Scali, Controllo giudiziario s.r.l.

1. Premessa
   A solo poco più di un anno dall’entrata in vigore della riforma della società di capitali, si registra un interessante quanto fertile dibattito, sia dottrinario che giurisprudenziale, vertente sull’applicabilità del controllo giudiziario alle società a responsabilità limitata. Il dato balza subito all’attenzione a cagione delle rare questioni sull’argomento che invece s’incontrano anteriormente alla novella. Ma ancor più degna di nota è la confliggenza delle soluzioni nel merito circa l’estensione o meno del controllo giudiziario ex art. 2409 alle predette società. Tali contrasti derivano, probabilmente, dall’imbarazzo che ha colto i giuristi che si sono trovati a fare i conti, da un lato, con la mancata riconferma del quarto comma dell’art 2488 cod. civ., e, dall’altro, con il retrocedere delle garanzie correlate al controllo giudiziario di cui all’art. 2409 cod. civ.
   A ben vedere, il mancato richiamo all’art. 2409 cod. civ., lungi dal palesarsi quale dimenticanza del legislatore di riforma, si configura piuttosto come il frutto di una scelta ponderata (ciò a prescindere da qualsivoglia sindacato nel merito). Infatti, tale presa di posizione s’innesta coerentemente con le nuove vestigia della società a responsabilità limitata, la quale si prospetta in una versione del tutto autonoma rispetto alla società per azioni, a tal punto da essere assimilata ad una società personale.
   Lo spirito che aleggia al fondo della legge delega, è, infatti, di disancorare il modello della s.r.l. da quello della s.p.a., autonomizzandone la disciplina e intendendo plasmarla piuttosto sul prototipo delle società di persone, o quantomeno, renderla, come è stato significativamente rilevato, un «tipo sociale polimorfo, capace di porsi in una posizione mediana tra le società personali e quelle di capitali a base azionaria» (1).

2. La disciplina previgente e quella attuale a confronto
   Al fine di meglio comprendere le scelte attuate dal legislatore, si rende imprescindibile una breve disamina della normativa previgente.
   Anteriormente alla novella recata dal D. Lgs. n. 6/2003, nelle società a responsabilità limitata prive del collegio sindacale il controllo del socio sulla gestione della società da parte degli amministratori, ai sensi della prescrizione di cui all’art. 2489 cod. civ., aveva una portata piuttosto limitata, potendo volgersi esclusivamente alla richiesta di notizia dello svolgimento degli affari sociali e alla consultazione dei libri sociali (2).
   Ai soci detentori di una quota di capitale non inferiore ad un terzo, era attribuito il diritto di far eseguire annualmente a proprie spese la revisione della gestione.
   L’art. 2488 cod. civ., dopo aver stabilito i casi in cui fosse obbligatoria la nomina del collegio sindacale, statuiva al terzo comma l’applicabilità al predetto organo delle disposizioni degli artt. 2397 e seguenti, con la conseguenza che in tal caso il controllo del socio sulla gestione avveniva per il tramite del collegio sindacale, stante la previsione dell’art. 2408 cod. civ. che consentiva al socio di denunciare fatti censurabili per la gestione. Nel caso di inadeguatezza dei controlli interni, affidati ex art. 2403 cod. civ. al collegio sindacale, la minoranza qualificata, rappresentativa del decimo del capitale sociale, aveva facoltà di attivare il controllo esterno mediante il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria, denunciando i fatti suscettibili d’integrare gli estremi delle «gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci».
   Concludeva l’art. 2488 cod. civ. con la previsione dell’applicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alle società a responsabilità limitata «anche quando manca il collegio sindacale», norma il cui contenuto innovativo, rispetto al terzo comma del medesimo articolo, concerneva, per l’appunto, l’applicabilità della disposizione anche alle società prive di organo tutorio. Pertanto, in virtù di tale richiamo, l’operatività del controllo giudiziario era pacificamente incontrastata.
   La novellata disciplina della società a responsabilità limitata, emanata in attuazione della legge delega, è intervenuta apportando modifiche di notevole rilievo sulla materia.
   In conformità al dichiarato teleologismo di conferire rilevanza centrale al socio, è stato a questi riconosciuto un penetrante potere di controllo diretto sulla gestione.
   In particolare, è stato esteso il diritto di controllo individuale del socio a tutte le società a responsabilità limitata, anche a quelle dotate di collegio sindacale, stabilendo che il socio, oltre ai libri sociali obbligatori previsti dall’art. 2421 cod. civ., possa richiedere agli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, nonché possa consultare la documentazione relativa all’amministrazione sociale (3).
   Inoltre, la nuova regolamentazione è intervenuta legittimando ciascun socio (in via concorrente con la società) alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, nonché alla richiesta di adozione di un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori contro i quali l’azione è diretta ovvero si intende dirigere, qualora ricorra il presupposto delle «gravi irregolarità nella gestione della società» (art. 2476 cod. civ., terzo comma).
   Nessun esplicito richiamo, invece, al controllo esterno giudiziale sull’operato di amministratori e sindaci, stante la mancata riproposizione della norma di cui all’art. 2488 cod. civ., la quale sanciva espressamente, come anzidetto, l’applicabilità dell’art. 2409 cod. civ. anche in assenza del collegio sindacale. Da tale ambigua abrogazione, il punto di partenza della presente analisi.

