dircomm.it
giugno 2002
DIZIONARIO
a cura di Concetta Brescia Morra e Giovanni
Cabras
VOCI
ADR
Anatocismo
Cartolarizza-
zione
Corporate governance
Derivati su crediti
Firma digitale
Fondazioni bancarie
Modelli di organizzazione
Moneta elettronica
| Nel dizionario sono
riportate “voci” del diritto commerciale che rappresentano
neologismi (ovvero vecchie espressioni che di recente hanno assunto
uno specifico significato o hanno posto nuovi problemi), con l’indicazione
delle relative fonti normative, nonché di taluni links
per l’approfondimento in “rete”. |
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ADR (Alternative Dispute Resolution)
Procedure
per decidere controversie senza ricorrere al giudice ordinario o arbitrale.
Molto diffuse all’estero, specie nel mondo anglosassone, si presentano
in forme varie ed eterogenee, quali la conciliazione (con cui un terzo
– che può essere anche il giudice o l’arbitro, prima
di giudicare la controversia in un processo ordinario o arbitrale –
aiuta le parti a comporre la lite e raggiungere un accordo transattivo),
la mediation (una sorta di conciliazione, nella quale un terzo,
il mediatore, ha funzione propositiva, indicando alle parti soluzioni,
anche al di fuori della lite), mediation on line (sistema basato
su un software, che – in controversie di carattere pecuniario,
specie per ragioni risarcitorie – mette in comunicazione le proposte
migliorative via via formulate da ciascuna parte, raggiungendosi l’accordo
quanto la proposta di una parte rientri in una distanza minima preterminata
rispetto all’ultima proposta dell’altra parte; nella blind
mediation, una parte non conosce l’offerta dell’altra fino
alla conclusione della procedura), mini-trial (processo simulato
per consentire alle parti di valutare gli esiti di un giudizio ordinario
– senza subirne i costi ed i tempi – e raggiungere così
un accordo).
In Italia è
disciplinata espressamente la conciliazione in sede giudiziale; attualmente
l’orientamento legislativo, anche sulla base di indicazioni della
Comunità Europea (libro verde del 19 aprile 2002), è nel
senso di favorire, in generale, le ADR, quanto meno per ridurre il ricorso
alla giustizia statale. Inoltre, è riconosciuta efficacia a forme
di tutela in sede di autodosciplina, quale – per la pubblicità
ingannevole – il giurì del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria.
In Parlamento sono state presentate due
proposte di legge, presentate una dal Gruppo dei DS e l’altra
da Parlamentari di AN e FI
Fonti: art. 185, 410 e 708 cod. proc. civ.; art. 8 del D. lgs.
25 gennaio 1992, n. 74; art. 12 della legge
3 ottobre 2001, n. 366 (riforma del diritto societario)
URL:
http://www.giustizia.it/news/adr_rel.htm
http://europa.eu.int/eur-lex/it/com/availability/it_dpi_availability_number_2002_04.html
Anatocismo
Fattispecie
in cui gli interessi scaduti di una obbligazione pecuniaria producono
altri interessi. Il codice civile italiano, sulla base di una lunga tradizione
che risente del diritto romano e degli influssi di orientamenti di carattere
religioso, consente l’anatocismo soltanto a determinate condizioni
e, precisamente, «solo dal giorno della domanda giudiziale o per
effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre che si tratti
di interessi dovuti per almeno sei mesi». La norma fa salvi gli
usi contrari, aprendo la strada, per le operazioni bancarie, a forti contrasti
interpretativi, sfociati in una novella (D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342)
ed in un intervento della Corte Costituzionale (sentenza 17 ottobre 2000,
n. 425).
La capitalizzazione
degli interessi nell’esercizio dell’attività bancaria
e finanziaria è oggetto di speciale regolamentazione nel Testo
unico bancario (d.lgs. n. 385 del 1993) e nelle norme di attuazione; secondo
tale disciplina è rimessa al contratto la determinazione dei tassi
e della loro periodicità nel conto corrente (purché identica
per i tassi attivi e passivi), escludendosi la sola capitalizzazione periodica
successiva alla chiusura definitiva del conto. Nei contratti bancari e
finanziari, qualora sia prevista la capitalizzazione infrannuale, devono
essere indicati il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo
conto degli effetti della capitalizzazione.
