dircomm.it
luglio-agosto 2002
DIZIONARIO
a cura di Concetta Brescia Morra e Giovanni
Cabras
VOCI
ADR
ADRs
Agente in at-
tività finan-
ziaria
Anatocismo
Cartolarizza-
zione
Corporate governance
Derivati su
crediti
Firma digitale
Fondazioni bancarie
Mediatore creditizio
Modelli di or-
ganizzazione
Moneta elettronica
OPA
Passivity Rule
STA-società
tra avvocati
| Nel dizionario sono
riportate “voci” del diritto commerciale che rappresentano
neologismi (ovvero vecchie espressioni che di recente hanno assunto
uno specifico significato o hanno posto nuovi problemi), con l’indicazione
delle relative fonti normative, nonché di taluni links
per l’approfondimento in “rete”. |
 |
ADR (Alternative Dispute Resolution)
Procedure
per decidere controversie senza ricorrere al giudice ordinario o arbitrale.
Molto diffuse all’estero, specie nel mondo anglosassone, si presentano
in forme varie ed eterogenee, quali la conciliazione (con cui un terzo
– che può essere anche il giudice o l’arbitro, prima
di giudicare la controversia in un processo ordinario o arbitrale –
aiuta le parti a comporre la lite e raggiungere un accordo transattivo),
la mediation (una sorta di conciliazione, nella quale un terzo,
il mediatore, ha funzione propositiva, indicando alle parti soluzioni,
anche al di fuori della lite), mediation on line (sistema basato
su un software, che – in controversie di carattere pecuniario,
specie per ragioni risarcitorie – mette in comunicazione le proposte
migliorative via via formulate da ciascuna parte, raggiungendosi l’accordo
quanto la proposta di una parte rientri in una distanza minima preterminata
rispetto all’ultima proposta dell’altra parte; nella blind
mediation, una parte non conosce l’offerta dell’altra fino
alla conclusione della procedura), mini-trial (processo simulato
per consentire alle parti di valutare gli esiti di un giudizio ordinario
– senza subirne i costi ed i tempi – e raggiungere così
un accordo).
In Italia è
disciplinata espressamente la conciliazione in sede giudiziale; attualmente
l’orientamento legislativo, anche sulla base di indicazioni della
Comunità Europea (libro verde del 19 aprile 2002), è nel
senso di favorire, in generale, le ADR, quanto meno per ridurre il ricorso
alla giustizia statale. Inoltre, è riconosciuta efficacia a forme
di tutela in sede di autodosciplina, quale – per la pubblicità
ingannevole – il giurì del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria.
In Parlamento sono state presentate due
proposte di legge, presentate una dal Gruppo dei DS e l’altra
da Parlamentari di AN e FI
Fonti: art. 185, 410 e 708 cod. proc. civ.; art. 8 del D. lgs.
25 gennaio 1992, n. 74; art. 12 della legge
3 ottobre 2001, n. 366 (riforma del diritto societario)
URL:
http://www.giustizia.it/news/adr_rel.htm
http://europa.eu.int/eur-lex/it/com/availability/it_dpi_availability_number_2002_04.html
ADRs (American Depositary Receipts)
Certificati
emessi da una banca (o da un intermediario finanziario) statunitense che
rappresentano azioni o obbligazioni e che rendono negoziabili nei mercati
statunitensi in valuta locale titoli emessi da società straniere,
di cui tali certificati attestano il deposito presso una banca. In definitiva,
non essendo consentita in quei mercati la negoziazione di titoli stranieri
in valuta originaria, sono quotati titoli rappresentativi di questi ultimi,
sulla base di programmi di investimento stabiliti dall’emittente
degli ADRs e che presentano una varia tipologia.
Ai titolari degli ADRs sono riconosciuti diritti analoghi
a quelli spettanti agli azionisti della società “rappresentata”;
tuttavia, non c’è uniformità di comportamento tra gli
emittenti italiani quotati – per il tramite di ADRs – alla Borsa
di New York in ordine alla partecipazione di quei titolari all’assemblea
della società; in particolare, è discusso se essi possano
partecipare all’assemblea in proprio o debbano partecipare come delegati
della banca depositaria.
URL:
http://www.norisk.it/Strumenti/0038.htm – http://www.sec.gov/answers/adrs.htm
http://www.icgn.org/consultative/032602.html
Agente in attività finanziaria
Chi
è stabilmente incaricato da uno o più intermediari finanziari
di promuovere e concludere contratti riconducibili all’esercizio
delle attività finanziarie di cui all’art. 106, comma 1, del
d.lgs. 385/93, t.u. delle norme in materia bancaria e finanziaria; ossia
le attività di: assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti
sotto qualsiasi forma, prestazione di servizi di pagamento, intermediazione
in cambi).
