relazione illustrativa allo Schema di Decreto Legislativo si precisa che, durante i lavori preparatori del provvedimento in commento, erano stati considerati diversi ulteriori criteri, rispetto a quelli scelti, ai fini della definizione di “piccolo imprenditore commerciale”, quali il numero dei dipendenti impiegato dall’imprenditore, il totale dell’attivo di impresa, l’ammontare dell’indebitamento complessivo, un criterio “misto”, che faccia riferimento al patrimonio investito (salvo che l’impresa non abbia conseguito una soglia minima di utili), altri criteri basati su indici civilistici di valutazione degli utili di bilancio.
La ratio che ha condotto alla scelta dei due criteri sopraesposti va ricercata nella idoneità di questi ultimi a riflettere in maniera più congrua l’effettiva consistenza delle dimensioni assunte dall’impresa insolvente e del patrimonio aziendale, nonché nella loro più facile accertabilità in sede prefallimentare. Come evidenziato anche nella medesima Relazione, occorre segnalare, inoltre, la complementarietà dei due criteri adottati, in quanto il primo risulta maggiormente applicabile ad imprese che si trovino in fase di start up e quindi in assenza di ricavi di rilievo, mentre il secondo si adatta in particolare ad imprese che già da tempo attuano investimenti. [M.R.S. e C.M.]Art. 2 (Modifiche all’articolo 3 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. Il secondo comma dell’articolo 3 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è soppresso.Commento:
Come accade per altre disposizioni della nuova Legge Fallimentare, la modifica che ha interessato l’articolo in oggetto risulta dettata dal solo fine di eliminare, nella rubrica e nel testo della norma, qualsiasi riferimento alla procedura dell’amministrazione controllata. Per lo stesso motivo si è provveduto alla soppressione del secondo comma che recitava “le imprese esercenti il credito non sono soggette all’amministrazione controllata prevista da questa legge”. [M.R.S. e C.M.]Art. 3 (Abrogazione dell’articolo 4 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 )
1. L’articolo 4 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.Commento:
L’art. 4 del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 è stato abrogato dall’emanando Decreto Legislativo. In particolare l’eliminazione del primo comma dell’articolo in commento consegue all’abrogazione della professione di agente di cambio, mentre la cancellazione del secondo comma (in tema del c.d. “fallimento fiscale”), che riguardava la dichiarazione di fallimento del contribuente per debito d’imposta, risente della soppressione dell’art. 97, comma terzo, del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, in forza dell’art. 16 del D.Lgs. 471/1997, recante disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito. [M.R.S. e C.M.]Capo II - MODIFICHE AL TITOLO II, CAPO I DEL REGIO DECRETO 16 MARZO 1942, N. 267
Art. 4 (Modifiche all’articolo 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 6. Iniziativa per la dichiarazione di fallimento. – Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero.
Nel ricorso di cui al primo comma l’istante può indicare il numero di telefax o l’indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla presente legge.».Commento:
Il nuovo art. 6 legge fall., relativo alla “iniziativa per la dichiarazione di fallimento” ha come finalità la soppressione del fallimento dichiarato d’ufficio.
Nella disciplina attualmente vigente, infatti, è previsto che il fallimento possa essere dichiarato, oltre che su richiesta del debitore, su ricorso di uno o più creditori, su istanza del pubblico ministero ovvero d’ufficio. L’eliminazione di quest’ultima modalità di azione consente di evitare qualunque eventuale contrasto con il principio del giusto processo, introdotto dal novellato articolo 111 della Costituzione.
Nella prospettiva di semplificazione ed accelerazione della procedura, così come richiesto dai criteri direttivi contenuti nell’art. 1, comma 6, lett. a), n. 1) della Legge Delega, si segnala l’introduzione di un secondo comma all’art. 6, contenente la facoltà di indicare nel ricorso, finalizzato alla suddetta dichiarazione di fallimento, il numero di telefax o l’indirizzo di posta elettronica presso il quale l’istante dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi ai sensi di legge, sia prima che dopo l’apertura della procedura concorsuale. Al riguardo si segnala che una norma simile è stata introdotta nel nuovo art. 93, comma 3, n. 5), che riconosce la medesima facoltà, mutatis mutandis, al creditore nella domanda di ammissione al passivo. [M.R.S. e C.M.]Art. 5 (Modifiche all’articolo 7 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 7 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente: «Art. 7. Iniziativa del pubblico ministero. – Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell’articolo 6:
1) quando l’insolvenza risulta dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore;
2) quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un giudizio civile.».Commento:
Il nuovo art. 7 L.F. sostituisce completamente quello attualmente in vigore e contiene la disciplina di tutti i casi di iniziativa obbligatoria del pubblico ministero. Lo Schema di Decreto Legislativo prevede, conseguentemente, una nuova rubrica all’articolo in commento, non più “Stato d’insolvenza risultante in sede penale”, ma “Iniziativa del pubblico ministero”.
Rispetto all’attuale disciplina, la disposizione in commento aggiunge quali elementi sintomatici dell’insolvenza tali da comportare l’azione del PM, la “irreperibilità” dell’imprenditore.
Nel contempo, coerentemente con la prevista soppressione della dichiarazione di fallimento d’ufficio, è stato riconosciuto in capo al pubblico ministero, il potere di dar corso all’istanza di fallimento a seguito della segnalazione proveniente dal giudice al quale, nel corso di un giudizio civile, risulti l’insolvenza di un imprenditore. Come diretta conseguenza dell’introduzione di tale disposizione, lo Schema prevede l’abrogazione dell’art. 8, che impone al giudice (sempre nel corso di un giudizio civile in cui emerga l’insolvenza di un imprenditore) di riferire al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento. [M.R.S. e C.M.]Art. 6 (Abrogazione dell’articolo 8 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 8 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.Art. 7 (Modifiche all’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, i commi secondo e terzo sono sostituiti dai seguenti:
«Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. L’imprenditore, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero. Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea. Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all’articolo 7.».Commento:
Il novellato articolo 9 si caratterizza per la sostituzione dei commi secondo e terzo. Permane, pertanto, la previsione del primo comma, in base al quale il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa.