Fonti: art. 1283 cod. civ.; art. 120, comma 2, del d.lgs. 1°
settembre 1993, n. 385, testo unico bancario; delibera del CICR del 9
febbraio 2000
Cartolarizzazione
Operazione
finanziaria (denominata anche securitization) con la quale un insieme
di crediti pecuniari – esistenti o futuri, ed individuabili in blocco
– ovvero anche un solo credito, è ceduto a una società
“veicolo” che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di tali
operazioni (Special Purpose Vehicles o SPV) e che emette,
in relazione ad esse, titoli (asset backed securities) negoziabili.
Le somme corrisposte
alla SPV dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva a
soddisfare i diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto
di tali crediti, nonché per pagare i costi dell’operazione.
Sorge così un vero e proprio patrimonio separato, con la segregazione
– a garanzia dei portatori dei titoli emessi – del portafoglio
di crediti ceduti e dei flussi finanziari da essi derivanti.
Alle operazioni di cartolarizzazione partecipa
anche il servicer, ossia una società incaricata della riscossione
dei crediti ceduti, nonché incaricata dei servizi di cassa e pagamento
nell’ambito di tali operazioni.
Fonti: legge 30 aprile 1999, n. 130
URL: http://www.bancaditalia.it
(Disposizioni per le società di cartolarizzazione)
Corporate governance
L’insieme
di regole e sistemi predisposti – a livello legislativo o regolamentare,
ovvero, in via di autoregolamentazione, da una società di capitali
– per governare con efficienza e trasparenza l’impresa
societaria, coordinando gli interessi degli imprenditori e degli investitori,
nonché disciplinando le funzioni dei managers. La corporate
governance investe vari aspetti dell’organizzazione societaria,
riguardando i rapporti tra soci ed amministratori, i sistemi di gestione
e di controllo delle società, nonché l’assetto proprietario
delle società ed il mercato dei capitali.
Il codice civile e, soprattutto, il Decreto
Draghi del 1998 stabiliscono le regole minime di corporate governance;
altre regole, più restrittive, possono essere stabilite –
come condizione per la quotazione e la negoziazione – dalle borse
e dai gestori dei mercati riconosciuti ovvero da codici di autoregolamentazione,
cui la società si sottoponga volontariamente, dandone comunicazione
al mercato.
Fonti: D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58
URL: http://www.consob.it
http://www.borsaitalia.it/ita/servizi/pubblicazioni/
(codice di autodisciplina)
Derivati su crediti
Contratti
aventi a oggetto il trasferimento del rischio – relativo a un determinato
credito (reference obligation) – da un soggetto che intende
acquisire copertura dal suddetto rischio (protection buyer) a un
soggetto che intende prestarla (protection seller), senza trasferire
il credito sottostante. Il modello contrattuale più semplice che
risponde a questa definizione è il credit default swap.
Nella pratica
commerciale sono diffuse una serie di fattispecie più complesse.
Le più comuni sono:
– i credit spread swap, nei
quali il protection buyer acquisisce il diritto di riscuotere dal
protection seller una somma pari alla differenza tra lo spread
di mercato e quello fissato dal contratto;
– i total rate of return swap,
con i quali un soggetto (protection buyer) cede tutti i flussi
di cassa generati da un’attività di riferimento alla controparte
(protection seller) che, a sua volta, trasferisce al protection
buyer flussi di cassa collegati ad un indice di mercato aumentato
o diminuito di un determinato spread (il reference rate);
– le credit-linked notes, costituite
dalla combinazione di un titolo (il c.d. “titolo ospite”, emesso
dal protection buyer o da una società veicolo per la cartolarizzazione)
e di un derivato su crediti.
Fonti: artt. 70 D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58; provvedimento
Governatore della Banca d'Italia 8 settembre 2000
URL: http://www.isda.org/publications/index.html
http://www.bancaditalia.it
(Compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari derivati)
Firma digitale
Sistema
di elaborazione di un documento informatico in modo da rendere manifesta
e verificare la sua autenticità ed integrità, analogamente
a quanto avviene con il documento olografo e sottoscritto con la firma
dell’autore.
Nel sistema vigente
(ma non ancora pienamente operativo) in Italia, la firma digitale si basa
su una doppia chiave asimmetrica (due algoritmi per criptare e decriptare
un documento informatico), attribuite entrambe da un ente di certificazione
delle firme digitali (l’elenco di tali enti è tenuto dalla
Autorità per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione-AIPA)
a chi voglia dotarsi della firma digitale, ossia al titolare: la prima
chiave, conosciuta soltanto da quest’ultimo, per codificare i documenti
prima di trasmetterli a terzi; la seconda chiave, messa a disposizione
del pubblico, per verificare la provenienza di ogni documento dal titolare
ed accertarne l’integrità.
Fonti: art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59; D.P.R.10 novembre
1997, n. 513; D.