L’esercizio professionale nei confronti del pubblico
dell’attività di “agente in attività finanziaria”
è riservata ai soggetti iscritti in un elenco tenuto dall’UIC
(Ufficio Italiano Cambi) ed è sottoposto a una specifica regolamentazione
e forme di controllo pubblico Gli intermediari finanziari (iscritti negli
elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del citato d.lgs. 385/93) potranno
stabilmente avvalersi per la distribuzione di propri prodotti solo di
detti “agenti”.
Fonti: d.lgs. 25 settembre 1999, n. 374; decreto
del Ministero dell’Economia e delle Finanze, 13 dicembre 2001, n.
485
URL: http://www.uic.it
Anatocismo
Fattispecie
in cui gli interessi scaduti di una obbligazione pecuniaria producono
altri interessi. Il codice civile italiano, sulla base di una lunga tradizione
che risente del diritto romano e degli influssi di orientamenti di carattere
religioso, consente l’anatocismo soltanto a determinate condizioni
e, precisamente, «solo dal giorno della domanda giudiziale o per
effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre che si tratti
di interessi dovuti per almeno sei mesi». La norma fa salvi gli
usi contrari, aprendo la strada, per le operazioni bancarie, a forti contrasti
interpretativi, sfociati in una novella (D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342)
ed in un intervento della Corte Costituzionale (sentenza 17 ottobre 2000,
n. 425).
La capitalizzazione
degli interessi nell’esercizio dell’attività bancaria
e finanziaria è oggetto di speciale regolamentazione nel Testo
unico bancario (d.lgs. n. 385 del 1993) e nelle norme di attuazione; secondo
tale disciplina è rimessa al contratto la determinazione dei tassi
e della loro periodicità nel conto corrente (purché identica
per i tassi attivi e passivi), escludendosi la sola capitalizzazione periodica
successiva alla chiusura definitiva del conto. Nei contratti bancari e
finanziari, qualora sia prevista la capitalizzazione infrannuale, devono
essere indicati il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo
conto degli effetti della capitalizzazione.
Fonti: art. 1283 cod. civ.; art. 120, comma 2, del d.lgs. 1°
settembre 1993, n. 385, testo unico bancario; delibera del CICR del 9
febbraio 2000
Cartolarizzazione
Operazione
finanziaria (denominata anche securitization) con la quale un insieme
di crediti pecuniari – esistenti o futuri, ed individuabili in blocco
– ovvero anche un solo credito, è ceduto a una società
“veicolo” che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di tali
operazioni (Special Purpose Vehicles o SPV) e che emette,
in relazione ad esse, titoli (asset backed securities) negoziabili.
Le somme corrisposte
alla SPV dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva a
soddisfare i diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto
di tali crediti, nonché per pagare i costi dell’operazione.
Sorge così un vero e proprio patrimonio separato, con la segregazione
– a garanzia dei portatori dei titoli emessi – del portafoglio
di crediti ceduti e dei flussi finanziari da essi derivanti.
Alle operazioni di cartolarizzazione partecipa
anche il servicer, ossia una società incaricata della riscossione
dei crediti ceduti, nonché incaricata dei servizi di cassa e pagamento
nell’ambito di tali operazioni.
Fonti: legge 30 aprile 1999, n. 130
URL: http://www.bancaditalia.it
(Disposizioni per le società di cartolarizzazione)
Compliance program: vedi "Modelli di organizzazione”.
Corporate governance
L’insieme
di regole e sistemi predisposti – a livello legislativo o regolamentare,
ovvero, in via di autoregolamentazione, da una società di capitali
– per governare con efficienza e trasparenza l’impresa
societaria, coordinando gli interessi degli imprenditori e degli investitori,
nonché disciplinando le funzioni dei managers. La corporate
governance investe vari aspetti dell’organizzazione societaria,
riguardando i rapporti tra soci ed amministratori, i sistemi di gestione
e di controllo delle società, nonché l’assetto proprietario
delle società ed il mercato dei capitali.
Il codice civile e, soprattutto, il Decreto
Draghi del 1998 stabiliscono le regole minime di corporate governance;
altre regole, più restrittive, possono essere stabilite –
come condizione per la quotazione e la negoziazione – dalle borse
e dai gestori dei mercati riconosciuti ovvero da codici di autoregolamentazione,
cui la società si sottoponga volontariamente, dandone comunicazione
al mercato.