3. Il dibattito dottrinario
   Nella società a responsabilità limitata, oggi come ieri, la nomina del collegio sindacale è rimessa alla volontà delle parti, le quali hanno facoltà di esprimere in sede statutaria le proprie determinazioni in merito all’eventuale introduzione dell’organo di controllo.
   Tuttavia, in determinate ipotesi, l’attuale impianto codicistico, in analogia con le statuizioni di vecchio conio, impone la nomina del collegio sindacale qualora ricorrano le condizioni di cui all’art. 2477, e cioè allorquando il capitale sociale non sia inferiore a quello minimo previsto per la società per azioni oppure vengano superati per due esercizi consecutivi due dei limiti previsti dall’art. 2435 bis (totale dell’attivo, ricavi delle vendite o numero dei dipendenti).Ebbene, mentre risulta pressoché incontroverso che l’art. 2409 cod. civ. non si applichi in caso di facoltativa istituzione dell’organo, nell’ipotesi di obbligatorietà è stato paventato da parte della dottrina come invece la norma in questione abbia mantenuto intatta la sua operatività. In particolare, alcuni Autori (4) fondando le proprie convinzioni sulla base del richiamo previsto dall’art. 2477 cod. civ., quarto comma, ai sensi del quale «si applicano le disposizioni in tema di società per azioni» relative al collegio sindacale, ritengono di poter comprendere l’art. 2409 cod. civ. tra dette disposizioni (5).
   Il contrario orientamento (6), invece, sostiene in ogni caso l’inapplicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alle società a responsabilità limitata, dunque, pure a quelle obbligatoriamente dotate di collegio sindacale. In particolare, essi traggono il loro argomento principe dall’assenza di una norma in tal senso, derivante dalla mancata riproduzione dell’ultimo comma dell’art. 2488 cod. civ., che rinviava alle norme in tema di società per azioni.
   È stato da più parti affermato come l’innovazione compiuta dal D. Lgs. n. 6/2003 inerente la soppressione dell’applicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alle s.r.l., costituisca la “contropartita” dei più penetranti poteri affidati a ciascun socio, a prescindere dall’entità della partecipazione al capitale sociale, stante la previsione congiunta del controllo individuale sulla gestione (art. 2476, comma 2, cod. civ.), della legittimazione individuale alla proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2476, comma 3, cod. civ.) nonché di quella relativa alla richiesta di revoca cautelare in caso di gravi irregolarità (7) nella gestione della società (art. 2476, comma 3, cod. civ.).
   Come si legge nella Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo recante “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre 2001 n. 366”, il riconoscimento del «potere di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità…rende superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409. Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori» (8).
   Pertanto, l’esclusione della società a responsabilità limitata dalla platea di imprese collettive passibili di controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. si configura come l’espressione di una sorta di “privatizzazione” del sistema dei controlli, volendosi limitare la possibilità di intervento di tipo esterno e per contro, favorire invece la risoluzione dei conflitti ad opera di meccanismi intrinseci.
   L’asserita superfluità concerne il rilievo che il nuovo rimedio offerto dall’art. 2476, comma 3, ovvero la revoca dell’amministratore “disonesto o negligente”, si palesi quale strumento più favorevole per i soci di minoranza, giacché la legittimazione all’azione spetta a ciascun socio, mentre invece l’art. 2409 cod. civ. prevede che l’azione sia concessa solo ad una determinata percentuale del capitale sociale (9).
   Quanto invece alla dichiarata contraddittorietà, si vuole fare riferimento allo spirito liberale di cui è permeata la novellata disciplina e alla connotazione di taglio personalistico che si è teso imprimere alla rinata società a responsabilità limitata.
   Benché la Relazione si esprima in termini di assorbenza, deve tuttavia rilevarsi come non sussista un simile rapporto tra il controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ. e le statuizioni di nuovo conio, giacché gli strumenti offerti ai soci in realtà sono ben meno garantistici per gli stessi, rappresentando un quid minoris rispetto alla preclusa possibilità di tutela ex art. 2409 cod. civ. (10).
   In particolare, la paventata equipollenza tra i due meccanismi risulta agevolmente confutabile sulla base di notevoli obiezioni (11).
   In primo luogo, si segnala la maggiore onerosità richiesta in campo probatorio, dal momento che nella nuova disciplina è richiesta la dimostrazione del rapporto di strumentalità (12) della revoca con il risarcimento del danno, vale a dire occorre che la permanenza in carica degli amministratori sia di minaccia per il conseguimento del risarcimento (14). Infatti, mentre lo strumento dell’azione individuale di responsabilità postula l’intervenuta produzione di un pregiudizio al patrimonio sociale , lo strumento di denunzia ex art. 2409 cod. civ. può essere messo in moto anche in presenza di un danno meramente potenziale (15).
   Si deve altresì osservare che i poteri ispettivi attribuiti al socio non sono in alcun modo paragonabili allo strumento di indagine costituito dall’ispezione giudiziaria (art. 2409 cod. civ., secondo comma.), ben più penetrante ed efficace.
   Inoltre, il procedimento ex art. 2476 cod. civ. circoscrive notevolmente le possibilità di intervento nella gestione della società a responsabilità limitata che discendevano dall’applicazione dell’art. 2409 cod. civ., consentaneo di misure meno incisive della revoca, quali la concessione di un termine per la regolarizzazione della gestione (ad esempio, attraverso la redazione di corrette scritture contabili, la convocazione dell’assemblea per la riduzione obbligatoria del capitale per perdite, la cessazione di situazioni di conflitto di interessi) (16).
   D’altra parte, va sottolineato che, qualora le gravi irregolarità siano il frutto di un intento fraudolento di soci ed amministratori, il collegio sindacale si vede inibito dalla possibilità dell’attivazione della procedura di rimozione dell’organo gestorio (come invece concesso per le s.p.a. dall’ultimo comma dell’art. 2409 cod. civ.) (17).
   Infine, deve rilevarsi che l’esclusione del controllo giudiziario si palesa quale scelta ingiustificata e fonte di probabili iniquità allorquando si parli di s.r.l. unipersonale, giacché, in tal caso, il concorrere dei due fattori della responsabilità limitata e della privatizzazione dei controlli, aprono un varco ove con maggiore facilità è prefigurabile l’insidiarsi di abusi a danno di creditori e terzi (18), specialmente ove la società non sia dotata di collegio sindacale (19), considerando altresì che è stata sottratta al pubblico ministero la legittimazione attiva per la richiesta dei provvedimenti di cui all’art. 2409 cod. civ. (20).