Lgs. 23 gennaio 2002, n. 10.
URL: http://www.aipa.it/attivita%5B2/standard%5B5/firmadigitale%5B2/index.asp
Fondazioni bancarie
Enti
costituiti a seguito delle operazioni di ristrutturazione effettuate –
a partire dagli inizi degli anni Novanta del secolo scorso (legge 30 luglio
1990, n. 218 e D.lgs. 356/1990) – dalle allora banche pubbliche,
le quali hanno conferito l’azienda bancaria in società per
azioni, ricevendo in cambio azioni rappresentative del capitale. Secondo
la vigente disciplina civilistica le fondazioni bancarie sono persone
giuridiche private; la legge pone limiti ai fini che tali enti devono
perseguire, alla destinazione del reddito, alla composizione e competenza
degli organi. In particolare, sono individuati i “settori ammessi”,
verso i quali prioritariamente le fondazioni dovranno indirizzare la propria
attività, in rapporto prevalente con il territorio di competenza.
Le fondazioni
bancarie sono sottoposte alla vigilanza del Ministero dell’Economia
(finché detengono il controllo delle partecipazioni bancarie, ma
anche successivamente fino alla istituzione di un’autorità
di controllo su tutti gli enti non-profit disciplinata dal codice
civile). Specifiche disposizioni stabiliscono tempi e modalità
circa la dismissione delle partecipazioni di controllo ancora detenute
dalle società bancarie conferitarie.
Fonti: legge 23 dicembre 1998, n. 461; D.lgs. 17 maggio 1999, n.
153, come modificato dall’art. 11 della legge 28 dicembre 2001, n.
448
URL: http://www.bancaditalia.it
(Relazione annuale sul 2001)
Modelli di organizzazione
Tale espressione
(più precisamente, “modelli di organizzazione dell’ente”)
definisce, in senso tecnico-giuridico, i codici di condotta adottati da
una società (o altri enti) per impedire che gli amministratori
ed i dirigenti commettano determinati reati nel suo interesse o vantaggio,
reati di cui – in base alla responsabilità amministrativa
delle persone giuridiche (D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231), introdotta in
Italia in esecuzione di convenzioni internazionali – sia chiamata
a rispondere direttamente la stessa società con una apposita sanzione
(oltre che, in base al diritto penale, il suo autore materiale).
Il modello di organizzazione (predisposto
dalla società interessata, anche sulla base di codici di comportamento
delle associazioni rappresentative) introduce una procedimentalizzazione
nell’attività di impresa, creando una apposita struttura di
sorveglianza, volta a prevenire il compimento dei reati ed idonea ad evitarne
l’imputazione alla medesima società, a somiglianza di quanto
avviene con i compliance programs nel diritto statunitense. Nel
nostro ordinamento la responsabilità dell’ente è esclusa,
qualora ricorrano tutte le seguenti condizioni: l’ente abbia adottato,
prima della commissione del reato, un modello idoneo a prevenirlo; sia
stato affidato ad un organismo interno dell’ente il il compito di
vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei predetto modello; il
reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente lo stesso modello;
l’organismo interno abbia adeguatamente vigilato.
Fonti: artt. 6 e 7 del D.
lgs. 8 giugno 2001, n. 231
URL:http://www.confindustria.it/AreeAtt/DocUfPub.nsf/b7ffc92624922cb0c1256b790038bc
75/f53bc571ef44d31ec1256b9700387f21?OpenDocument
Moneta elettronica
Dispositivi
elettronici che consentono di movimentare – con valore solutorio
analogo a quello della moneta “materiale” – saldi monetari.
La moneta elettronica (rappresentata solitamente da una tessera di plastica
con incorporato un processore elettronico, nel quale è memorizzato
il valore monetario attribuito alla stessa tessera, per consentire al
titolare di compiere operazioni di pagamento) può essere emessa
solo previa ricezione di fondi di valore non inferiore al valore monetario
emesso.
L’attività
di emissione di moneta elettronica è riservata alle banche o ad
imprese specializzate (Istituti di moneta elettronica). Gli Imel possono
svolgere, altresì, attività connesse e strumentali, nonché
offrire servizi di pagamento; ad essi è preclusa
l’attività di concessione di crediti in qualunque forma.
Fonti: art. 55, della legge 1° marzo
2002, n. 39 (legge comunitaria per il 2001), che, in attuazione di direttive
comunitarie, ha modificato il D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385
URL: http://www.bancaditalia.it
(Gli istituti di moneta elettronica)
http://www.nextra.it/press_center/latest_news/focus_oveview/autolinkfolder/06_02_01.html