Con riferimento al secondo comma, viene affrontato il caso in cui l’imprenditore trasferisca la sede dell’impresa nell’anno precedente alla presentazione dell’istanza di fallimento, riconoscendo al tribunale della sede di provenienza la competenza per territorio per la dichiarazione di fallimento. Mentre, con riguardo ai novellati commi terzo e quarto, viene confermato il principio di nazionalità, previsto dall’attuale secondo comma dell’art. 9: ciò comporta che l’imprenditore, che abbia all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica, anche nel caso in cui sia stata già pronunciata la dichiarazione di fallimento all’estero, fatte salve comunque le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione Europea (in tal senso appare rilevante la disciplina contenuta nel Regolamento 1346/2000, in materia di insolvenza transfrontaliera).
La Riforma in commento, a chiusura dell’art. 9, ha introdotto un quinto comma che sancisce il principio della perpetuatio jurisdictionis, in virtù del quale il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso ex art. 6 L.F. o la presentazione della richiesta ex art. 7 L.F.. [M.R.S. e C.M.]Art. 8 (Articoli 9-bis e 9-ter)
1. Dopo l’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«Art. 9-bis. Fallimento dichiarato da tribunale incompetente. – Il tribunale che si dichiara incompetente o è dichiarato incompetente all’esito del giudizio di cui all’articolo 18, dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente.
Il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non richiede d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la prosecuzione del fallimento, provvedendo alla nomina del nuovo giudice delegato e del curatore.
Restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti.
Qualora l’incompetenza sia dichiarata all’esito del giudizio di cui all’articolo 18, l’appello, per le questioni diverse dalla competenza, è riassunto, a norma dell’articolo 50 del codice di procedura civile, dinanzi alla corte di appello competente.
Nei giudizi promossi ai sensi dell’articolo 24 dinanzi al tribunale dichiarato incompetente all’esito del giudizio di cui all’articolo 18, il giudice assegna alle parti un termine per la riassunzione della causa davanti al giudice competente ai sensi dell’articolo 50 del codice di procedura civile e ordina la cancellazione della causa dal ruolo.
Art. 9-ter. Conflitto positivo di competenza. – Quando il fallimento è stato dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo.
Il tribunale che si è pronunciato successivamente, se non richiede d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la trasmissione degli atti al tribunale che si è pronunziato per primo. Si applica l’articolo precedente, in quanto compatibile.».Commento:
Lo schema di Decreto Legislativo in commento ha introdotto due nuove disposizioni normative di carattere processualcivilistico, rispettivamente per l’ipotesi in cui il fallimento sia stato dichiarato da tribunale incompetente (nuovo art. 9-bis) e per l’ipotesi in cui il fallimento sia stato dichiarato da più tribunali (nuovo art. 9-ter).
Il primo dei due suddetti articoli viene a disciplinare, pertanto, il caso in cui il tribunale si dichiari incompetente; in tale eventualità viene disposta con decreto l’immediata trasmissione degli atti al tribunale competente. Analoga previsione trova applicazione anche qualora il tribunale sia dichiarato incompetente all’esito del giudizio di appello contro la sentenza che dichiara il fallimento (ex art. 18 L.F); al fine di non creare dannose soluzioni di continuità nella procedura, si è voluto, in tal modo, evitare che la Corte, all’esito del giudizio di appello, revocasse la sentenza di fallimento, in favore, piuttosto, di un’immediata trasmissione degli atti al tribunale ritenuto competente. La Riforma prevede, infatti, che il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti (se non richiede d’ufficio il regolamento di competenza), dispone la prosecuzione del fallimento.
E’ opportuno, in proposito, segnalare come, ai sensi dello Schema di Decreto Legislativo, restino salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti; ciò evidenzia come la Riforma in commento abbia inteso evitare che l’accertata incompetenza comportasse la nullità della dichiarazione di fallimento pronunciata dal tribunale riconosciuto incompetente, e quindi che venissero travolte tutte le attività processuali compiute nell’ambito della procedura fallimentare aperta dalla sentenza dichiarata nulla, comprese le iniziative giudiziali assunte dal curatore.
Dalla Relazione illustrativa allo Schema si evince che la ratio legis della disposizione in commento è quella di salvaguardare i casi in cui il fallimento sia stato correttamente dichiarato, ossia sulla base di tutti i presupposti sostanziali di legge, a prescindere dalla competenza del tribunale che abbia disposto tale dichiarazione.
In ultimo si segnala che, al fine di agevolare la prosecuzione dei giudizi promossi ex art. 24 L.F., il giudice del tribunale dichiarato incompetente assegna alle parti un termine per la riassunzione della causa dinanzi a quello competente, ai sensi dell’articolo 50 c.p.c., ordinando contestualmente la cancellazione della causa dal ruolo.
Accanto alla disposizione normativa ora commentata, sempre in tema di competenza è stata proposta l’introduzione dell’art. 9-ter, che risolve il conflitto positivo di competenza (allorquando più tribunali egualmente competenti dichiarino il fallimento del medesimo debitore), prevedendo la prosecuzione del procedimento in capo al tribunale competente che si è pronunciato per primo. Tale novità viene a recepire un consolidato orientamento della Cassazione, secondo cui il conflitto positivo debba essere risolto alla luce del principio di prevenzione.
Resta comunque salva la possibilità che il tribunale che si è pronunciato successivamente, anziché trasmettere gli atti al tribunale che si è pronunciato per primo, richieda d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c.. [M.R.S. e C.M.]Art. 9 (Modifiche all’articolo 10 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 10 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 10. Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa. – Gli imprenditori individuali e collettivi cancellati dal registro delle imprese, possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.
È fatta salva, per l’imprenditore individuale, la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma.».Commento:
Il nuovo articolo 10 si caratterizza per il fatto di aver recepito i principi elaborati dalla Corte Costituzionale, che aveva dichiarato l’incostituzionalità della norma nella parte in cui non prevedeva che le società non potessero più essere dichiarate fallite, decorso un anno dalla cancellazione dal Registro imprese. Conseguentemente ora il termine annuale per la dichiarazione di fallimento decorre sempre dalla cancellazione dal suddetto Registro; tale disposizione, in linea con quanto previsto dal nuovo art. 1 L.F., si applica sia agli imprenditori individuali che a quelli collettivi.
Tuttavia, ai sensi del secondo comma, è fatta salva, per l’imprenditore individuale, la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività commerciale, consentendo l’applicazione dell’attuale disciplina.
