dircomm.it

giugno 2002


DIZIONARIO

a cura di Concetta Brescia Morra e Giovanni Cabras

VOCI

ADR

Anatocismo

Cartolarizza-
zione

Corporate governance

Derivati su crediti

Firma digitale

Fondazioni bancarie

Modelli di organizzazione

Moneta elettronica



Nel dizionario sono riportate “voci” del diritto commerciale che rappresentano neologismi (ovvero vecchie espressioni che di recente hanno assunto uno specifico significato o hanno posto nuovi problemi), con l’indicazione delle relative fonti normative, nonché di taluni links per l’approfondimento in “rete”.
Ovviamente, non c’è alcuna pretesa di completezza nella raccolta delle voci, né di sistematicità nella loro illustrazione.

ADR (Alternative Dispute Resolution)

     Procedure per decidere controversie senza ricorrere al giudice ordinario o arbitrale. Molto diffuse all’estero, specie nel mondo anglosassone, si presentano in forme varie ed eterogenee, quali la conciliazione (con cui un terzo – che può essere anche il giudice o l’arbitro, prima di giudicare la controversia in un processo ordinario o arbitrale – aiuta le parti a comporre la lite e raggiungere un accordo transattivo), la mediation (una sorta di conciliazione, nella quale un terzo, il mediatore, ha funzione propositiva, indicando alle parti soluzioni, anche al di fuori della lite), mediation on line (sistema basato su un software, che – in controversie di carattere pecuniario, specie per ragioni risarcitorie – mette in comunicazione le proposte migliorative via via formulate da ciascuna parte, raggiungendosi l’accordo quanto la proposta di una parte rientri in una distanza minima preterminata rispetto all’ultima proposta dell’altra parte; nella blind mediation, una parte non conosce l’offerta dell’altra fino alla conclusione della procedura), mini-trial (processo simulato per consentire alle parti di valutare gli esiti di un giudizio ordinario – senza subirne i costi ed i tempi – e raggiungere così un accordo).
     In Italia è disciplinata espressamente la conciliazione in sede giudiziale; attualmente l’orientamento legislativo, anche sulla base di indicazioni della Comunità Europea (libro verde del 19 aprile 2002), è nel senso di favorire, in generale, le ADR, quanto meno per ridurre il ricorso alla giustizia statale. Inoltre, è riconosciuta efficacia a forme di tutela in sede di autodosciplina, quale – per la pubblicità ingannevole – il giurì del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria. In Parlamento sono state presentate due proposte di legge, presentate una dal Gruppo dei DS e l’altra da Parlamentari di AN e FI
Fonti: art. 185, 410 e 708 cod. proc. civ.; art. 8 del D. lgs. 25 gennaio 1992, n. 74; art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366 (riforma del diritto societario)
URL: http://www.giustizia.it/news/adr_rel.htm
         http://europa.eu.int/eur-lex/it/com/availability/it_dpi_availability_number_2002_04.html

Anatocismo

     Fattispecie in cui gli interessi scaduti di una obbligazione pecuniaria producono altri interessi. Il codice civile italiano, sulla base di una lunga tradizione che risente del diritto romano e degli influssi di orientamenti di carattere religioso, consente l’anatocismo soltanto a determinate condizioni e, precisamente, «solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi». La norma fa salvi gli usi contrari, aprendo la strada, per le operazioni bancarie, a forti contrasti interpretativi, sfociati in una novella (D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342) ed in un intervento della Corte Costituzionale (sentenza 17 ottobre 2000, n. 425).
     La capitalizzazione degli interessi nell’esercizio dell’attività bancaria e finanziaria è oggetto di speciale regolamentazione nel Testo unico bancario (d.lgs. n. 385 del 1993) e nelle norme di attuazione; secondo tale disciplina è rimessa al contratto la determinazione dei tassi e della loro periodicità nel conto corrente (purché identica per i tassi attivi e passivi), escludendosi la sola capitalizzazione periodica successiva alla chiusura definitiva del conto. Nei contratti bancari e finanziari, qualora sia prevista la capitalizzazione infrannuale, devono essere indicati il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione.
Fonti: art. 1283 cod. civ.; art. 120, comma 2, del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, testo unico bancario; delibera del CICR del 9 febbraio 2000