4. Le prime pronunce giurisprudenziali
   La giurisprudenza di merito con riguardo all’applicabilità del controllo giudiziario alle società a responsabilità limitata si palesa quanto mai fertile e confliggente.
   Su di un punto, quantomeno, vi è convergenza: la norma di cui all’art. 2409 cod. civ. non si applica alle società a responsabilità limitata prive di collegio sindacale.
   Le motivazioni addotte a sostegno di siffatto dato incontroverso concernono rilievi sia di tipo formale, sia di tipo sostanziale.
   Il primo appiglio positivo è rintracciabile nell’assenza di una norma che si esprima al riguardo, assenza derivante dalla mancata riproposizione del rinvio di cui all’art. 2488 cod. civ.
   Come si legge nella decisione del Tribunale di Roma, «la norma di legge, ricostruita attraverso il collegamento delle diverse disposizioni recate dall’art. 3 del decreto n. 6 del 2003, non è peraltro chiara nel senso che nelle società a responsabilità limitata per le quali non è obbligatoria la nomina del collegio sindacale ai sensi dell’art. 2477, commi 2 e 3, cod. civ., non vi è spazio per il procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ.»
   Nello stesso senso il Tribunale di Lecce: «difatti, nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, non vi è più alcuna norma che faccia espresso rinvio all’applicabilità del procedimento ex art. 2409 cod. civ.; è stato infatti abrogato l’ultimo comma dell’art. 2488 cod. civ. sul collegio sindacale delle s.r.l., secondo cui «anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409 cod. civ.» ed in base al quale il controllo giudiziario era pacificamente ritenuto applicabile alle s.r.l.»
   Altre considerazioni, invece, sono basate su rilievi di tipo sostanziale, facenti perno sulla nuova connotazione della società a responsabilità limitata, «caratterizzata da una più ampia valorizzazione della autonomia dei soci, sia ai fini delle scelte da adottare durante la redazione dell’atto costitutivo, sia nella fase delle singole decisioni loro devolute per legge oppure ex pactis» (così opina il Tribunale di Bologna). Data la prevalenza dell’aspetto personalistico e la sua incompatibilità con il controllo giudiziario, «il legislatore ha inteso affidare ad altri strumenti la tutela delle minoranze e del singolo socio», rintracciabili nella legittimazione a proporre l’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori, «nonché nel potere di chiedere, nell’ambito di un giudizio cautelare in corso di causa, la revoca giudiziale dell’amministratore convenuto in giudizio».
   All’unanimità di visuale riscontrata finora, si registra invece una discordanza con riguardo all’ammissibilità del controllo giudiziario nelle società obbligatoriamente dotate di organo tutorio.
Sul punto si dividono il campo due diversi indirizzi giurisprudenziali. Il primo, avverso all’estensibilità del procedimento in parola a tutte le società a responsabilità limitata, fonda le ragioni del proprio argomentare sul rapporto tra norme, nel senso di considerare sussistente tra la disposizione dell’art. 2476, terzo comma, e quella di cui all’art. 2409 cod. civ., una relazione di species ad genus, con conseguente applicazione della norma speciale in luogo della generale.
   Il secondo orientamento, permissivo alla cittadinanza del 2409 cod. civ. nelle s.r.l. dotate ex lege di collegio sindacale, ritiene che il rinvio di cui all’art. 2477 cod. civ., quarto comma, comprenda anche la disciplina dell’art. 2409 cod. civ., in quanto l’art. 2476 cod. civ., terzo comma, non contiene tutti gli elementi propri della fattispecie regolata nell’art. 2409 cod. civ. con riguardo alle società per azioni: infatti, l’art. 2476 cod. civ. non consente ai soci della s.r.l. di provocare la revoca giudiziale dei sindaci, sebbene siano venuti meno ai propri doveri di cui all’art. 2403 cod. civ.; inoltre, non consente ai sindaci di avviare il controllo esterno della gestione dopo che il controllo interno non abbia conseguito risultato.
   In particolare, il Tribunale di Roma (21), nel ritenere ammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. proposto dai soci, ha motivando sull’assunto che l’art. 2476, comma 3 cod. civ., non costituisca, per il tipo di impresa collettiva considerato, norma speciale e quindi da applicarsi in sostituzione della più generale di cui all’art. 2409 cod. civ., e che pertanto il richiamo dell’art. 2477 cod. civ. alle disposizioni in tema di s.p.a. sia tale da ricomprendere anche l’art. 2409 cod. civ. Si legge infatti: «Nel vigore delle nuove norme, la disciplina di cui all’art. 2409 cod. civ. è applicabile anche alle s.r.l. dotate di collegio sindacale. L’art. 2476, comma 3, cod. civ., non costituisce infatti, disciplina esaustiva dal contenuto specializzante (e come tale escludente necessariamente l’applicazione dell’art. 2409 cod. civ.), perché da un lato non consente al socio di denunciare le irregolarità dei sindaci connesse alle irregolarità degli amministratori e, dall’altro, non consente ai sindaci che intendano adempiere fino in fondo ai loro doveri di provocare il controllo giudiziario di tipo cautelare previsto dalla disposizione menzionata. In ragione dell’assenza del rapporto di specialità tra tali norme, il richiamo contenuto nell’art. 2477, comma 4, cod. civ. alle disposizioni in tema di s.p.a. è tale da comprendere anche l’applicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alle s.r.l.».
   Ulteriore appiglio normativo destinato a fungere da spartiacque tra i discordanti indirizzi giurisprudenziali si rinviene nel nuovo art. 13 della legge 23 marzo1981 (così come modificato dall’art. 8, lett. c), D.Lgs. 6 febbraio 2004), in materia di rapporti tra società e sportivi professionisti, il quale statuisce che «il procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ. si applica alle società di cui all’articolo 19, comprese quelle aventi forma di società a responsabilità limitata; il potere di denuncia spetta anche alle federazioni sportive nazionali».
   Si è ritenuto, infatti, di poter desumere da detta norma una riprova dell’applicabilità dell’art. 2409 cod. civ. alle società a responsabilità limitata obbligatoriamente dotate di collegio sindacale, sottolineando come, a voler altrimenti arguire, il contenuto del citato articolo risulterebbe «incomprensibilmente asimmetrico e non giustificato dal nulla», data la presenza ope legis dell’organo di controllo nelle società sportive professionistiche che rivestono la forma di s.r.l. ( di quest’avviso la già citata pronuncia del Tribunale di Roma).