Fonti: D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58
URL: http://www.consob.it
– http://www.icgn.org/documents/globalcorpgov.htm
http://www.borsaitalia.it/ita/servizi/pubblicazioni/
(codice di autodisciplina)
Derivati su crediti
Contratti
aventi a oggetto il trasferimento del rischio – relativo a un determinato
credito (reference obligation) – da un soggetto che intende
acquisire copertura dal suddetto rischio (protection buyer) a un
soggetto che intende prestarla (protection seller), senza trasferire
il credito sottostante. Il modello contrattuale più semplice che
risponde a questa definizione è il credit default swap.
Nella pratica
commerciale sono diffuse una serie di fattispecie più complesse.
Le più comuni sono:
– i credit spread swap, nei
quali il protection buyer acquisisce il diritto di riscuotere dal
protection seller una somma pari alla differenza tra lo spread
di mercato e quello fissato dal contratto;
– i total rate of return swap,
con i quali un soggetto (protection buyer) cede tutti i flussi
di cassa generati da un’attività di riferimento alla controparte
(protection seller) che, a sua volta, trasferisce al protection
buyer flussi di cassa collegati ad un indice di mercato aumentato
o diminuito di un determinato spread (il reference rate);
– le credit-linked notes, costituite
dalla combinazione di un titolo (il c.d. “titolo ospite”, emesso
dal protection buyer o da una società veicolo per la cartolarizzazione)
e di un derivato su crediti.
Fonti: artt. 70 D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58; provvedimento
Governatore della Banca d’Italia 8 settembre 2000
URL: http://www.isda.org/publications/index.html
http://www.bancaditalia.it
(Compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari derivati)
Firma digitale
Sistema
di elaborazione di un documento informatico in modo da rendere manifesta
e verificare la sua autenticità ed integrità, analogamente
a quanto avviene con il documento olografo e sottoscritto con la firma
dell’autore.
Nel sistema vigente
(ma non ancora pienamente operativo) in Italia, la firma digitale si basa
su una doppia chiave asimmetrica (due algoritmi per criptare e decriptare
un documento informatico), attribuite entrambe da un ente di certificazione
delle firme digitali (l’elenco di tali enti è tenuto dalla
Autorità per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione-AIPA)
a chi voglia dotarsi della firma digitale, ossia al titolare: la prima
chiave, conosciuta soltanto da quest’ultimo, per codificare i documenti
prima di trasmetterli a terzi; la seconda chiave, messa a disposizione
del pubblico, per verificare la provenienza di ogni documento dal titolare
ed accertarne l’integrità.
Fonti: art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59; D.P.R.10 novembre
1997, n. 513; D.
Lgs. 23 gennaio 2002, n. 10
URL: http://www.aipa.it/attivita%5B2/standard%5B5/firmadigitale%5B2/index.asp
Fondazioni bancarie
Enti
costituiti a seguito delle operazioni di ristrutturazione effettuate –
a partire dagli inizi degli anni Novanta del secolo scorso (legge 30 luglio
1990, n. 218 e D.lgs. 356/1990) – dalle allora banche pubbliche,
le quali hanno conferito l’azienda bancaria in società per
azioni, ricevendo in cambio azioni rappresentative del capitale. Secondo
la vigente disciplina civilistica le fondazioni bancarie sono persone
giuridiche private; la legge pone limiti ai fini che tali enti devono
perseguire, alla destinazione del reddito, alla composizione e competenza
degli organi. In particolare, sono individuati i “settori ammessi”,
verso i quali prioritariamente le fondazioni dovranno indirizzare la propria
attività, in rapporto prevalente con il territorio di competenza.
Le fondazioni
bancarie sono sottoposte alla vigilanza del Ministero dell’Economia
(finché detengono il controllo delle partecipazioni bancarie, ma
anche successivamente fino alla istituzione di un’autorità
di controllo su tutti gli enti non-profit disciplinata dal codice
civile). Specifiche disposizioni stabiliscono tempi e modalità
circa la dismissione delle partecipazioni di controllo ancora detenute
dalle società bancarie conferitarie.
Fonti: legge 23 dicembre 1998, n. 461; D.lgs. 17 maggio 1999, n.
153, come modificato dall’art. 11 della legge 28 dicembre 2001, n.
