il diritto commerciale d’oggi
    N° 2.1 – gennaio 2003

ARGOMENTI

Conferimenti
nelle s.p.a.
artt. 2325-2341
Assemblea della s.p.a. – artt. 2363-2379-ter
Modelli dualistico e monistico
artt. 2409-octies–
2409-noviesdecies
Patrimoni dedicati artt. 2447-bis– 2447-decies
Fusione e scissione artt. 2501– 2506-quater
 

STUDÎ E COMMENTI

Decreto legislativo sulla riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*
Commento a cura di
CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS, ALDO FERRARI, PAOLO FERRO-LUZZI, FRANCESCA R. FUXA SADURNY,
ANTONIO GIOVANNONI, GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE,
BARBARA PANSADORO, MARIA RAFFAELLA SANCILIO  

CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO

CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI

Sezione I. – Disposizioni generali

     Con l’emanazione della legge delega n. 366 del 2001 si è aperto il processo di riforma del diritto societario, che ha trovato nell’ l’approvazione dell’articolato di riforma da parte del Consiglio dei ministri in data 30 settembre 2002 una tappa fondamentale del suo percorso; si aspettano nella prima settimana del prossimo dicembre i pareri delle commissioni parlamentari con le proposte di modifica e la stesura del testo definitivo approvato dal Consiglio dei Ministri, e per il 15 dicembre 2002 è altresì prevista la pubblicazione dell’articolato in Gazzetta Ufficiale con entrata in vigore il 1° gennaio 2003.
     I principi generali dettati della legge in materia di società di capitali sono stati informati:
     (i) alla semplificazione degli adempimenti societari,
     (ii) alla attribuzione di maggiore autonomia agli statuti per favorire la nascita e la crescita delle imprese;
     (iii) alla necessità di adeguamento alla normativa comunitaria ed extracomunitaria;
     (iv) alla crescita della competitività delle imprese nazionali attraverso il loro accesso ai mercati interni ed internazionali;
     (v) alla chiara e precisa definizione dei compiti e delle responsabilità degli organi sociali;
     (vi) al miglioramento del rapporto tra diritto societario e mercato finanziario, in quanto le regole di governo societario condizionano la qualità e la circolazione dei prodotti finanziari diffusi sul mercato.
     In particolare per la S.p.A con l’art. 4 della legge delega n. 366 del 2001 si è voluto ispirare la riforma ai principi della rilevanza centrale dell’azione, della circolazione della partecipazione sociale e dell’eventuale ricorso al mercato dei capitali di rischio. Differenziandosi con ciò dalla S.r.l. ove rilevanza centrale viene data al socio ed ai rapporti contrattuali dei soci.
     Entrando nel merito della costituzione delle S.p.A, la legge delega ha fissato come principi cardine:
• la limitazione dei vizi della fase costitutiva;
• previsione di costituzione o per contratto o per atto unilaterale;
• conferma delle modalità del giudizio di omologazione introdotte dall’art. 32 della legge 24 novembre 2001, n. 340;
• possibilità di costituire un S.p.A. senza indicarne la durata.

2325. Responsabilità
     Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.
     In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall’articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall’articolo 2362.

2325-bis. Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
   Ai fini dell’applicazione del presente capo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
   Le norme di questo capo si applicano alle società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali.

2326. Denominazione sociale
     La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di società per azioni.

2327. Ammontare minimo del capitale
     La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a centoventimila euro.

2328. Atto costitutivo
     La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.
     L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:
     1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
     2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
     3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;
     4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
     5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di loro emissione e circolazione;
     6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
     7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
     8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
     9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
     10) il numero dei componenti il collegio sindacale;
     11) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile;
     12) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;
     13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.
     Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra le norme dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