   D’altro canto, l’innovazione in parola costituisce elemento da cui far discendere conferma circa la generale esclusione delle società a responsabilità limitata dalla platea di imprese assoggettabili al controllo giudiziario, nel senso di ritenere il procedimento inapplicabile alle società a responsabilità limitata che non siano sportive. In particolare, il Tribunale di Lecce, nel dichiarare inammissibile il ricorso promosso da due società titolari di una quota di maggioranza di una società consortile a responsabilità limitata, ritiene significativa, da un lato, l’abrogazione dell’ultimo comma dell’art. 2488 cod. civ., in base al quale il controllo giudiziario veniva pacificamente ritenuto applicabile alle s.r.l., e, dall’altro, l’esplicita deroga in ambito di s.r.l. sportive:«Diversamente il legislatore delegato all’art. 8, comma 1, lett. c), D. Lgs. n 37/2004, nel modificare l’art. 13 L. n. 91/1981, espressamente applica il procedimento giudiziario di cui all’art. 2409 cod. civ. alle società sportive, comprese quelle aventi forma di s.r.l.».
   Altra divergenza di vedute è ravvisabile nell’enfasi attribuita alla funzione ermeneutica della Relazione: «Il contenuto della Relazione in discorso non ha peraltro da essere enfatizzato in funzione dell’interpretazione della norma giuridica, dovendo la legge interpretarsi per quello che effettivamente prescrive (art. 12 preleggi) e non anche nella considerazione delle intenzioni di coloro che l’hanno voluta; dacché…la legge è legge anche se palesemente in contrasto con i motivi che la determinarono e anche se il risultato è diverso o opposto a quello che venne perseguito». (così il Tribunale di Roma).
Per contro, si ritiene invece che «ogni eventuale incertezza sulla volontà del legislatore delegato appare comunque venire meno alla luce della relazione ministeriale, che in considerazione del sistema di tutele siccome sommariamente ricordato ha espressamente valutato la sopravvenuta superfluità relativamente alla società a responsabilità limitata, della particolare forma di intervento giudiziario già assicurata dall’art. 2409 cod. civ.». In tal senso, la Corte d’Appello di Trieste.
   Ulteriori argomentazioni addotte a sostegno dell’operatività del procedimento ex art. 2409 cod. civ. si fondano su rilievi superiori, avendo riguardo alla molteplicità di interessi di carattere pubblicistico.
In particolare, il Tribunale di Treviso, investito della questione circa il compimento di gravi irregolarità nella gestione della società, in seguito alla denuncia del collegio sindacale e di un socio, ha proceduto alla nomina di un ispettore giudiziario ex art 2409 cod. civ., statuendo come di seguito:
«La diversità di previsione normative tra gli artt. 2409 e 2476, comma 2, cod. civ. porta necessariamente a ritenere che il controllo giudiziario sulla gestione societaria, quale strumento più pregnante e invasivo, e al contempo più duttile e veloce rispetto all’azione di responsabilità, debba applicarsi perlomeno a quelle società a responsabilità limitata che, per dimensioni di capitale, necessitino ancora della garanzia di osservanza delle norme imperative di diritto societario in tema di corretta gestione che solo l’intervento giudiziario ex art. 2409 cod. civ. può offrire, a tutela anche di interessi pubblicistici e con riguardo ai soggetti estranei alla compagine societaria» (22).
   Del pari, il Tribunale di Udine (23), chiamato a pronunciarsi sulla questione del compimento di gravi irregolarità nella gestione da parte degli amministratori, ha ritenuto ammissibile il ricorso presentato dal collegio sindacale. Prendendo le mosse dalla Relazione governativa, che pare escludere l’operatività del controllo giudiziario, la decisione in esame nega tuttavia che vi sia spazio per argomentare l’assoluta inammissibilità della procedura, in quanto, nonostante l’abrogazione dell’art. 2488 ultimo comma, cod. civ., non vi sarebbe alcun dubbio che nelle s.r.l. le quali debbano dotarsi per legge di un collegio sindacale trovino applicazione, attraverso il richiamo contenuto nell’art. 2477, ultimo comma, cod. civ., le norme della società per azioni di cui agli artt. da 2397 a 2409 cod. civ.: «Il potere di controllo esterno affidato al Tribunale ex art. 2409 cod. civ. è rimasto inalterato per le società a responsabilità limitata dotate di maggiori dimensioni, ove è prevista la necessaria presenza del collegio sindacale, al quale è stata anzi conferita la legittimazione ad effettuare la denuncia delle gravi irregolarità»; d’altra parte, «in assenza della possibilità nelle società di maggiori dimensioni di ricorso alla procedura ex art. 2409 cod. civ., i terzi sarebbero completamente privi di ogni tutela in quelle situazioni in cui i soci rimangono inerti di fronte alla irregolarità commesse dagli amministratori e lo stesso Collegio Sindacale, sarebbe privato di qualsiasi possibilità di incisivo intervento».
   Per l’appunto, nel caso in esame, il collegio sindacale aveva dovuto assistere all’inerzia dell’organo amministrativo nel recuperare le somme sociali versate senza giustificazione.
   Altra argomentazione addotta a suffragio della tesi in parola concerne la constatazione che il rimedio del controllo giudiziario risulta del tutto distinto dalla possibilità di attivare un’azione individuale di responsabilità, attribuita ai singoli soci dal legislatore di riforma. Infatti, l’azione di responsabilità presuppone l’avvenuto verificarsi di un pregiudizio al patrimonio sociale e consente solo la revoca degli amministratori. Per contro, ai fini dell’accoglimento di una denuncia ex art. 2409 cod. civ. è sufficiente un danno meramente potenziale ed è possibile richiedere tanto la nomina di un ispettore, quanto la sostituzione degli amministratori con un amministratore giudiziale.
   Sembrano invece ignorare tali ultimi rilievi le statuizioni del Tribunale di Bologna, il quale, propendendo per l’inapplicabilità del procedimento, pone l’attenzione sui nuovi strumenti attribuiti ai soci, asserendo che la nuova disciplina fornisce altri specifici rimedi per tutte quelle fattispecie nelle quali sarebbe praticabile la via della denuncia la tribunale.