448
URL: http://www.bancaditalia.it
(Relazione annuale sul 2001)
Mediatore creditizio
Chi professionalmente
o abitualmente “mette in relazione” – anche attraverso
attività di consulenza – banche o intermediari finanziari
con la potenziale clientela al fine della concessione di finanziamenti,
senza essere legato ad alcuna delle parti da legami di collaborazione,
dipendenza o rappresentanza.
Ai mediatori creditizi è preclusa la possibilità
di concludere i contratti, nonché di erogare i finanziamenti. L’attività
di mediazione o di consulenza nella concessione di finanziamenti da parte
di banche o di intermediari finanziari è riservata ai soggetti
iscritti in apposito albo, istituito presso il Ministero dell’Economia,
che si avvale dell’UIC (Ufficio Italiano Cambi). La riserva di attività
in favore dei mediatori creditizi, penalmente sanzionata, non opera nei
confronti di banche, intermediari finanziari, promotori finanziari e imprese
assicurative. Non costituisce mediazione creditizia la raccolta di richieste
di finanziamento effettuata, nell’ambito della specifica attività
svolta e strumentalmente ad essa, da parte di fornitori di beni o servizi
o di soggetti iscritti in albi, elenchi o ruoli.
Fonti: art. 16 della legge 7 marzo 1996, n. 108; D.P.R. 28 luglio
2000, n. 287, regolamento
URL:
http://www.uic.it
Modelli di organizzazione
Tale espressione
(più precisamente, “modelli di organizzazione dell’ente”)
definisce, in senso tecnico-giuridico, i codici di condotta adottati da
una società (o altri enti) per impedire che gli amministratori
ed i dirigenti (i c.d. “soggetti in posizione apicale”) e le
persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza commettano determinati
reati nel suo interesse o vantaggio, reati di cui – in base alla
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (D. lgs.
8 giugno 2001, n. 231), introdotta in Italia in esecuzione di convenzioni
internazionali – sia chiamata a rispondere direttamente la stessa
società con una apposita sanzione (oltre che, in base al diritto
penale, il suo autore materiale).
Il modello di organizzazione (predisposto
dalla società interessata, anche sulla base di codici di comportamento
delle associazioni rappresentative) introduce una procedimentalizzazione
nell’attività di impresa, creando una apposita struttura di
sorveglianza, volta a prevenire il compimento dei reati ed idonea ad evitarne
l’imputazione alla medesima società, a somiglianza di quanto
avviene con i compliance programs nel diritto statunitense. Nel
nostro ordinamento la responsabilità dell’ente è esclusa,
qualora ricorrano tutte le seguenti condizioni: l’ente abbia adottato,
prima della commissione del reato, un modello idoneo a prevenirlo; sia
stato affidato ad un organismo interno dell’ente il il compito di
vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei predetto modello; il
reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente lo stesso modello;
l’organismo interno abbia adeguatamente vigilato.
Fonti: artt. 6 e 7 del D.
lgs. 8 giugno 2001, n. 231
URL:http://www.confindustria.it/AreeAtt/DocUfPub.nsf/b7ffc92624922cb0c1256b790038bc
75/f53bc571ef44d31ec1256b9700387f21?OpenDocument
Moneta elettronica
Dispositivi
elettronici che consentono di movimentare – con valore solutorio
analogo a quello della moneta “materiale” – saldi monetari.
La moneta elettronica (rappresentata solitamente da una tessera di plastica
con incorporato un processore elettronico, nel quale è memorizzato
il valore monetario attribuito alla stessa tessera, per consentire al
titolare di compiere operazioni di pagamento) può essere emessa
solo previa ricezione di fondi di valore non inferiore al valore monetario
emesso.
L’attività
di emissione di moneta elettronica è riservata alle banche o ad
imprese specializzate (Istituti di moneta elettronica). Gli Imel possono
svolgere, altresì, attività connesse e strumentali, nonché
offrire servizi di pagamento; ad essi è preclusa
l’attività di concessione di crediti in qualunque forma.
Fonti: art. 55, della legge 1° marzo
2002, n. 39 (legge comunitaria per il 2001), che, in attuazione di direttive
comunitarie, ha modificato il D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385
URL: http://www.bancaditalia.it
(Gli istituti di moneta elettronica)
http://www.nextra.it/press_center/latest_news/focus_oveview/autolinkfolder/06_02_01.html
OPA
Proposta di acquisto
avente ad oggetto un determinato quantitativo di azioni (emesse da una
società ovvero un determinato quantitativo di altri strumenti finanziari)
ad un prezzo determinato, proposta rivolta pubblicamente a tutti i possessori
di tali titoli. L’OPA può avere una pluralità di scopi,
quali effettuare un investimento finanziario, ovvero acquisire il controllo
della società emittente i titoli, ovvero eliminare gli azionisti
di minoranza della stessa società (squeeze-out).