La Relazione illustrativa allo Schema evidenzia come il Legislatore non abbia voluto dettare una specifica disposizione con riferimento alle società di fatto o irregolari, per le quali, quindi, continua a valere l’assoggettabilità al fallimento senza alcun limite temporale. [M.R.S. e C.M.]Art. 10 (Modifiche all’articolo 11 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 11 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il secondo comma è sostituito dal seguente: «L’erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio; l’erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di deposito di cui agli articoli 14 e 16, secondo comma, numero 3).».Commento:
Con espresso riferimento al fallimento dell’imprenditore defunto, si fa presente che la Riforma ha inteso mantenere inalterata la previsione secondo cui l’imprenditore defunto può essere dichiarato fallito, quando ricorrono le condizioni stabilite nell’art. 10 L.F.. È stato integrato, però, il secondo comma della disposizione in commento (secondo la quale l’erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio), prevedendo che l’erede non sia soggetto agli obblighi di deposito della documentazione ex artt. 14 e 16, comma secondo, numero 3), L.F.. [M.R.S. e C.M.]Art. 11 (Abrogazione dell’articolo 13 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 13 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è abrogato.Commento:
Lo Schema di Decreto Legislativo propone l’abrogazione della norma in esame – dettata in materia di obblighi di trasmissione dell’elenco dei protesti - in attuazione dei principi ispiratori della riforma, così come enunciati nella Legge Delega 80/2005 in tema di semplificazione della procedura concorsuale. Si trattava, peraltro, di un adempimento assolutamente inutile, considerato che l’elenco delle persone protestate è accessibile attraverso forme di pubblicità accessibili a chiunque [M.R.S. e C.M.]Art. 12 (Modifiche all’articolo 14 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 14 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 14. Obbligo dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento. – L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie per i tre esercizi precedenti ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti, l’indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre anni, l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto.».Commento:
La Riforma propone la sostituzione integrale dell’articolo 14 nell’ottica di una maggiore semplificazione della disciplina degli obblighi di deposito a carico del debitore; non è più previsto che l’imprenditore che chiede il proprio fallimento depositi le scritture contabili, il bilancio ed il conto dei profitti e delle perdite, ma piuttosto le scritture contabili e fiscali obbligatorie. Si fa presente tuttavia che, rispetto alla disciplina attualmente vigente, tale documentazione è relativa ai tre esercizi precedenti, e non più agli ultimi due; allo stesso tempo è stato introdotto l’onere di indicare i ricavi lordi degli ultimi tre anni, al fine di effettuare una verifica circa il profilo dimensionale dell’impresa esercitata.
Va altresì segnalata la circostanza per cui, in base alla nuova edizione dell’articolo in commento, deve essere depositato l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in possesso dell’imprenditore, laddove la disposizione attualmente in vigore considera soltanto “coloro che vantano diritti reali mobiliari”. [M.R.S. e C.M.]Art. 13 (Modifiche all’articolo 15 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 15 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 15. Istruttoria prefallimentare. – Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.
Il tribunale convoca, con decreto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento.
Il decreto di convocazione è emesso dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del quinto comma. Tra la data della notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso, e quella dell’udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni liberi, né superiore a trenta.
Il decreto contiene l’indicazione che il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell’udienza per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone, con gli accertamenti necessari, che l’imprenditore depositi una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata.
I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza.
Il tribunale può delegare al giudice relatore l’audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato provvede, senza indugio e nel rispetto del contraddittorio, all’ammissione ed all’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio.
Le parti possono nominare consulenti tecnici.
Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza.
Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro venticinquemila. Si applica il terzo comma dell’articolo 1.».Commento:
Lo Schema di Decreto Legislativo propone la sostituzione integrale dell’art. 15 L.F., attualmente rubricato “Facoltà del tribunale di sentire il debitore”, a favore di una più puntuale disciplina dell’istruttoria prefallimentare, nel rispetto del principio del contraddittorio tra le parti e della speditezza del procedimento. Tale esigenza trova il proprio fondamento nel criterio di delega dell’accelerazione e abbreviazione delle procedure, contenuto nell’art. 1, comma 6, lett. a), n. 1 della Legge 80/2005.
La norma in vigore prevede solo una facoltà in capo al tribunale di ordinare, prima della dichiarazione di fallimento, la comparizione dell’imprenditore in camera di consiglio e di sentirlo anche in confronto dei creditori istanti.
La Riforma stabilisce, invece, un obbligo di convocazione da parte del tribunale del debitore e dei creditori istanti, fermo restando il mantenimento del modello c.d. “camerale” (disciplinato dagli artt. 737 c.p.c. e seguenti), in base al quale l’istruttoria pre-fallimentare si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale.
E’ opportuno segnalare che le disposizioni, contenute nei commi dal secondo al quinto, disciplinano la fase introduttiva della procedura, garantendo al debitore congrui termini a difesa nonostante le esigenze di celerità. Tra le disposizioni finalizzate a garantire la speditezza del procedimento vanno ricordati: (i) la presenza di un termine finale entro il quale deve essere disposta la convocazione del “fallendo”, (ii) la possibilità che il tribunale richieda immediatamente gli accertamenti necessari al fine di valutare la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, (iii) la possibilità che il tribunale emetta – su istanza di parte – provvedimenti cautelari e conservativi, a tutela del patrimonio e dell’impresa.