5. Ipotesi di illegittimità costituzionale
   L’emblematicità del notevole impatto provocato dalla discussa innovazione è significativamente rappresentata dalla necessità ravvisata dalla Corte d’Appello di Trieste di sollevare ex officio una questione di legittimità costituzionale (24), sulla base della considerazione che la disciplina introdotta dal legislatore di riforma si situerebbe al di fuori dei principi espressi dalla legge delega per la riforma del diritto societario.
   Prendendo le mosse dai principi stabiliti nella normativa delegante, la Corte rileva che il controllo giudiziario sulle società di capitali avrebbe dovuto costituire oggetto di due innovazioni: l’una, concernente il profilo della legittimazione al ricorso, l’altra, riguardante l’estensione nei confronti delle società cooperative, ad eccezione di quelle in materia bancaria e creditizia.
   L’art. 4, comm1 e 2, lett. a), n. 4, L. 3 ottobre 2001, n. 366, prevedeva che la disciplina della nuova s.p.a. sarebbe stata modellata sui principi della rilevanza centrale dell’azione, della circolazione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio.
   La delega richiedeva che le nuove regole garantissero un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi con il prevedere un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società fossero soggette a una disciplina caratterizzata da maggiore un maggior grado di imperatività in considerazione del loro ricorso al mercato del capitale di rischio.
Per la realizzazione di siffatti fini fu prescritto che il legislatore delegato prevedesse, tra l’altro, la «denunzia al tribunale, da parte dei sindaci o, nei casi di cui al comma 8, lett. d), nn. 2) e 3), dei componenti di altro organo di controllo, di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori (comma 2 lett. a) n. 4).» Di conseguenza, è stato introdotta la nuova norma di cui all’art. 2409 cod. civ.
   Per le società cooperative, la delega chiedeva che fosse prevista l’applicazione del controllo giudiziario ex art. 2409 cod. civ.; ne è derivata la fedele previsione dell’art. 2545 quinquiesdecies cod. civ.
   Altrettanta coerenza normativa non si rinviene tuttavia quando si proceda ad esaminare la società a responsabilità limitata.
   La riforma della società a responsabilità limitata doveva attenersi ai seguenti criteri: a) prevedere un autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci; b) prevedere un’ampia autonomia statutaria; c) prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi; […]; f) ampliare l’autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale, nonché del recesso, salvaguardando in ogni caso il principio di tutela del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali.
   Nessuna direttiva autorizzava l’eliminazione del controllo giudiziario per le società a responsabilità limitata.
   Se è vero per un verso che si voleva ampliare il carattere di autonomia privata, per un altro, si voleva nondimeno conservare il rilievo non strettamente individuale nel quadro generale delle società di capitali.
   Ritenendo che la rilevante modificazione del sistema dei controlli appaia in contrasto con le esigenze di salvaguardi dell’interesse generale , «alla cui tutela l’art. 2409 cod. civ. è sempre risultato preordinato quale utile strumento ai fini di una corretta amministrazione e di una regolare gestione della società», non condividendo altresì le risultanze cui era pervenuto il giudice di primo grado (il Tribunale di Udine, in seguito alle doglianze proposte dal collegio sindacale con riguardo al sospetto di gravi irregolarità nella gestione da parte dell’organo amministrativo, disponeva un’ispezione giudiziaria, contro la quale era presentato reclamo innanzi alla Corte) circa la prefigurazione di una differenziazione nelle attribuzioni del collegio sindacale, qualora esso si presenti di nomina obbligatoria ovvero facoltativa, si esprime nel senso del travalicamento del governo nei confronti dei principi e dei criteri direttivi posti dalla legge delega sollevando la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2409 cod. civ., primo e settimo comma, cod. civ., dell’art. 2477, quarto comma, cod. civ., e dell’art. 2476 cod. civ., terzo comma , in relazione all’art. 76 Cost., nella parte in cui non risultano applicabili alla società a responsabilità limitata.

