L’orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’art. 2409 cod. civ. relativo al controllo giudiziario non si applica alla società a responsabilità limitata, può ritenersi “consolidato” (1). Tale soluzione, condivisa anche dalla dottrina largamente prevalente (2), si fa poggiare anzitutto sulla constatazione che il legislatore non richiama espressamente l’art. 2409 cod. civ. tra le norme applicabili alla società a responsabilità limitata.
L’argomento è più incisivo di quanto possa apparire ad un primo sguardo perché, anteriormente al d. lgs. n. 6 del 2003, l’art. 2488 cod. civ. prevedeva espressamente che il controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. trovasse applicazione alla società a responsabilità limitata.
A sostegno dell’inapplicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alla società a responsabilità limitata si osserva inoltre che i poteri di reazione dei soci assorbono, superandole in efficacia, le tutele offerte dal controllo giudiziario. Il socio di società a responsabilità limitata può, infatti, agire (a prescindere dalla quota di capitale sociale della quale risulta titolare) in responsabilità contro gli amministratori e di essi può chiedere la revoca in caso di gravi irregolarità nella gestione.
Si tratta dell’argomento sulla base del quale la stessa relazione al d. lgs. n. 6 del 2003 ha ritenuto per la società a responsabilità limitata “sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409”.
In definitiva, si osserva che «l’eventualità di gravi irregolarità può essere autonomamente verificata dal socio mediante l’esercizio dei propri poteri ispettivi» (3).
Infine si nota che nei due modelli, società per azioni e società a responsabilità limitata, l’operazione societaria assume un diverso significato perché, mentre nel primo caso essa si fonda e si esaurisce in un “investimento”, nel secondo caso può anche implicare una partecipazione all’attività imprenditoriale (4), con la conseguenza che il ricorso all’analogia dovrebbe essere, almeno in via tendenziale, precluso.
Qui ci si limita ad osservare che non si rinvengono ragioni per discostarsi dalla tesi poc’anzi riferita e largamente prevalente, in dottrina come in giurisprudenza, nonostante non siano mancati tentavi seri di confutarne la validità.
Ci si riferisce, ad esempio, al rilievo che, ritenendo inapplicabile l’art. 2409 alle s.r.l., non è facile spiegare perché invece con riferimento alle s.r.l. cooperative, oltretutto soggette anche alla vigilanza governativa, il controllo giudiziario trova applicazione (5).
Forse un via da percorrere per rendere applicabile il controllo giudiziario anche alle s.r.l. potrebbe essere quella, recentemente intrapresa dalla Corte d’appello di Trieste (6), di una declaratoria d’illegittimità per eccesso di delega, anche se trattasi di via tutt’altro che agevole e non del tutto convincente dal momento che la delega attribuiva al legislatore poteri molto estesi per coordinare le novità con le disposizioni invece non innovate (7).
In questa sede, tuttavia, non interessa tanto scandagliare nel merito la validità degli argomenti a favore o contro l’inapplicabilità del controllo giudiziario alla s.r.l. perché i contributi offerti alla soluzione di tale questione sono stati autorevoli, numerosi e ampiamente approfonditi (8).
Preme piuttosto segnalare, oltre al consolidarsi dell’orientamento giurisprudenziale che sottrae le s.r.l. al controllo giudiziario, l’errore di prospettiva in cui spesso sembrano cadere i commentatori. Si allude all’idea che l’interpretazione del riformato controllo giudiziale, e segnatamente per quanto qui interessa della sua applicabilità alle s.r.l., debba essere condotta partendo dalle regole che disciplinavano tale tipo di controllo esterno prima della riforma.
Siffatto modo di procedere si concretizza in un defatigante confronto tra le due discipline volto a porre in evidenza quali tutele i soci di s.r.l. e i terzi interessati perderebbero rispetto al passato qualora si ritenesse inapplicabile l’art. 2409 alle s.r.l. Così facendo non ci si avvede che la riforma ha una carica a tal punto innovativa da aver “rivoluzionato” completamente il sistema del diritto delle società di capitali (9).
Sicché, se proprio si vogliono confrontare nuova e vecchia disciplina in tema di controllo giudiziario e s.r.l., occorrerebbe in via preliminare verificare l’utilità di un siffatto confronto per risolvere il problema che ci occupa. In altri e più espliciti termini, occorrerebbe anzitutto dimostrare che gli interessi protetti e l’intensità della protezione non sono affatto mutati, non solo e non tanto nel passaggio dal “vecchio” al “nuovo” controllo giudiziario, quanto piuttosto nel passaggio dalla “vecchia” alla “nuova” società a responsabilità limitata. Soltanto in questo caso avrebbe senso verificare se e che cosa si perderebbe rispetto alla vecchia disciplina in punto di tutela ritenendo che il controllo giudiziario non trovi applicazione alla società a responsabilità limitata.
In caso contrario – e si osservi che la migliore dottrina nell’ indicare le direttrici del mutamento sistematico ha dimostrato l’esistenza di una frattura significativa fra nuova e vecchia s.r.l. (10) - l’interprete può soltanto prendere atto del cambiamento di rotta ( e al limite dolersene criticando la scelta di politica legislativa), ma va incontro a facili critiche finché continua ad analizzare le novità in tema di s.r.l., e in particolare di controlli sulla stessa, ponendosi nella “vecchia” prospettiva perché, nella migliore delle ipotesi, finisce per giustificare soluzioni incoerenti con il nuovo sistema.
NOTE
(1) Conformi Trib. Palermo, 11 giugno 2004; Trib. Lecce 16 luglio, 2004, in Soc., 2005, p.357; App. Trieste; Trib. Busto Arsizio, 19 luglio 2004; Trib. Bari 27 settembre 2004; App. Trieste, 13 ottobre 2004; Trib. Bologna 21 ottobre 2004.
(2) Per una sintesi del dibattito e dei diversi orientamenti, oltre che per i relativi riferimenti di bibliografia, cfr. V SCALI, L’applicabilità del controllo giudiziario alle società a responsabilità limitata, in questa Rivista, n. 6 del 2004. In generale sull’art. 2409 si veda da ultimo L. NAZZICONE, Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione, Milano, 2005.
(3) Cfr. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Padova, 2003, p. 134.
(4) Cfr. C. ANGELICI, op. cit., p. 115.
(5) È questo uno degli argomenti addotti da C. MONTAGNANI, Il controllo giudiziario: ambito di applicazione e limiti dell’attuale tutela, in Rv. soc., 2004, p. 1131 per negare validità alla tesi dell’inapplicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alle s.r.l.
(6) Ordinanza del 13 ottobre 2004.
(7) In questo senso si vedano le osservazioni di M. BUSSOLETTI, Il procedimento ex art. 2409 cod. civ., in Riv. soc., p.1213 il quale osserva pure che il patrio legislatore è ormai avvezzo ad un uso “ampio ed elastico” delle deleghe conferite, così come è accaduto a proposito del t.u.b. e del t.u.f.
(8) V. supra, nota 2.
(9) Altro e diverso problema è quello di identificare i punti di forza del nuovo sistema. Problema che in questa sede non può nemmeno accennarsi e che comunque potrà essere seriamente indagato nei consueti tempi lunghi necessari per metabolizzare la novella.
(10) Cfr. per tutti C. ANGELICI, op. loc. ult. cit.