     La S.p.A. come previsto dal decreto legislativo al nuovo art. 2328 può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, attraverso la stipulazione simultanea o facendo ricorso alla pubblica sottoscrizione.
     Per le società che al momento della costituzione emettono azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico non si applicano, come si specifica all’art. 2325 bis II comma, le disposizioni del “capo V”, se diversamente disposto in altre dettate del codice o da leggi speciali. Previsione questa tesa ad armonizzare la nuova disciplina con la disciplina dettata per particolari specie societarie.
     Il capitale minimo previsto per la costituzione non deve essere inferiore a centoventimila euro.
     Nel caso in cui la costituzione avvenga per contratto, il capitale deve essere interamente sottoscritto e devono essere versati almeno il 2,5/10 dei conferimenti in danaro; diversamente, se la costituzione avviene per atto unilaterale, il capitale deve essere interamente sottoscritto ed i conferimenti in danaro vanno versati per l’intero ammontare, ciò al fine di garantire una maggiore tutela dei creditori. Sono inoltre previste per il socio unico azionista, sempre al fine di tutelare i creditori sociali, una serie di disposizioni circa la responsabilità per le operazioni compiute prima della iscrizione della società nel registro delle imprese, sugli obblighi di pubblicità della compagine sociale e della disciplina delle operazioni compiute tra società e unico socio.
     L’atto costitutivo deve prevedere al suo interno una serie di nuovi elementi come l’indicazione del sistema di amministrazione adottato, poiché ne sono stati introdotti tre, di cui uno “base” composto dal consiglio di amministrazione e dal collegio sindacale, uno di stampo tedesco (sistema dualistico) che prevede un consiglio di gestione ed un collegio di sorveglianza, che assumerebbe molti dei poteri ora propri dell’assemblea ed uno di stampo anglosassone (sistema monistico) che prevede un consiglio di amministrazione che direttamente nomina un comitato di controllo.
     Non è, invece, più tassativa l’indicazione del valore nominale dell’azione, potendosi emettere azioni che sono espressione percentuale del capitale sociale senza bisogno individuarne uno specifico valore monetario. Anche l’indicazione del termine della durata della società non è più obbligatorio potendosi così prevedere una durata della società indeterminata; in questo caso però deve essere previsto un diritto di recesso in capo al socio, che, per il suo esercizio, prevede un termine dilatorio di durata annuale.
     Nello stesso articolo, all’ultimo comma, si specifica che lo statuto costituisce parte integrante dell’atto costitutivo, e che ,in caso di contrasto fra norme, prevalgono quelle dello statuto, rispettando così quanto previsto dalla delega in fatto di attribuire maggior potere di autoregolamentazione ai soci.

2329. Condizioni per la costituzione
     Per procedere alla costituzione della società è necessario:
     1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
     2) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342 e 2343 relative ai conferimenti;
     3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.

2330. Deposito dell’atto costitutivo e iscrizione della società
     Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro dieci giorni presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo 2329.
     Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società.
     L’iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell’atto costitutivo. L’ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro.
     Se la società istituisce sedi secondarie, si applica l’articolo 2299.