Cartolarizzazione

     Operazione finanziaria (denominata anche securitization) con la quale un insieme di crediti pecuniari – esistenti o futuri, ed individuabili in blocco – ovvero anche un solo credito, è ceduto a una società “veicolo” che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di tali operazioni (Special Purpose Vehicles o SPV) e che emette, in relazione ad esse, titoli (asset backed securities) negoziabili.
     Le somme corrisposte alla SPV dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva a soddisfare i diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto di tali crediti, nonché per pagare i costi dell’operazione. Sorge così un vero e proprio patrimonio separato, con la segregazione – a garanzia dei portatori dei titoli emessi – del portafoglio di crediti ceduti e dei flussi finanziari da essi derivanti.
     Alle operazioni di cartolarizzazione partecipa anche il servicer, ossia una società incaricata della riscossione dei crediti ceduti, nonché incaricata dei servizi di cassa e pagamento nell’ambito di tali operazioni.
Fonti: legge 30 aprile 1999, n. 130
URL: http://www.bancaditalia.it (Disposizioni per le società di cartolarizzazione)

Corporate governance

     L’insieme di regole e sistemi predisposti – a livello legislativo o regolamentare, ovvero, in via di autoregolamentazione, da una società di capitali – per governare con efficienza e trasparenza l’impresa societaria, coordinando gli interessi degli imprenditori e degli investitori, nonché disciplinando le funzioni dei managers. La corporate governance investe vari aspetti dell’organizzazione societaria, riguardando i rapporti tra soci ed amministratori, i sistemi di gestione e di controllo delle società, nonché l’assetto proprietario delle società ed il mercato dei capitali.
     Il codice civile e, soprattutto, il Decreto Draghi del 1998 stabiliscono le regole minime di corporate governance; altre regole, più restrittive, possono essere stabilite – come condizione per la quotazione e la negoziazione – dalle borse e dai gestori dei mercati riconosciuti ovvero da codici di autoregolamentazione, cui la società si sottoponga volontariamente, dandone comunicazione al mercato
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Fonti: D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58

URL: http://www.consob.it
         http://www.borsaitalia.it/ita/servizi/pubblicazioni/ (codice di autodisciplina)

Derivati su crediti

     Contratti aventi a oggetto il trasferimento del rischio – relativo a un determinato credito (reference obligation) – da un soggetto che intende acquisire copertura dal suddetto rischio (protection buyer) a un soggetto che intende prestarla (protection seller), senza trasferire il credito sottostante. Il modello contrattuale più semplice che risponde a questa definizione è il credit default swap.
     Nella pratica commerciale sono diffuse una serie di fattispecie più complesse. Le più comuni sono:
     – i credit spread swap, nei quali il protection buyer acquisisce il diritto di riscuotere dal protection seller una somma pari alla differenza tra lo spread di mercato e quello fissato dal contratto;
     – i total rate of return swap, con i quali un soggetto (protection buyer) cede tutti i flussi di cassa generati da un’attività di riferimento alla controparte (protection seller) che, a sua volta, trasferisce al protection buyer flussi di cassa collegati ad un indice di mercato aumentato o diminuito di un determinato spread (il reference rate);
     – le credit-linked notes, costituite dalla combinazione di un titolo (il c.d. “titolo ospite”, emesso dal protection buyer o da una società veicolo per la cartolarizzazione) e di un derivato su crediti.
Fonti: artt. 70 D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58; provvedimento Governatore della Banca d'Italia 8 settembre 2000
URL: http://www.isda.org/publications/index.html
http://www.bancaditalia.it (Compensazione e garanzia delle operazioni su strumenti finanziari derivati)

Firma digitale

     Sistema di elaborazione di un documento informatico in modo da rendere manifesta e verificare la sua autenticità ed integrità, analogamente a quanto avviene con il documento olografo e sottoscritto con la firma dell’autore.
     Nel sistema vigente (ma non ancora pienamente operativo) in Italia, la firma digitale si basa su una doppia chiave asimmetrica (due algoritmi per criptare e decriptare un documento informatico), attribuite entrambe da un ente di certificazione delle firme digitali (l’elenco di tali enti è tenuto dalla Autorità per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione-AIPA) a chi voglia dotarsi della firma digitale, ossia al titolare: la prima chiave, conosciuta soltanto da quest’ultimo, per codificare i documenti prima di trasmetterli a terzi; la seconda chiave, messa a disposizione del pubblico, per verificare la provenienza di ogni documento dal titolare ed accertarne l’integrità.
Fonti:
art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59; D.P.R.10 novembre 1997, n. 513; D. Lgs. 23 gennaio 2002, n. 10.
URL: http://www.aipa.it/attivita%5B2/standard%5B5/firmadigitale%5B2/index.asp