6. Conclusioni
   Il vivace dibattito che si è venuto a creare sulla novellata disciplina è sintomatico del notevole impatto provocato nell’economia della società a responsabilità limitata, nonché della delicatezza dei profili toccati dalle disposizioni di nuovo conio, stante la molteplicità degli interessi ad esse sottesi e la necessità che gli stessi ricevano adeguata tutela.
   Il controllo giudiziario, come evidenziato all’unanimità da dottrina e giurisprudenza, non si applica alle società a responsabilità limitata prive di collegio sindacale, dati l’inequivocità del dato letterale e l’inquadramento generale che si è teso imprimere alla rimodellata normativa.
   Quanto invece alle società a responsabilità limitata dotate di collegio sindacale, le opinioni si dividono tra quanti ritengono di poter parimenti escludere l’operatività dell’art. 2409 cod. civ. nei predetti organismi, e quanti si cimentano nel tentativo di voler invece recuperare il procedimento in esame quantomeno in quelle ipotesi in cui l’organo tutorio è previsto ope legis, stante, in siffatti casi, la maggiore incisività di interessi superiori, rintracciabili essenzialmente nella necessità di tutela di ulteriori soggetti estranei alla compagine sociale.
   Se pure encomiabili risultano gli sforzi di quest’ultimi, non sembra, tuttavia, che il nuovo impianto normativo autorizzi siffatto approdo ermeneutico. Le pur condivisibili preoccupazioni, che stanno alla base di tale orientamento, non consentono di approvarne le risultanze.
   Il dato letterale di cui all’art. 2477 cod. civ. ultimo comma appare appiglio troppo labile per poter sorreggere l’impostazione che vorrebbe annoverare tra gli enti assoggettabili al sindacato giudiziario di cui al nuovo art. 2409 cod. civ. le società a responsabilità limitata obbligatoriamente dotate di collegio sindacale. Il silenzio del legislatore risulta invero alquanto eloquente e una interpretazione estensiva del rinvio alle «disposizioni in tema di società per azioni» pare una forzatura del sistema, soprattutto alla luce del teleologismo espresso nei lavori parlamentari. Pertanto, nelle società a responsabilità limitata il sindacato giudiziario di cui all’art. 2409 cod. civ. non è proponibile in ogni caso.
   Nondimeno, non è accettabile l’argomentazione di coloro che, propendendo in tal senso, ritengono che la tutela apprestata dalla novella si presenti quale maggiormente garantista rispetto a quella non più vigente. Infatti, tale errato presupposto è incontrovertibilmente contraddetto dalle obiezioni di notevole tenore addotte dai primi commentatori della riforma, sintetizzabili nella maggiore onerosità richiesta sul piano probatorio per l’ottenimento della revoca cautelare, nella preclusione di misure meno incisive preordinate al ripristino della regolarizzazione della gestione, nell’impossibilità di addivenire alla nomina di un ispettore da parte del tribunale.
   D’altra parte, queste stesse argomentazioni si prestano a scardinare le poco plausibili asserzioni contenute nella Relazione Ministeriale, asserzioni che muovono nel senso dell’equivalenza tra la tutela ex art. 2409 cod. civ. e quella realizzabile attraverso l’iniziativa del socio di ingerire nel controllo della gestione, di promuovere l’azione di responsabilità e di proporre la domanda di revoca cautelare degli amministratori. Non solo non c’è maggiore tutela per i soci di minoranza, ma neppure c’è equivalenza tra il sistema delineato dal 2409 cod. civ. e quello dell’art. 2476 cod. civ.: anzi, la nuova regolamentazione appare piuttosto monca di importanti prerogative, quali, oltre a quelle testé enunciate, la legittimazione del collegio sindacale per l’attivazione della procedura di sostituzione degli amministratori, nonché quella del pubblico ministero (si pensi ai casi in cui la mala gestio risponda a un comune intento fraudolento di soci ed amministratori).
   Inoltre, se la scelta di costruire un sistema di controlli esclusivamente di tipo privatistico, per quanto maggiormente giustificabile, già appare scricchiolante in quegli enti societari di piccole dimensioni, negli organismi di maggiori dimensioni dotati di collegio sindacale per obbligo di legge, questa stessa scelta risponde a una logica ancor meno comprensibile, dal momento che in esse è macroscopicamente rappresentato il vuoto di tutela ricollegabile al retrocedere delle garanzie nei confronti dei terzi.
   Data l’assenza di specifiche indicazioni circa l’eliminazione del sindacato giudiziario per le società a responsabilità limitata nella legge delega per la riforma del diritto societario, la soluzione al problema sembrerebbe consistere nel riconoscimento di un travalicamento dei principi e criteri direttivi espressi nella stessa, giacché le esigenze di salvaguardia dell’interesse generale risultano contrastanti con l’attuale modificazione del sistema dei controlli.
   La questione risulta ora immessa alla Corte Costituzionale, affinché si pronunci sulla prospettata ipotesi di illegittimità per eccesso di delega, auspicando che sappia validamente risolvere l’intricato quesito, scongiurando altresì la pessimistica previsione di una generalizzata “fuga” di imprese dal modello di s.r.l. (25) a favore di quello azionario. Non resta dunque che attendere il resoconto del Giudice delle leggi, destinato, senza dubbio a produrre larga eco.