     L’art. 2330, in attuazione dell’art. 4 della legge delega, conferma quanto già disposto dall’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340 (Legge di semplificazione), così come era consentito dalla prima direttiva in materia di società, che ha abrogato le disposizioni relative al giudizio di omologazione da parte del tribunale.
     A tal proposito appare conveniente ricordare che con le innovazioni introdotte dalla Legge di semplificazione, ci si è posti l’interrogativo se fosse stato abolito o meno nel merito l’istituto dell’omologazione, e cioè il controllo preventivo sia sulla forma che sulla sostanza degli atti costitutivi delle società di capitali da parte di un soggetto terzo preposto dall’ordinamento.
     Un primo orientamento giurisprudenziale della Corte d’Appello di Palermo, con sentenza del 2 aprile 2001 (annotata da Bocchini, in Notariato, 2001, p.248), e quindi successiva alla Legge di semplificazione, statuiva che «la soppressione dell’omologazione giudiziaria abolisce il controllo giudiziario sugli atti soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese non li sostituisce con altri tipi di controllo. Il notaio chiamato a redigere l’atto, infatti, non esercita un vero controllo, in senso stretto, in quanto non è soggetto terzo diverso da quello che lo ha rogato, ma ne garantisce soltanto la legittimità; mentre al registro delle imprese è richiesta la sola verifica della regolarità formale della documentazione esibita, all’atto della iscrizione della società nei registri».
     Dall’altra parte l’orientamento maggioritario in dottrina (sul punto M.S. Richter jr., Considerazioni generali sulla riforma delle omologazioni societarie, in Rivista del notariato, 10 febbraio 2001) era teso ad intendere come spostato il controllo di legittimità dal tribunale al notaio, che non doveva essere considerato quindi come un mero esecutore della volontà dei soci. Tale convinzione prendeva le mosse da una riflessione sull’art. 138-bis, comma II, legge 16 febbraio 1913, n.89 (così modificato dall’art.32, V comma, legge n. 340 del 2000), che punisce «il notaio che chiede l’iscrizione nel registro delle imprese, di un atto costitutivo di società di capitali, da lui rogato, quando risultino manifestatamene inesistenti le condizioni previste dalla legge», prevedendo così la responsabilità del notaio, e la relativa sanzione per il mancato o inefficace controllo presuppone l’esistenza del dovere di controllo (sul punto M. Sciuto, nella Postilla alla sua monografia su La “mancanza dell’atto costitutivo» di società per azioni, Padova, 2000, p.299; in senso conforme G. Ferri, Manuale di Diritto commerciale, XI ed. a cura di C.Angelci e G.B. Ferri, Torino, 2001, p.363, e F. Ferrara jr.- F.Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, nt 1 di p. 387).
     Tale dubbio legittimo è stato del tutto chiarito dalla riforma, che prevede espressamente, nelle disposizioni d’attuazione del decreto legislativo, che il sindacato omologatorio spetta al notaio che ha rogato l’atto attraverso un esame preventivo, sia sulla regolarità del procedimento di costituzione, sia sulla conformità dell’assetto societario e statutario adottato dai soci ai modelli previsti dalla legge.
     Inoltre, quando alcune condizioni previste dalla legge possono manifestarsi solo dopo la stipulazione dell’atto costitutivo, come ad esempio autorizzazioni per particolari attività d’impresa, i termini per il deposito presso l’ufficio delle imprese decorrono dal momento in cui l’originale o copia del provvedimento è depositata presso il notaio.
     Si è precisato che nel caso di indebita registrazione per mancanza delle prescritte autorizzazioni, l’autorità competente per il rilascio della autorizzazione medesima è legittimata all’istanza di cancellazione della società, coerentemente con le funzioni di tutela di interesse pubblico che gli sono attribuite; qualora la cancellazione venga disposta, si applica la disciplina per la nullità delle società, e delle garanzie ivi previste per i soci ed i terzi.
     Riguardo al deposito dell’atto costitutivo, l’ultimo comma dell’art. 2330 prevede che il notaio depositi lo stesso entro dieci giorni dalla ricezione, non più trenta giorni come nella disciplina attuale.

2331. Effetti dell’iscrizione
     Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.
     Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione.
     Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
     Le somme depositate a norma del secondo comma dell’articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3 dell’articolo 2329 l’iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.
     Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse, salvo l’offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’articolo 2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione all’investimento.

     Importanti cambiamenti si sono avuti anche nell’ambito della responsabilità per le operazioni compiute prima dell’ iscrizione al registro delle imprese. Oltre a coloro che materialmente hanno agito nei confronti di terzi prima della fine del procedimento costitutivo, sono solidalmente ed illimitatamente responsabili quei soci che hanno consentito o autorizzato il compimento dell’operazione, nonché il socio unico fondatore, a prescindere dal ruolo da esso realmente svolta nel processo di costituzione, riferendo allo stesso in via immediata la decisione di avviare l’attività sociale prima della conclusione dell’ attività di costituzione.
     La ratio di questa disposizione non è tanto quella di colpire chi materialmente ha posto in essere le operazioni, bensì chi ne ha deciso l’attuazione rafforzando così le garanzie per i terzi.
     Altra novità riguarda la riduzione a novanta giorni, calcolati dalla stipula dell’atto costitutivo, del periodo di tempo decorso il quale in difetto, dell’iscrizione, i sottoscrittori hanno il diritto di ottenere dalla banca presso cui sono stati depositati la restituzione dei decimi versati, incentrando così tale istituto sulla semplificazione e accelerando drasticamente la fase di mora tra la stipula dell’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese.
     Per quanto concerne l’emissione delle azioni prima della costituzione, essa è stata esplicitamente negata, salvo che in caso d’offerta per pubblica sottoscrizione. Ma non è vietato il loro trasferimento: non si è voluta infatti limitare l’autonomia contrattuale delle parti, intendendo però come trasferimento la cessione del contratto prevista dal diritto comune, senza utilizzare quindi strumenti cartolari al fine di tutelare il pubblico dei risparmiatori.