In funzione deflattiva è stato previsto che non ha luogo la dichiarazione di fallimento, qualora la complessiva esposizione debitoria e risultante dagli atti dell’istruttoria prefallimentare e relativa a debiti scaduti e non pagati, sia inferiore a venticinquemila euro. [M.R.S. e C.M.]Art. 14 (Modifiche all’articolo 16 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
All’articolo 16 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al secondo comma, i numeri 3, 4 e 5 sono sostituiti dai seguenti:
«3) ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell’articolo 14;
4) stabilisce il luogo, il giorno e l’ora dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza;
5) assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell’adunanza di cui al numero precedente per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.»;
b) il terzo comma è sostituito dal seguente:
«La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell’articolo 133, primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 17, secondo comma.»;
c) il quarto comma è abrogato.Commento:
Le modifiche proposte all’art. 16 L.F. trovano fondamento nei principi di delega (ex art. 1, comma 6, lett. a), n. 9) in tema di razionalizzazione dell’accertamento del passivo. In tale ottica occorre evidenziare le seguenti principali modifiche: (i) è stata introdotta la perentorietà del termine di trenta giorni per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione da parte di creditori e terzi che vantano diritti reali o personali (e non più solo diritti reali mobiliari), di tal che non potranno più essere presentate sino alla pronuncia del decreto di esecutività dello stato passivo (nuovo secondo comma, n. 5); (ii) il termine assegnato al fallito per il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie è elevato a tre giorni, attualmente fissato a ventiquattrore (nuovo secondo comma, n. 3); (iii) viene elevato il termine per la fissazione dell’adunanza di verificazione dei crediti a centoventi giorni dal deposito della sentenza (nuovo secondo comma, n. 4); (iv) si ribadisce che la sentenza dichiarativa del fallimento risulta efficace fin dal momento del deposito in cancelleria, ma si precisa che, con riferimento ai terzi, essa acquista efficacia dalla data di pubblicazione, coincidente con l’iscrizione nel registro imprese (nuovo comma terzo). [M.R.S. e C.M.]Art. 15 (Modifiche all’articolo 17 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 17 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 17. Comunicazione e pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. – Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell’articolo 137 del codice di procedura civile al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento previsto dall’articolo 15, ed è comunicata per estratto, ai sensi dell’articolo 136 del codice di procedura civile, al curatore ed al richiedente il fallimento. L’estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il dispositivo e la data del deposito della sentenza.
La sentenza è altresì annotata presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta.
A tal fine, il cancelliere, entro il termine di cui al primo comma, trasmette, anche per via telematica, l’estratto della sentenza all’ufficio del registro delle imprese indicato nel comma precedente.».Commento:
La Riforma sostituisce integralmente l’attuale articolo 17 L.F., nell’ottica di rivisitare gli istituti della comunicazione e della pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento.
Il nuovo primo comma dell’articolo in commento consente al fallito la conoscenza integrale – e non più per estratto – della sentenza dichiarativa di fallimento, così da garantire un adeguato diritto di difesa, mentre il secondo comma aggiorna il novero degli strumenti di pubblicità (consentendo la trasmissione per via telematica dell’estratto della sentenza all’ufficio del registro delle imprese), abrogando le precedenti disposizioni in cui si parlava di affissione dell’estratto della sentenza alla porta esterna del tribunale. La nuova disciplina prevede che la sentenza sia annotata presso l’ufficio del registro delle imprese competente, che risulta immediatamente accessibile anche per via telematica. [M.R.S. e C.M.]Art. 16 (Modifiche all’articolo 18 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 18 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 18. Appello. – Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto appello dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi entro trenta giorni presso la corte d’appello. L’appello non sospende gli effetti della sentenza impugnata, salvo quanto previsto dall’articolo 19, primo comma.
Il termine per l’appello decorre per il debitore dalla data della notificazione della sentenza a norma dell’articolo 17 e, per tutti gli altri interessati, dalla data della iscrizione nel registro delle imprese ai sensi del medesimo articolo. In ogni caso, si applica la disposizione di cui all’articolo 327, primo comma, del codice di procedura civile.
Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito del ricorso, fissa con decreto, da comunicarsi al ricorrente, l’udienza di comparizione entro quarantacinque giorni dal deposito del ricorso, assegnando termine al ricorrente non superiore a dieci giorni dalla comunicazione per la notifica del ricorso e del decreto alle parti e al curatore, nonché un termine alle parti resistenti non superiore a cinque giorni prima dell’udienza per il deposito di memorie.
All’udienza il collegio, sentite le parti presenti in contraddittorio tra loro ed assunti, anche d’ufficio, i mezzi di prova necessari ai fini della decisione, provvede con sentenza, emessa ai sensi dell’articolo 281-sexies del codice di procedura civile. In caso di particolare complessità, la corte può riservarsi di depositare la motivazione entro quindici giorni. La sentenza che revoca il fallimento è notificata al curatore, al creditore che ha chiesto il fallimento e al debitore, se questi non è opponente, e deve essere pubblicata, comunicata ed iscritta a norma dell’art. 17.
La sentenza che rigetta l’appello è notificata al ricorrente. Se il fallimento è revocato, restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura.
Le spese della procedura ed il compenso al curatore sono liquidati dal tribunale, su relazione del giudice delegato, con decreto non soggetto a reclamo.».Commento:
Coerentemente con la nuova disciplina, che ha inteso garantire una maggiore speditezza della procedura fallimentare e che ha previsto un procedimento a cognizione piena per l’istruttoria prefallimentare, risulta soppresso il giudizio di primo grado di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento. Lo Schema di Decreto, infatti, sostituisce integralmente l’art. 18 attualmente vigente e rubricato “Opposizione alla dichiarazione di fallimento”, con una nuova disposizione secondo la quale la sentenza che dichiara il fallimento è impugnabile innanzi alla Corte d’appello; conseguentemente risulta applicabile l’art. 327, primo comma, c.p.c. in base al quale l’appello avverso la sentenza dichiarativa di fallimento non può essere proposto decorso un anno dalla pubblicazione della sentenza medesima.
Sono altresì previsti termini ridotti per la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti, così come per l’espletamento delle comunicazioni e notifiche, mentre viene confermata la salvezza degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura nell’ipotesi di revoca del fallimento. [M.R.S. e C.M.]Art. 17 (Modifiche all’articolo 19 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 19 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 19. Sospensione della liquidazione dell’attivo. – Proposto l’appello, il collegio, su richiesta di parte, ovvero del curatore, può, quando ricorrono gravi motivi, sospendere, in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la liquidazione dell’attivo.
Se è proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza che revoca la dichiarazione di fallimento, il ricorrente può chiedere alla corte di appello i provvedimenti di cui al primo comma.
L’istanza si propone con ricorso. Il presidente, con decreto in calce al ricorso, ordina la comparizione delle parti dinanzi al collegio in camera di consiglio. Copia del ricorso e del decreto sono notificate alle altre parti ed al curatore.».Commento:
In tema di sospensione della liquidazione dell’attivo, il novellato art. 19 della Legge Fallimentare prevede che il giudice d’appello, su richiesta di parte o del curatore, può adottare provvedimenti finalizzati a sospendere in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la suddetta attività di liquidazione, purchè ricorrano gravi motivi. Analogamente è previsto che, nel caso di ricorso per cassazione avverso la sentenza che revoca la dichiarazione di fallimento, il ricorrente possa chiedere alla Corte d’Appello la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Si fa presente che tale nuova disposizione proposta sostituisce integralmente il vigente art. 19 L.F., rubricato “Sentenza nel giudizio di opposizione e gravami”. [M.R.S. e C.M.]Art. 18 (Abrogazione dell’articolo 21 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 21 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.Art. 19 (Modifiche all’articolo 22 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 22 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 22. Gravami contro il provvedimento che respinge l’istanza di fallimento. – Il tribunale, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato, comunicato a cura del cancelliere alle parti.