Fondazioni bancarie

     Enti costituiti a seguito delle operazioni di ristrutturazione effettuate – a partire dagli inizi degli anni Novanta del secolo scorso (legge 30 luglio 1990, n. 218 e D.lgs. 356/1990) – dalle allora banche pubbliche, le quali hanno conferito l’azienda bancaria in società per azioni, ricevendo in cambio azioni rappresentative del capitale. Secondo la vigente disciplina civilistica le fondazioni bancarie sono persone giuridiche private; la legge pone limiti ai fini che tali enti devono perseguire, alla destinazione del reddito, alla composizione e competenza degli organi. In particolare, sono individuati i “settori ammessi”, verso i quali prioritariamente le fondazioni dovranno indirizzare la propria attività, in rapporto prevalente con il territorio di competenza.
     Le fondazioni bancarie sono sottoposte alla vigilanza del Ministero dell’Economia (finché detengono il controllo delle partecipazioni bancarie, ma anche successivamente fino alla istituzione di un’autorità di controllo su tutti gli enti non-profit disciplinata dal codice civile). Specifiche disposizioni stabiliscono tempi e modalità circa la dismissione delle partecipazioni di controllo ancora detenute dalle società bancarie conferitarie.
Fonti: legge 23 dicembre 1998, n. 461; D.lgs. 17 maggio 1999, n. 153, come modificato dall’art. 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448
URL: http://www.bancaditalia.it (Relazione annuale sul 2001)

Modelli di organizzazione

     Tale espressione (più precisamente, “modelli di organizzazione dell’ente”) definisce, in senso tecnico-giuridico, i codici di condotta adottati da una società (o altri enti) per impedire che gli amministratori ed i dirigenti commettano determinati reati nel suo interesse o vantaggio, reati di cui – in base alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231), introdotta in Italia in esecuzione di convenzioni internazionali – sia chiamata a rispondere direttamente la stessa società con una apposita sanzione (oltre che, in base al diritto penale, il suo autore materiale).
     Il modello di organizzazione (predisposto dalla società interessata, anche sulla base di codici di comportamento delle associazioni rappresentative) introduce una procedimentalizzazione nell’attività di impresa, creando una apposita struttura di sorveglianza, volta a prevenire il compimento dei reati ed idonea ad evitarne l’imputazione alla medesima società, a somiglianza di quanto avviene con i compliance programs nel diritto statunitense. Nel nostro ordinamento la responsabilità dell’ente è esclusa, qualora ricorrano tutte le seguenti condizioni: l’ente abbia adottato, prima della commissione del reato, un modello idoneo a prevenirlo; sia stato affidato ad un organismo interno dell’ente il il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei predetto modello; il reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente lo stesso modello; l’organismo interno abbia adeguatamente vigilato.
Fonti:
artt. 6 e 7 del D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231
URL:http://www.confindustria.it/AreeAtt/DocUfPub.nsf/b7ffc92624922cb0c1256b790038bc 75/f53bc571ef44d31ec1256b9700387f21?OpenDocument

Moneta elettronica

     Dispositivi elettronici che consentono di movimentare – con valore solutorio analogo a quello della moneta “materiale” – saldi monetari. La moneta elettronica (rappresentata solitamente da una tessera di plastica con incorporato un processore elettronico, nel quale è memorizzato il valore monetario attribuito alla stessa tessera, per consentire al titolare di compiere operazioni di pagamento) può essere emessa solo previa ricezione di fondi di valore non inferiore al valore monetario emesso.
     L’attività di emissione di moneta elettronica è riservata alle banche o ad imprese specializzate (Istituti di moneta elettronica). Gli Imel possono svolgere, altresì, attività connesse e strumentali, nonché offrire servizi di pagamento; ad essi è preclusa l’attività di concessione di crediti in qualunque forma.
Fonti: art. 55, della legge 1° marzo 2002, n. 39 (legge comunitaria per il 2001), che, in attuazione di direttive comunitarie, ha modificato il D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385
URL: http://www.bancaditalia.it (Gli istituti di moneta elettronica)
http://www.nextra.it/press_center/latest_news/focus_oveview/autolinkfolder/06_02_01.html

 

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