2332. Nullità della società
     Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
     1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
     2) illiceità dell’oggetto sociale;
     3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.
     La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.
     I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.
     La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.
     La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.
     Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.

     Con la riforma dell’art. 2332 si è teso a rispettare uno dei principi fissati dalla legge delega che proponeva la limitazione dei vizi nella fase costitutiva, riducendo le ipotesi di nullità previste da otto fattispecie a tre e in armonia con la prima direttiva comunitaria sulle società.
     Sostanzialmente immutata è la disciplina della liquidazione della società in quanto conforme ai principi comunitari e alla legge delega, che prevede il prosieguo dell’efficacia degli atti compiuti dalla società e, quindi, il mantenimento dei diritti ed obblighi dei soci e dei terzi.
     Una nuova previsione investe il processo di eliminazione della causa di nullità che non è più realizzabile solamente attraverso la modifica dell’atto costitutivo, ma è realizzabile attraverso l’eliminazione della causa di nullità e sua successiva pubblicità nel registro delle imprese, ricomprendendo così una serie di fattispecie fino ad oggi tecnicamente non realizzabili, come il caso di nullità per la mancanza di atto pubblico, ora sanabile con una sua ripetizione da parte dei soci.

Sezione II. – Della costituzione per pubblica sottoscrizione

2333. Programma e sottoscrizione delle azioni
     La società può essere costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione sulla base di un programma che ne indichi l’oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto, l’eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo.
     Il programma con le firme autenticate dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un notaio.
     Le sottoscrizioni delle azioni devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. L’atto deve indicare il cognome e il nome o la denominazione, il domicilio o la sede del sottoscrittore, il numero delle azioni sottoscritte e la data della sottoscrizione.

2334. Versamenti e convocazione dell’assemblea dei sottoscrittori
     Raccolte le sottoscrizioni, i promotori, con raccomandata o nella forma prevista nel programma, devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore ad un mese per fare il versamento prescritto dal secondo comma dell’articolo 2342.
     Decorso inutilmente questo termine, è in facoltà dei promotori di agire contro i sottoscrittori morosi o di scioglierli dall’obbligazione assunta. Qualora i promotori si avvalgano di quest’ultima facoltà, non può procedersi alla costituzione della società prima che siano collocate le azioni che quelli avevano sottoscritte.
     Salvo che il programma stabilisca un termine diverso, i promotori, nei venti giorni successivi al termine fissato per il versamento prescritto dal primo comma del presente articolo, devono convocare l’assemblea dei sottoscrittori mediante raccomandata, da inviarsi a ciascuno di essi almeno dieci giorni prima di quello fissato per l’assemblea, con l’indicazione delle materie da trattare.

2335. Assemblea dei sottoscrittori
     L’assemblea dei sottoscrittori:
     1) accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;
     2) delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto;
     3) delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori;
     4) nomina gli amministratori, i membri del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto cui è demandato il controllo contabile.
     L’assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori.
     Ciascun sottoscrittore ha diritto a un voto, qualunque sia il numero delle azioni sottoscritte, e per la validità delle deliberazioni si richiede il voto favorevole della maggioranza dei presenti.
     Tuttavia per modificare le condizioni stabilite nel programma è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.