Il ricorrente, entro quindici giorni dalla comunicazione, può proporre reclamo contro il decreto alla corte d’appello che, sentite le parti, provvede in camera di consiglio con decreto motivato. Il debitore può proporre reclamo anche avverso il rigetto delle domande di condanna alla rifusione delle spese e al risarcimento del danno per responsabilità aggravata ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Il debitore non può chiedere in separato giudizio la condanna del creditore istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento del danno.
Il decreto della corte di appello è comunicato a cura del cancelliere alle parti del procedimento di cui all’articolo 15.
Se la corte d’appello accoglie il reclamo, rimette d’ufficio gli atti al tribunale, per la dichiarazione di fallimento, salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto meno alcuno dei presupposti necessari.
I termini di cui agli articoli 10 e 11 si computano con riferimento al decreto della corte d’appello.».Commento:
Per effetto della Riforma risulta profondamente innovato anche il sistema delle impugnazioni contro il provvedimento del tribunale che respinge l’istanza di fallimento.
In proposito si stabilisce che sia portato a conoscenza delle parti con comunicazione, ai sensi del nuovo art. 15 L.F., il decreto di rigetto del ricorso, reclamabile innanzi alla Corte d’appello, mentre, per ciò che attiene il rigetto delle domande di condanna alla refusione delle spese, il debitore può utilizzare il solo strumento del reclamo. Laddove il reclamo venisse accolto, il tribunale deve pronunciare la sentenza dichiarativa di fallimento, salvo l’accertamento su richiesta delle parti, nei successivi 15 giorni dalla comunicazione del decreto della Corte d’Appello, della mancanza dei presupposti del fallimento.
A chiusura della nuova norma, viene introdotta la previsione secondo cui i termini ex artt. 10 e 11 L.F. per la dichiarazione di fallimento si computano con riguardo al decreto della Corte di Appello, così da impedire che il periodo di tempo successivo al decreto, con cui la Corte ha accolto il reclamo, incida negativamente sugli anzidetti termini. [M.R.S. e C.M.]Capo III – MODIFICHE AL TITOLO II, CAPO II DEL REGIO DECRETO 16 MARZO 1942, N. 267
Commento:
Gli organi coinvolti nella procedura fallimentare sono: il tribunale, il giudice delegato, il curatore ed il comitato dei creditori. Ai sensi della disciplina vigente:
- al tribunale compete, tra l’altro, la nomina (se del caso la sostituzione) del curatore (che viene effettuata con la stessa sentenza che dichiara il fallimento) ed il rilascio delle autorizzazioni al compimento di atti di straordinaria amministrazione;
- il giudice delegato, oltre a vigilare sul generale andamento del fallimento, attiva gli strumenti idonei a conservare il patrimonio;
- il curatore, sotto la direzione del giudice delegato, amministra il patrimonio fallimentare, è privo di poteri decisori e non è investito del potere di deliberare ed incidere sulla conduzione del processo fallimentare;
- il comitato dei creditori è l’organo cui sono demandati compiti consultivi e di controllo (l’unico caso in cui il parere è vincolante è in relazione alla fattispecie di esercizio provvisorio dell’impresa), è inoltre abilitato a proporre reclamo avverso gli atti del giudice delegato. [A.M.]Art. 20 (Modifiche all’articolo 23 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 23 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 23. Poteri del tribunale fallimentare. – Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare; provvede alla nomina ed alla revoca o sostituzione, per giustificati motivi, degli organi della procedura, quando non è prevista la competenza del giudice delegato; può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori; decide le controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato.
I provvedimenti del tribunale nelle materie previste da questo articolo sono pronunciate con decreto, salvo che non sia diversamente disposto.».Commento:
L’art. 20 dello schema di decreto conferma il principio secondo cui il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura e provvede alla nomina, alla revoca o sostituzione, per giustificati motivi degli organi della procedura, salvo che non sia prevista la competenza del giudice delegato. Il potere del tribunale di nominare il curatore ed il comitato dei creditori subisce, però, una importante limitazione, poiché, in base all'art. 35 (che propone di introdurre un nuovo art. 37-bis L.F.) nell'adunanza dei creditori, questi possono, con l'approvazione della maggioranza dei crediti, procedere alla sostituzione del curatore e del comitato dei creditori. Pertanto, il potere del tribunale per tali nomina sembra avere meramente una funzione supplettiva, nonché di controllo sulla proposta dei creditori.
Inoltre, al tribunalei è attribuito il ruolo di organo deputato a decidere non solo le impugnazioni ma, in coordinamento con i nuovi modelli di impugnazione, anche le opposizioni e i reclami avverso i provvedimenti decisori del giudice delegato. Può inoltre sentire in camera di consiglio, in ogni tempo, il curatore, il fallito ed il comitato dei creditori.
Nella medesima disposizione viene chiarito che tutti i provvedimenti del tribunale sono pronunciati con decreto motivato, salvo che non sia altrimenti disposto (nella versione vigente i decreti motivati del tribunale sono dichiarati non soggetti a gravame, ma la Corte Costituzionale ne ha ammesso l’impugnabilità davanti alla Corte di Cassazione per i decreti che incidono su diritti soggettivi).[A.M.]Art. 21 (Modifiche all’articolo 24 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 24 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 24. Competenza del tribunale fallimentare. – Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore.
Salvo che non sia diversamente previsto, alle controversie di cui al primo comma si applicano le norme previste dagli articoli da 737 a 742 del codice di procedura civile. Non si applica l’articolo 40, terzo comma, del codice di procedura civile.».Commento:
L’art. 21 dello schema di decreto conserva l’attribuzione di competenza per materia del tribunale fallimentare, compresa quella dei rapporti relativa ai rapporti di lavoro, con l’elisione di alcune riserve di estraneità che compaiono nel testo vigente, quali le azioni reali immobiliari.
