il diritto commerciale d’oggi
    V.1 – gennaio 2006

 

D I Z I O N A R I O
a cura di Giovanni Cabras

Sono qui riportate “voci” del diritto commerciale che rappresentano neologismi (ovvero vecchie espressioni che di recente hanno assunto uno specifico significato o hanno posto nuovi problemi), con indicazioni delle relative fonti normative,
nonché di taluni links per l’approfondimento “in rete”.
Ovviamente, non c’è alcuna pretesa di completezza nella raccolta delle voci,
né di sistematicità nella loro illustrazione
voci del dizionario

K
N
Q
U
W
Y
Z

 


  

Gestioni patrimoniali garantite

   Fondi di investimento che possono essere istituiti dalle SGR o da altri intermediari autorizzati e che prevedono, oltre alla gestione del patrimonio investito, anche la garanzia a favore dell’investitore circa la restituzione del capitale investito o il riconoscimento di un rendimento minimo.
   Più precisamente, tali fondi assumono la gestione (che può essere tanto individuale, quanto collettiva) di patrimoni (solitamente di strumenti finanziari), con l’impegno del gestore a corrispondere all’investitore, ad una certa data, oltre agli eventuali rendimenti ulteriori effettivamente realizzati: una somma equivalente al capitale iniziale o una percentuale prefissata del capitale iniziale, ovvero un rendimento minimo.
   I fondi garantiti si differenziano dai c.d. fondi a capitale protetto, in quanto questi ultimi “proteggono” il capitale attraverso l’impiego di specifiche strategie d’investimento, che permettono di minimizzare le probabilità di perdita del capitale investito, pur mantenendo una esposizione verso i mercati azionari. Viceversa, nelle gestioni del risparmio collettive “garantite”, il gestore assume nei confronti dell’investitore l’impegno di restituire, a una certa data, il capitale inizialmente investito e/o di corrispondere un rendimento minimo, indipendentemente dalla gestione. Su un piano economico, quindi, attraverso tale impegno si realizza una traslazione del rischio dell’andamento negativo (o inferiore alle attese) degli strumenti finanziari in cui è investito il fondo, dai sottoscrittori delle quote a un altro soggetto.
Fonti: art. 15-bis del decreto minist. 24 maggio 1999, n. 228 (modificato dal D. M. 31 gennaio 2003, n. 47); regolamento della Banca d’Italia del 20 gennaio 2003
URL: http://www.bancaditalia.it (download in formato pdf)


  