Nella maggior parte dei paesi industrializzati il procedimento
dell’OPA è disciplinato al fine di assicurare trasparenza,
serietà e correttezza dell’operazione. Nei vari ordinamenti,
peraltro, sono riscontrabili posizioni sostanzialmente diverse con riguardo
ai diritti degli azionisti di minoranza in caso di offerte pubbliche di
acquisto che comportino l’acquisizione del controllo di una società.
Secondo un primo approccio (c.d. Market Rule) l’ordinamento
non interviene nelle scelte del mercato (Stati Uniti). Un altro approccio
(Equal Opportunity Rule) persegue il principio di pari opportunità
economiche fra azionista di maggioranza ed azionisti di minoranza, disponendo
l’obbligo – a carico di chi acquisisca il controllo di una società
(o superi una determinata soglia quantitativa di partecipazione al capitale
della società con diritto di voto) – di lanciare un’OPA
nei confronti di tutti i portatori dei titoli della società (Inghilterra,
Francia e Italia) ad un prezzo che include in tutto o in parte il “premio
di controllo” (ossia il prezzo pagato al precedente controllante,
normalmente più alto di quello di mercato delle azioni).
Fonti: artt. 102 e segg. del d.lgs 24 febbraio 1998, n. 58 –
Testo unico dell’intermediazione finanziaria
URL:
http://www.consob.it
Passivity Rule
Obbligo – posto
a carico degli amministratori di società quotate – di astenersi
dal compiere atti od operazioni che contrastino con il conseguimento degli
obiettivi di una OPA in corso (ad esempio, aumenti di capitale, cessioni
di rami d’azienda, stipula di finanziamenti ingenti, ecc.), salvo
autorizzazione dell’assemblea (ordinaria o straordinaria), la quale
anche in seconda o terza convocazione devo deliberare con il voto favorevole
di tanti soci che rappresentano almeno il trenta per cento del capitale.
La regola, mutuata dall’ordinamento inglese, pone
limitazioni alle azioni difensive che possono essere poste in essere da
parte della società target in caso di OPA ostile, al fine
di favorire le operazioni di cambio del controllo societario; queste ultime,
infatti, rappresentano, secondo la prevalente teoria economica, uno strumento
utile per favorire comportamenti corretti ed efficienti degli amministratori
delle società quotate (market discipline)
Fonti: art. 104 d.lgs 24 febbraio 1998, n. 58 – Testo unico
dell’intermediazione finanziaria
URL:
http://www.consob.it
STA – Società tra avvocati
Società
– introdotta nel nostro ordinamento dal D. Lgs.2 febbraio 2001, n.
96, nell’ambito dell’attuazione di una direttiva comunitaria,
volta a favorire il libero esercizio della professione forense nei Paesi
dell’Unione Europea – avente ad oggetto esclusivo l’esercizio
in comune della professione di avvocato (più precisamente, l’attività
professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio) dei
soci, i quali devono essere tutti in possesso di tale titolo e non possono
partecipare ad altra STA. La società tra avvocati è disciplinata
– per quanto non previsto dal D. Lgs. n. 96 (che prevede, tra l’altro,
un peculiare regime di pubblicità: iscrizione nel registro delle
imprese, in apposita sezione speciale, con funzione di certificazione
anagrafica e di pubblicità notizia; ed iscrizione nell'albo degli
avvocati) – dalle norme che regolano le società in nome collettivo,
nonché è soggetta alle norme professionali e deontologiche
della professione forense.
Al fine di preservare il principio di personalità
della prestazione professionale (art. 2232 cod. civ.), l’incarico
professionale conferito alla STA può essere eseguito solo dai soci
in possesso dei requisiti necessari per la specifica attività richiesta;
in particolare, il cliente può richiedere che l’incarico sia
affidato ad un socio da lui indicato per iscritto; in difetto di tale
scelta, la società deve comunicare al cliente il socio incaricato.
Si discute se si tratta di un nuovo “tipo”
di società ovvero di una società (appartenente ai tipi codificati)
di diritto speciale.
Fonti: D. Lgs.2 febbraio 2001, n. 96
Soggetti in posizione apicale: vedi "Modelli di organizzazione”