Una importante novità è che nelle controversie, di cui all’art. 24 e per le quali non sia previsto un diverso rito speciale, si applica la disciplina del codice civile relativa ai procedimenti in camera di consiglio (nei lavori preparatori della riforma, invece, si era proposto di applicare il rito del processo commerciale, previsto dal d. lgs. n. 5/2005). Viene, infine, espressamente esclusa, nei casi di connessione, l’applicabilità dell’art. 40 c.p.c. [A.M.]Art. 22 (Modifiche all’articolo 25 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 25 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 25. Poteri del giudice delegato. – Il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura e:
1) riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio;
2) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione;
3) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;
4) su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca l’incarico conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell’interesse del fallimento;
5) provvede, nel termine di quindici giorni, sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;
6) autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto. L’autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata per ogni grado di essi. Su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca dell’incarico conferito agli avvocati nominati dal medesimo curatore;
7) su proposta del curatore, nomina gli arbitri, verificata la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge;
8) procede all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi, a norma del Capo V della presente legge.
Il giudice delegato non può trattare i giudizi che abbia autorizzato, né può far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti.
I provvedimenti del giudice delegato sono dati con decreto motivato.».Commento:
Il giudice delegato perde il ruolo di organo direttivo e propulsivo della procedura. Come si legge nella Relazione che accompagna lo schema di Decreto “non è più l’organo della procedura, essendo stata sostituita l’attività di direzione con quella di vigilanza e di controllo”.
Il legislatore ha ritenuto opportuno rafforzare tali ultimi poteri per verificare che la maggiore autonomia del curatore non si risolvesse in una gestione incontrollata della procedura. Il giudice delegato ha la supervisione della procedura: da qui la previsione del potere di convocazione del curatore e del comitato dei creditori, quella di vincolare alla autorizzazione del giudice ogni iniziativa giudiziale, quella di liquidare il compenso ai difensori nominati dal curatore e di disporne la revoca e quella di rendere partecipe il curatore del procedimento di nomina degli arbitri rimasto in capo al giudice.
Rimane, altresì, in capo al giudice il potere di pronunciare provvedimenti urgenti finalizzati alla conservazione del patrimonio del debitore fallito; in proposito si è tuttavia precisato alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale che tale potere non è illimitato, ma è condizionato alla mancata contestazione da parte dei terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione stessa (cfr. art. 25 dello schema di decreto punto 2).
Per assicurare la terzietà e l’imparzialità del giudice delegato è stato previsto che questi non possa partecipare ai procedimenti di impugnazione avverso suoi atti, ed è stato aggiunto che neppure possa decidere cause da lui autorizzate. Al riguardo nella Relazione allo schema si legge che “questa previsione pur potendo determinare qualche difficoltà organizzativa negli uffici di dimensioni più limitate, appare in linea con i principi salvaguardati dalla carta costituzionale. Eventualmente, in ipotesi limite, si potrà fare ricorso alla applicazione infradistrettuale”. [A.M.]Art. 23 (Modifiche all’articolo 26 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 26 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 26. Reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale. – Salvo che non sia diversamente disposto, contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, può essere proposto reclamo al tribunale o alla corte di appello, che provvedono in camera di consiglio.
Il reclamo è proposto dal curatore, dal fallito, dal comitato dei creditori e da chiunque vi abbia interesse.
Il reclamo è proposto nel termine perentorio di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento per il curatore, per il fallito, per il comitato dei creditori e per chi ha chiesto o nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento; per gli altri interessati, il termine decorre dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato. La comunicazione integrale del provvedimento fatta dal curatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax o posta elettronica con garanzia dell’avvenuta ricezione in base al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, equivale a notificazione.
Indipendentemente dalla previsione di cui al terzo comma, il reclamo non può proporsi decorsi novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria.
Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento.
Il reclamo si propone con ricorso che deve contenere l’indicazione del tribunale o della corte di appello competente, del giudice delegato e della procedura fallimentare; le generalità del ricorrente e l’elezione del domicilio in un comune sito nel circondario del tribunale competente; la determinazione dell’oggetto della domanda; l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa il reclamo e le relative conclusioni; l’indicazione specifica, a pena di decadenza, dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti.
Il presidente del collegio nomina il giudice relatore e fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti in camera di consiglio, assegnando al reclamante un termine per la notifica al curatore ed ai controinteressati del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza. Tra la notifica e l’udienza devono intercorrere non meno di dieci giorni liberi e non più di venti; il resistente, almeno cinque giorni prima dell’udienza fissata, deposita memoria difensiva contenente l’indicazione dei documenti prodotti.
Nel medesimo termine e con le medesime forme devono costituirsi gli interessati che intendono intervenire nel giudizio.
Nel corso dell’udienza il collegio, sentiti il reclamante, il curatore e gli eventuali controinteressati, assume, anche d’ufficio, le informazioni ritenute necessarie, eventualmente delegando uno dei suoi componenti.
Entro trenta giorni dall’udienza di convocazione delle parti, il collegio provvede con decreto motivato con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato.».Commento:
I provvedimenti del giudice delegato e del tribunale sono dati con decreto, ora motivato, avverso il quale può essere opposto reclamo presso, rispettivamente, il tribunale o la corte d’appello, che provvedono con un rito camerale, specificamente disciplinato.
Si prevede che il reclamo debba essere proposto nel termine perentorio di 10 giorni decorrente dalla comunicazione o dalla data di notificazione del provvedimento (in ogni caso non oltre 90 giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria). Continuano ad essere legittimati a proporre reclamo il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e chiunque ne abbia interesse. [A.M.]Art. 24 (Modifiche all’articolo 27 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 27 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 27. Nomina del curatore. – Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del tribunale.».Commento:
La Riforma contiene importanti novità avuto riguardo alla disciplina del curatore fallimentare, attualmente contenuta nel Titolo II, Capo II, Sezione III del Regio Decreto n. 267 del 1942. Complessivamente la Riforma valorizza la figura del curatore conferendogli maggiori responsabilità gestorie.
La nomina si ha con la sentenza che dichiara il fallimento o in caso di sostituzione e revoca con decreto del tribunale; per essere efficace, entro due giorni dalla nomina il curatore deve far pervenire la propria accettazione (per tale termine – come per l’ipotesi del reclamo ex art. 36 dello schema – non è prevista la sospensione feriale). [A.M.]Art. 25 (Modifiche all’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 28. Requisiti per la nomina a curatore. – Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore:
a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti, nonché coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché negli ultimi dieci anni non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento;
b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tal caso, all’atto dell’accettazione dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura.
Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento.».Commento:
In primo luogo si è allargato il novero dei soggetti che possono essere nominati curatori ( cfr. art. 25 dello schema di Decreto, che modifica l’art. 28 del Regio decreto del 1942 n. 267): oltre agli avvocati, ragionieri, dottori commercialisti potranno essere nominati coloro che svolgono funzioni di direzione, amministrazione e controllo in società per azioni, con comprovate capacità di gestione imprenditoriale. Oltre alle persone fisiche è inoltre previsto che possano essere nominate anche le persone giuridiche (come studi professionali associati o società tra professionisti). In tal caso all’atto dell’accettazione deve essere individuata la persona fisica destinata ad assumere la responsabilità della procedura.
Quanto ai requisiti per la nomina resta la previsione che inibisce la carica al coniuge, parenti ed affini del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento, mentre non vi è più la previsione (contenuta invece ora nel Regio Decreto) per l’inibizione della carica all’interdetto, l’inabilitato o per colui che sia stato dichiarato fallito (cfr. al riguardo la Relazione al Decreto in cui si legge che “per costoro è comunque prescritto che non debbano essere stati dichiarati falliti negli ultimi dieci anni”).[A.M.]Art. 26 (Modifiche all’articolo 29 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 29 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, al primo comma, la parola: «comunicare» è sostituita dalle seguenti: «far pervenire».Art. 27 (Modifiche all’articolo 31 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 31 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 31. Gestione della procedura. – Il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite.
Egli non può stare in giudizio senza l’autorizzazione del giudice delegato, salvo in materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni acquisiti al fallimento, e salvo che nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale e in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore.
Il curatore non può assumere la veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento.».Art. 28 (Modifiche all’articolo 32 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 32 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 32. Esercizio delle attribuzioni del curatore. – Il curatore esercita personalmente le attribuzioni del proprio ufficio e non può delegarle ad altri, tranne che per singole operazioni e previa autorizzazione del giudice delegato. L’onere per il compenso del delegato, liquidato dal giudice delegato, è detratto dal compenso del curatore.
Il curatore può essere autorizzato dal comitato dei creditori, a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compreso lo stesso fallito, sotto la propria responsabilità. Del compenso riconosciuto a tali soggetti si tiene conto ai fini della liquidazione del compenso finale al curatore.».Art. 29 (Modifiche all’articolo 33 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 33 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma le parole: «sul tenore della vita privata di lui e della famiglia» sono soppresse;
Il secondo, terzo e quarto comma sono sostituiti dai seguenti:
«Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare. Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione sommaria anche prima del termine suddetto.
Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente, di estranei alla società.
Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria, disponendo la segretazione delle parti relative alla responsabilità penale del fallito e di terzi ed alle azioni che il curatore intende proporre qualora possano comportare l’adozione di provvedimenti cautelari, nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale del fallito. Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico ministero.
Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui al primo comma, redige altresì un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione. Copia del rapporto è trasmessa al comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti possono formulare osservazioni scritte. Copia del rapporto è altresì trasmessa, assieme alle osservazioni, e comunque entro quindici giorni dal deposito, per via telematica all’ufficio del registro delle imprese.».Art. 30 (Modifiche all’articolo 34 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 34 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 34. Deposito delle somme riscosse. – Le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore, devono essere depositate sul conto corrente intestato all’ufficio fallimentare acceso presso un ufficio postale o presso una banca individuati dal curatore e nel termine indicato giudice delegato.
La mancata costituzione del deposito nel termine prescritto è valutata dal tribunale ai fini della revoca del curatore.
Se è prevedibile che le somme disponibili non possano essere immediatamente destinate ai creditori, su richiesta del curatore e previa approvazione del comitato dei creditori, il giudice delegato può disporre che le disponibilità liquide siano impiegate nell’acquisto di titoli emessi dallo Stato.
Il prelievo delle somme avviene su mandato di pagamento del giudice delegato.».Art. 31 (Modifiche all’articolo 35 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 35 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 35. Integrazione dei poteri del curatore. – Le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l’accettazione di eredità e donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori.
Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato.
Il limite di cui al secondo comma può essere adeguato con decreto del Ministro della giustizia».Commento:
La norma in esame amplia notevolmente l’autonomia del curatore, attribuendogli il potere di esercitare tutta una serie atti, anche di straordinaria amministrazione, con la sola autorizzazione del comitato dei creditori (e non più del giudice delegato, che d’ora in poi dovrà essere semplicemento informato, quando il valore degli atti supera un certo importo: 50.000 euro). [A.M.]Art. 32 (Modifiche all’articolo 36 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 36 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 36. Reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori. – Contro gli atti di amministrazione del curatore e contro le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori, il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato per violazione di legge, entro otto giorni dalla conoscenza dell’atto o, in caso di omissione, dalla diffida a provvedere. Il giudice delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato, omessa ogni formalità non indispensabile al contraddittorio.
Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro otto giorni dalla data della comunicazione del decreto medesimo. Il tribunale decide entro trenta giorni, sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, con decreto motivato non soggetto a gravame.
Se è accolto il reclamo concernente un comportamento omissivo del curatore, questi è tenuto a dare esecuzione al provvedimento della autorità giudiziaria. Se è accolto il reclamo concernente un comportamento omissivo del comitato dei creditori, l’autorità giudiziaria provvede con l’accoglimento del reclamo.».Art. 33 (Articolo 36-bis)
Dopo l’articolo 36 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 36-bis. Termini processuali. – Tutti i termini processuali previsti negli articoli 26 e 36 non sono soggetti alla sospensione feriale.».Art. 34 (Modifiche all’articolo 37 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 37 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il secondo comma è sostituito dal seguente: «Il tribunale provvede con decreto motivato, sentiti il curatore e il comitato dei creditori.»;
b) dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente: «Contro il decreto di revoca o di rigetto dell’istanza di revoca, è ammesso reclamo alla corte di appello ai sensi dell’articolo 26; il reclamo non sospende l’efficacia del decreto.».Art. 35 (Articolo 37-bis)
1. Dopo l’articolo 37 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 37-bis. Sostituzione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori. – In sede di adunanza per l’esame dello stato passivo, i creditori presenti, personalmente o per delega, che rappresentano la maggioranza dei crediti insinuati al passivo a norma dell’articolo 96, possono effettuare nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 40, nonché chiedere la sostituzione del curatore indicando al giudice delegato le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo, nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 28.