Golden share

   Istituto sorto in Gran Bretagna per riconoscere allo Stato, nella privatizzazione di imprese operanti in settori altamente strategici, speciali diritti di veto o poteri speciali per decisioni importanti delle società privatizzata: azioni speciali o d’oro. Tale genere di azioni sono state utilizzate in altri Paesi europei (action spécifique, nell’ordinamento francese) in modo più ampio, incontrando le reazioni della Comunità Europea.
   In Italia, azioni con “poteri speciali” (gradimento per l’assunzione di partecipazioni rilevanti; veto per deliberazioni di scioglimento della società, di trasferimento dell’azienda e di fusione; nomina di alcuni amministratori) sono state previste nella privatizzazione degli enti pubblici economici (art. 2 della legge 30 luglio 1994, n. 474), a tutela di non meglio specificati «obiettivi nazionali di politica economica e industriale», poi individuati in «rilevanti e imprescindibili motivi di interesse generale» (art. 66 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e decreto del P.C.M 11 febbraio 2000); con decreto del Presidente del Consiglio 10 giugno 2004 sono stati stabiliti i criteri di esercizio dei poteri speciali.
   La legge finanziaria 2004 (art. 4, commi 227-231, della legge 24 dicembre 2004, n. 350) ha attribuito al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di individuare, con decreto, le società operante nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi, nelle quali lo statuto deve inserire, dopo la perdita del controllo da parte dello Stato, i “poteri speciali”, ed ha stabilito che tali poteri devono essere esercitati, «limitando il loro utilizzo ai soli casi di pregiudizio degli interessi vitali dello Stato», secondo criteri fissati con decreto del Presidente del Consiglio.
   La Corte di Giustizia CE, con sentenza del 2 giugno 2005, ha dichiarato illegittima la norma sulla sospensione automatica del diritto di voto nelle società pubbliche privatizzate per le partecipazioni di privati eccedenti il 2% del capitale (decreto-legge 25 maggio 2001, n. 192, convertito nella legge 20 luglio 2001, n. 301); nel contempo la Commissione Europea ha invitato l’Italia a modificare la legge sull’esercizio dei poteri speciali (attualmente previsti in varie società, quali ENI, ENEL, Telecom Italia, Finmeccanica, SNAM Rete GAS; ecc.), ritenendo quei criteri inidonei a giustificare il controllo pubblico sull’assetto proprietario e sulla gestione e tali da configurare una restrizione ingiustificata della libera circolazione dei capitali e del diritto di stabilimento.
  Il legislatore italiano è ora nuovamente intervenuto nella materia, disponendo che lo statuto delle società privatizzate può prevedere «categorie di azioni … che attribuiscono all’assemblea speciale dei relativi titolari il diritto di richiedere l’emissione, a favore dei medesimi, di nuove azioni, anche al valore nominale, o di nuovi strumenti finanziari partecipativi muniti di diritti di voto nell’assemblea ordinaria e straordinaria», azioni e strumenti finanziari partecipativi che possono essere emessi dall’assemblea, senza che i soci dissenzienti possano esercitare il recesso (art. 1, commi 381-284 della legge finanziaria 2006). In tal modo, dalle golden shares si è passati a vere e proprie pillole avvelenate (poison pills) antiscalata; peraltro, secondo le nuove norme, le azioni che danno diritto alla relativa assemblea speciale di emettere ulteriori azioni o strumenti finanziari partecipativi possono essere emesse «a favore di tutti gli azionisti ovvero, a pagamento, a favore di uno o più azionisti, individuati anche in base all’ammontare della partecipazione detenuta».
Fonti: art. 2 della legge 30 luglio 1994, n. 474 e successive modificazioni; art. 1, commi 381-284 della legge finanziaria 2006, legge 23 dicembre 2005, n. 266
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Grey Market

   Con tale termine si indica il mercato non ufficiale (c.d. mercato grigio) dei titoli non quotati, nel quale sono contrattati titoli di prossima emissione, ossia nel periodo compreso tra la data di annuncio di una emissione e quella in cui si fissa il primo prezzo sul mercato ufficiale (data di primo regolamento dell’emissione). Tali contrattazioni determinano il valore di un titolo prima ancora della sua quotazione, indicando così quale potrà essere il valore del titolo una volta quotato nel mercato ufficiale.
   Nel grey market la prassi finanziaria presenta, sia negoziazioni, sia sottoscrizioni dei titoli da parte di investitori istituzionali. In particolare, nell’ambito di tale mercato gli intermediari possono vendere strumenti finanziari prima della loro effettiva esistenza, con negoziazioni sottoposte alla condizione sospensiva che l’operazione (annunciata e lanciata) sia effettivamente posta in essere nei termini indicati (tale condizione è posta con la clausola “if and when issued”); se il lead manager (banca capofila), d’accordo con l’emittente, ritenga opportuno ritirare l’emissione dei titoli entro la chiusura del collocamento, tutte le contrattazioni sono prive di efficacia.
   Attraverso la vendita dei titoli nella fase del grey market, gli investitori professionali ottengono, prima ancora che l’emissione obbligazionaria si perfezioni, un immediato trasferimento in capo alla clientela retail dei rischi legati ai titoli stessi, primo tra tutti del rischio di insolvenza dell’emittente.
   La Banca d’Italia (nel Bollettino n. 43 del 2001) ha esplicitamente affermato che nella fase del grey market possono avvenire, sia l’iniziale sottoscrizione dei titoli da parte dell’investitore istituzionale, sia la negoziazione degli stessi con la clientela che ne faccia richiesta. Nel citato Bollettino dell’Autorità di Vigilanza si legge che la sequenza “assunzione a fermo” (ovvero, l’acquisto da parte di una banca di titoli obbligazionari quotati su un mercato europeo e collocati agli investitori professionali, in esenzione alla procedura di appello al pubblico risparmio, esenzione espressamente prevista dall’art. 100, lettera a del TUF) - “negoziazione sul mercato secondario” non implica la violazione dell’obbligo di prospetto, neppure in presenza di attività propositive da parte degli intermediari, e neppure quand’anche tale attività di negoziazione su base individuale avvenga nella fase cosiddetta di grey market (fase che va dall’annuncio dell’emissione dei titolo (launch day) alla data di regolamento degli stessi e di versamento del ricavato all’emittente (closing day), e che dura generalmente dalle due alle quattro settimane, durante le quali gli investitori professionali da una parte acquistano i titoli dalle banche collocatrici facenti parte del consorzio, dall’altra possono legittimamente negoziarli alla clientela che ne faccia richiesta).
   Il tema è stato recentemente oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali con esiti differenti. In alcuni casi la vendita è stata dichiarata nulla (Tribunale di Milano sentenza n. 3858 del 6 aprile 2005) in altre pronunce è stata dichiarata incontestabile la legittimità della vendita di cosa futura ex art. 1472 cod. civ. (Trib. Roma sentenza n. 29207 del 2004 e Trib. Monza sentenza n. 218 del 2005).
Fonti: Bollettino Banca d’Italia n. 43 del 2001