2336. Stipulazione e deposito dell’atto costitutivo
     Eseguito quanto è prescritto nell’articolo precedente, gli intervenuti all’assemblea, in rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti, stipulano l’atto costitutivo, che deve essere depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2330.

     Le norme disciplinanti la costituzione della società per azioni per pubblica sottoscrizione sono rimaste sostanzialmente immodificate.
     In merito è stato evidenziato che, pur nella consapevolezza della limitata utilizzazione pratica di tale procedimento di costituzione, è apparso opportuno conservarne la previsione e la relativa disciplina. Si è osservato, infatti, che non mancano del tutto ipotesi in cui ci si è avvalsi di questa possibilità e che non sarebbe giustificato sottrarla agli operatori economici, anche alla luce del principio ricavabile dalla Legge Delega secondo cui l’autonomia privata deve essere limitata solo ove necessaria.

Sezione III. – Dei promotori e dei soci fondatori

2337. Promotori
     Sono promotori coloro che nella costituzione per pubblica sottoscrizione hanno firmato il programma a norma del secondo comma dell’articolo 2333.

2338. Obbligazioni dei promotori
     I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società.
     La società è tenuta a rilevare i promotori dalle obbligazioni assunte e a rimborsare loro le spese sostenute, sempreché siano state necessarie per la costituzione della società o siano state approvate dall’assemblea.
     Se per qualsiasi ragione la società non si costituisce, i promotori non possono rivalersi verso i sottoscrittori delle azioni.

2339. Responsabilità dei promotori
     I promotori sono solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi:
     1) per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società;
     2) per l’esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata indicata nell’articolo 2343;
     3) per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società.
     Sono del pari solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi coloro per conto dei quali i promotori hanno agito.

2340. Limiti dei benefici riservati ai promotori
     I promotori possono riservarsi nell’atto costitutivo, indipendentemente dalla loro qualità di soci, una partecipazione non superiore complessivamente a un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni.
     Essi non possono stipulare a proprio vantaggio altro beneficio.

2341. Soci fondatori
     La disposizione del primo comma dell’articolo precedente si applica anche ai soci che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione stipulano l’atto costitutivo.

     La disciplina dei promotori e dei soci fondatori non contiene alcuna novità rispetto alla precedente, fatta eccezione per la facoltà accordata ai soci fondatori di stipulare a proprio beneficio vantaggi diversi da quello rappresentato dalla riserva di una partecipazione agli utili superiore a un decimo e per un massimo di cinque anni (cfr. art. 2340, comma 1).
Il vecchio articolo 2341, infatti, estendeva l’applicazione del dettato di cui all’articolo 2340 ai soci fondatori senza limitazioni, esordendo «Le disposizioni dell’articolo precedente …»; diversamente, la nuova formulazione dell’art. 2341 rende applicabile solo il divieto di cui al comma 1 dell’articolo 2340. Tale divieto trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di evitare che, come corrispettivo della loro iniziativa, i promotori ed i soci fondatori sfruttino la loro posizione per attribuirsi vantaggi sproporzionati.
     Con la previsione della non applicabilità del divieto di cui all’articolo 2340, comma 2, ai soci fondatori è stata affermata una differenza di posizione tra i promotori della costituzione per pubblica sottoscrizione ed i fondatori nella costituzione simultanea. Questo diverso trattamento è parso giustificabile considerando che nel caso dei fondatori, a differenza di quello dei promotori, non si pone il problema di tutelare il pubblico dei risparmiatori cui tipicamente si volge la costituzione per pubblica sottoscrizione, ma ci si colloca in un contesto tipicamente contrattuale, per il quale quindi meno giustificati possono apparire limiti all’autonomia privata.
     Viene in tal modo data attuazione al principio generale di cui all’articolo 2, comma 1, lett. d), della Legge Delega ai sensi del quale la riforma deve tendere all’ampliamento degli ambiti dell’autonomia statutaria tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti.


* Per una migliore comprensione del commento, questo è posto in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli annotati (riportati su sfondo crema) del codice civile novellato.

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