Dal computo dei crediti, su istanza di uno o più creditori, sono esclusi con decreto del giudice delegato quelli che si trovino in conflitto di interessi.
In caso di sostituzione del curatore, si applica l’articolo 27.».Art. 36 (Modifiche all’articolo 38 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 38 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il primo comma è sostituito dal seguente: «Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. Egli deve tenere un registro preventivamente vidimato da almeno un componente del comitato dei creditori, e annotarvi giorno per giorno le operazioni relative alla sua amministrazione.»;
b) al secondo comma, sono aggiunte, in fine, le parole: «, ovvero del comitato dei creditori.».Art. 37 (Modifiche all’articolo 39 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 39 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma, le parole: «ministro per la grazia e giustizia» sono sostituite dalle seguenti: «Ministro della giustizia»;
b) dopo il secondo comma, è inserito il seguente:»Se nell’incarico si sono succeduti più curatori, il compenso è stabilito secondo criteri di proporzionalità ed è liquidato, in ogni caso, al termine della procedura, salvi eventuali acconti.»
c) al terzo comma, le parole: «se vi è luogo» sono soppresse.Art. 38 (Modifiche all’articolo 40 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 40 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 40. Nomina del comitato. – Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi. Salvo quanto previsto dall’articolo 37-bis, la composizione del comitato può essere modificata dal giudice delegato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo.
Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori,in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi.
Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione del curatore, a nominare a maggioranza il proprio presidente.
La sostituzione dei membri del comitato avviene secondo le modalità stabilite nel secondo comma.
Il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla votazione.
Ciascun componente del comitato dei creditori può delegare in tutto o in parte l’espletamento delle proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i requisiti indicati nell’articolo 28, previa comunicazione al giudice delegato.».Commento:
La disciplina vigente prevede che il comitato dei creditori abbia compiti pressoché consultivi, ora lo schema di decreto innova tale organo ampliandone i poteri.
Si tratta di un organo privatistico, in genere dalla composizione eterogenea, che la Riforma affianca al curatore nelle scelte strategiche per la gestione del patrimonio del fallito, tanto da vincolarlo a motivare le proprie valutazioni e pareri.
L’art. 38 dello schema prevede, ora, che tale comitato sia nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento (e non più dal decreto di esecutività dello stato passivo) e che sia composto di 3 o 5 membri: tra le novità si segnala la necessità di comporre il comitato (anche in caso di sostituzione dei componenti) con modalità tali da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti, tenuto conto delle possibilità di soddisfacimento degli stessi, sentiti il curatore e i creditori che hanno la disponibilità ad assumere l’incarico ovvero segnalato altri nominativi. La maggioranza dei creditori, nell’adunanza per la verifica dei crediti, può poi sostituire i componenti del comitato (così il nuovo art. 37-bis legge fall.).
In ogni caso, il potere di nomina del presidente del comitato è attribuito alla maggioranza dei componenti del comitato stesso (attualmente, invece, il presidente è nominato dal giudice delegato).
È espressamente previsto il dovere di astensione del componente del comitato che si trovi in conflitto di interessi rispetto all’oggetto della votazione.
Si prevede, infine, la possibilità di delegare, in tutto o in parte, l’espletamento delle funzioni del comitato del creditori ad un soggetto avente i requisiti di cui all’articolo 28, previa comunicazione al giudice delegato. [A.M.]Art. 39 (Modifiche all’articolo 41 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 41 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 41. Funzioni del comitato. – Il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni.
Il presidente convoca il comitato per le deliberazioni di competenza o quando sia richiesto da un terzo dei suoi componenti.
Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel termine massimo di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente. Il voto può essere espresso in riunioni collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione di voto.
In caso di inerzia, di impossibilità di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato.
Il comitato ed ogni componente possono ispezionare in qualunque tempo le scritture contabili e i documenti della procedura ed hanno diritto di chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito.
I componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese.
Ai componenti del comitato dei creditori si applica, in quanto compatibile, l’articolo 2407 del codice civile. L’azione di responsabilità può essere proposta anche durante lo svolgimento della procedura.».Commento:
Come anticipato nel commento all’articolo precedente, è completamente ridisegnato il ruolo del comitato dei creditori con l’assegnazione di poteri di autorizzazione e di controllo dell’operato del curatore, con un’ampia previsione di partecipazione all’attività gestoria, laddove le deliberazioni del comitato sono qualificate come vincolanti.
Le deliberazioni del comitato devono essere motivate, e ciò si spiega in ragione dei nuovi compiti del giudice delegato (cfr. art. 36 dello schema) il quale, chiamato a risolvere i conflitti che possono insorgere fra il curatore e il comitato, ha il compito di decidere i reclami contro gli atti ed i comportamenti omissivi sulla base di valutazioni di mera legittimità, senza alcuna estensione al merito gestorio.
Oltre le previsioni tese a facilitare la convocazione e le deliberazioni del comitato prese a maggioranza, anche al di fuori di riunioni espressamente convocate, è previsto, al fine di non pregiudicare il sollecito svolgimento della procedura, che il comitato dei creditori debba pronunciarsi entro il termine massimo di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente.
Particolare rilievo, all’interno di un sistema di equilibrio tra i poteri degli organi, assume la disposizione con la quale sono stati puntualmente indicate e circoscritte le ipotesi in cui il giudice delegato può sostituirsi al comitato dei creditori. Ciò è consentito soltanto nei casi di inerzia, che si
verifica allorquando il comitato non decide nel termine massimo di quindici giorni previsto dal terzo comma del presente articolo, di impossibilità di funzionamento dello stesso organo o nei casi di urgenza (quando è necessario intervenire prima che il comitato possa materialmente deliberare).
Ulteriore novità è costituita dalla previsione relativa alla azione di responsabilità nei confronti dei componenti il comitato dei creditori ai sensi dell’articolo 2407 c.p.c., proponibile anche durante la procedura in parallelo a quanto previsto dall’articolo 38, secondo comma, in relazione al curatore.
Si ricorda che il comitato dei creditori autorizza, inoltre, gli atti di straordinaria amministrazione del curatore (cfr. art. 35 dello schema). [A.M.]