NOTE

(1) Così il Tribunale di Lecce 16 luglio 2004, in Soc., 2005, p. 357.

(2) La lettura dell’art. 2489 cod. civ. conduceva la dottrina maggioritaria a ritenere che i “libri sociali” consultabili dai soci fossero solo quelli obbligatori. In caso di nomina del collegio sindacale, il socio aveva il diritto di esaminare esclusivamente il libro soci e il libro verbali assemblee, stante la disposizione di cui all’art. 2490 cod. civ., ultimo comma. In ogni caso, rimaneva preclusa la possibilità di consultare libri e scritture contabili.

(3) È stato rilevato come la nuova formulazione dell’art. 2476, secondo comma, appaia mutuata dall’art. 2261, primo comma, in materia di società di persone e vada intesa nel senso che al socio, oltre ai libri sociali obbligatori previsti dall’art. 2421 cod. civ., e cioè libro soci, libro verbali assemblee, libro verbali consiglio, e, qualora esistente, libro verbali comitato esecutivo e libro verbali collegio sindacale, sia ora concesso pure di consultare tutta la documentazione relativa all’amministrazione , compresi i contratti, la corrispondenza, gli atti giudiziari e amministrativi, i libri e le scritture contabili, nonché, relativamente a quest’ultimi, «i registri tenuti ai fini dell’IVA o in osservanza di altre disposizioni di legge (ad es. registro infortuni o della produzione dell’energia elettrica), delle fatture, di eventuali stati di avanzamento dei lavori, di estratti conto ed evidenza dei rapporti bancari e finanche della contabilità “parallela” che, secondo una prassi ormai poco commendevole viene talvolta tenuta a fianco di quella “ufficiale” destinata ai rapporti esterni (creditori ed erario)». Così N. ABRIANI, Controlli e autonomia statutaria: attenuare l’“audit” per abbassare la “voice”, in Analisi giur. Econ., 2003, p. 341.

(4) Così F. MAINETTI, sub art. 2409 cod. civ., in A.A.VV., Il nuovo diritto societario, a cura di Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, 2004; D. CORAPI, Il controllo interno nelle s.r.l., in Soc., 2003, p. 1575, il quale, sull’eco della Relazione ministeriale, si esprime in termini di “assorbenza”, ritenendo che la nuova formulazione dell’art. 2476, terzo comma, cod. civ., prevedendo la possibilità di chiedere la revoca cautelare degli amministratori in caso di «gravi irregolarità nella gestione della società», appunto assorba la revoca prevista dall’art. 2409 cod. civ.; C. D’AMBROSIO, La denuncia del tribunale per gravi irregolarità dopo la riforma, in Soc., p. 443; L. NAZZICONE, La denunzia al tribunale per gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.: le novità della riforma societaria, in Soc., 2003, p. 1078; M. BUSSOLETTI, Il procedimento ex art. 2409 c.c., in Riv. Soc., 2003, p. 1228; G. CAVALLI, Il controllo legale dei conti nelle società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2003, I, p. 721.

(5) Così C. D’AMBROSIO, op. cit., p. 443, il quale rileva che trattasi di «residua ipotesi di applicazione della norma».

(6) Contrari all’applicazione del 2409 cod. civ. alle società a responsabilità limitata, R. AMBROSINI, La responsabilità degli amministratori nella nuova società a responsabilità limitata, in Soc., 2004, p. 293; ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Il nuovo diritto delle società, Bologna, 2003, 266 ss.; M. BUSSOLETTI, op. cit., p. 1213, C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, p. 134.

(7) È stato sottolineato come il presupposto delle «gravi irregolarità della gestione» riecheggia la previsione dell’art. 2409 cod. civ., anche se nel nuovo testo si richiede l’ulteriore condizione che le gravi irregolarità abbiano arrecato o possano arrecare danno alla società, A. PATELLI e A. MARCINKIEWICZ , Il nuovo controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. sulle s.r.l., in Soc., 2005, p. 368.

(8) Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo recante: “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre 2001 n. 366”, in Giur. Comm., 4, 2003, p. 65.

(9) Così N. SOLDATI, Denuncia al tribunale: le prime pronunce giurisprudenziali, in Dir. Prat., 2005, p. 76; M. ARATO, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti nella s.r.l., in Soc., 2004, p. 1200.

(10) Così A. PATELLI e A. MARCINKIEWICZ, op. cit., p. 370.

(11) Cfr. M. RESCIGNO, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto societario tra società aperte e società aperte e società private, a cura di Benazzo, Patriarca, Presti, Milano, 2003, p. 49.