  

Gruppo cooperativo paritetico

     Insieme di imprese cooperative sottoposte alla direzione e coordinamento di una o più di esse.
     Poiché nelle società cooperativa a causa della loro struttura (e, in particolare, del c.d. “voto capitario”) non è possibile formare di gruppo con a capo una holding che controlli altre società, partecipando al loro capitale in misura maggioritaria o comunque idonea ad esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria (art. 2359, nn. 1 e 2, cod. civ.), la riforma del diritto societario con il nuovo art. 2545-septies cod. civ. ha consentito che il gruppo di società (o imprese) cooperative si formi con un contratto di dominio (finora ritenuto inammissibile nel nostro ordinamento, sia per le societrà lucrative, sia per quelle mutualistiche), con il quale alcune cooperative si impegnano a seguire le direttive di un’altra cooperativa, la quale esercita un controllo, indipendentemente dalla partecipazione nelle società che compongono il medesimo gruppo.
     Il contratto di dominio, con cui si forma un “gruppo cooperativo paritetico”, deve essere depositato nell’albo delle società cooperative e deve indicare, tra l’altro, la durata, i poteri attribuiti alla o alle capogruppo, nonché i criteri per equilibrare tra le società partecipanti i reciproci vantaggi e svantaggi, con facoltà di ogni società partecipante di recedere dal contratto, senza alcun onere, qualora le condizioni dello scambio mutualistico siano pregiudizievoli per i propri soci (art. 2545-septies, 2° c.).
     Essendo un contratto volto ad esercitare la direzione ed il coordinamento di società, sembrano applicabili ad esso anche le norme previste, in generale, nella riforma del diritto societario per l’attività di direzione e coordinamento (artt. 2497-2497-sexies), salvo diversa disposizione nella disciplina del gruppo cooperativo o, comunque, in quanto compatibili con quest’ultima disciplina. In particolare, sembra operante la responsabilità della capogruppo nei confronti dei soci delle società controllate per il pregiudizio recato al valore della partecipazione sociale, qualora la capogruppo abbia agito nell’interesse proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società “controllate” e purchè ricorrano le altre condizioni previste dal medesimo art. 2497. Analogamente sembra applicabile l’obbligo per le società “controllate” di motivare analiticamente le decisioni influenzate dall’attività di direzione e coordinamento (art. 2497-ter cod. civ.).
Fonti: art. 2545-septies cod. civ.


 

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