(12) R. AMBROSINI, La responsabilità degli amministratori nella nuova società a responsabilità limitata, in Soc., 2004, p. 293. Si segnala la posizione di chi ritiene ammissibile una richiesta di “revoca” sganciata dall’azione di responsabilità degli amministratori sulla base dell’avverbio “altresì” utilizzato nell’art. 2476 cod. civ., nella considerazione che con riguardo alla possibilità per il socio di richiedere il provvedimento cautelare di revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, sul piano sostanziale non esiste omogeneità dei presupposti delle azioni, in quanto l’azione di responsabilità si fonda su un danno già arrecato mentre la revoca si basa sulle gravi irregolarità anche se non ancora produttive del danno. Così S. FORTUNATO, I controlli nella riforma delle società, in La riforma del diritto societario, Quaderni del CSM, p. 37.

(13) Sul punto, cfr. DE VITIS, Sub art. 2409 cod. civ., in La Riforma delle società, a cura di M. Sandulli e Santoro, 2003, p. 605.

(14) A titolo esemplificativo: irregolare tenuta della contabilità, redazione di un bilancio falso, operazioni compiute dagli amministratori in conflitto di interessi con la società: G.F. CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e cooperative, Torino, 2005, p. 139.

(15) Cfr. C. RUGGIERO, La revoca dell’amministratore nella nuova s.r.l, in Soc., 2004, p. 1107, il quale si esprime in termini di «esagerata richiesta fatta ai soci», precisando che la norma diventa ancor più ostica per quei soci che «difficilmente s’interessano alla vita della società, per quanto concerne un loro coinvolgimento diretto, ma che sicuramente sono interessati alle modalità di conduzione di quest’ultima da parte dei soggetti a tale ufficio preposti». Va segnalata la prospettazione di chi ritiene che il provvedimento cautelare possa essere concesso anche nell’evenienza di mera potenzialità del danno, «sul presupposto della tardività ed inadeguatezza del successivo rimedio risarcitorio». Così L. PANZANI, L’azione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese dopo la riforma, in Soc., 2002, p. 1481; del medesimo avviso, V. SALAFIA, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in Soc., 2003, p. 8. Contra, S. DI AMATO, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2003, I, p. 290.

(16) C. D’AMBROSIO, op. cit., p. 445; L. NAZZICONE, op. cit., p. 1079; C. RUGGIERO, op. cit., p. 1100.

(17) Tuttavia è stata paventata la possibilità di ammettere il controllo giudiziario qualora la denuncia provenga dal collegio sindacale, giacché l’ultimo comma dell’art. 2409 cod. civ. attribuisce siffatta legittimazione al predetto organo nelle società per azioni. Infatti, si argomenta che il richiamo di cui all’art. 2477 cod. civ. pare ammettere tra le norme applicabili al collegio sindacale di s.r.l, l’inclusione della nuova disposizione di cui all’art. 2409 cod. civ., se non nella sua totalità, quantomeno per l’ultimo comma. In particolare, si ritiene che la presenza del richiamo «fa sì che si possa giungere a questo risultato interpretativo senza dover scomodare il principio della generale inammissibilità o inammissibilità dell’applicazione alle s.r.l. delle norme sulle s.p.a. In conseguenza di tale richiamo, si deve infatti ritenere che non si possa escludere dai poteri – doveri del collegio sindacale di s.r.l., quando questo è obbligatorio e la società ha rilevanza maggiore verso terzi, nessuno dei poteri del socio che sono attribuiti ex lege al collegio sindacale di s.p.a.» Così D. CORAPI, op. cit., p. 157. Nello stesso senso anche MAF. INETTI, op. cit., p. 943. Ma contra, M. ARATO, op. cit., p. 1200, il quale sottolinea come siffatta interpretazione sia inammissibile, stante l’inapplicabilità dell’art. 2409 cod. civ. nella sua interezza, e, conseguentemente, anche dell’ultimo comma.

(18) In questo senso, M. ARATO, op. cit., p. 1200; ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, op. cit., p. 267, C. D’AMBROSIO, op. cit., p. 444, R. AMBROSINI, op. cit.

(19) ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, op. cit., p. 267; S. AMBROSINI, op. cit., p. 295.

(20) ora confinata alle società per azioni che fanno ricorso al mercato del rischio, C. D’AMBROSIO op. cit., p. 444. Sul punto, ampiamente E. DALMOTTO ,Denunzia al tribunale, in Il nuovo processo societario. Commentario diretto da S. Chiarloni, Bologna, 2004, 1, 1218.

(21) Trib. Roma 6 luglio 2004, in Soc., 2005, p. 364.

(22) Trib. Treviso, 27 settembre 2004.

(23) Trib. Udine, 18 giugno 2004.

(24) Come rilevato (A. BALSAMO e C. MALTESE, La giurisprudenza di merito sul controllo giudiziario nelle s.r.l., in Dir. Prat., 2005, p. 81), l’ordinanza di rimessione al Giudice delle leggi della questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega risulta già annunciata, stante l’opinione espressa in tal senso da parte della dottrina già all’indomani della riforma. Cfr., C. D’AMBROSIO, op. cit., p. 443 ss; V. SALAFIA , La riforma del controllo previsto dall’art. 2409 c.c., in Soc., 2002, p. 1229; DL. E ANGELIS, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. Soc. 2003, p. 488; F. MAINETTI, op. cit., p. 943. Ma contra, M. BUSSOLETTI, op. cit., 2003, p. 1228.

(25) Così S. AMBROSINI, op. cit., p. 303.