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| IV.10 – ottobre 2005 |
NUOVE LEGGI E PROGETTI DI LEGGE
Schema di decreto legislativo recante “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80”
(approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 23 settembre 2005, esame preliminare)Primo commento allo schema di riforma della legge fallimentare, a cura di C. Mattina, A. Montonese, R. Gismondi. M.R. Sancilio e V. Scali
Sommario dello schema di decreto legislativo
Capo I – Modifiche al titolo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 1-3)
Capo II – Modifiche al titolo II, capo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 4-19)
Capo III – Modifiche al titolo II, capo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 20-39)
Capo IV – Modifiche al titolo II, capo III del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 40-68)
Capo V – Modifiche al titolo II, capo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 69-75)
Capo VI – Modifiche al titolo II, capo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 76-87)
Capo VII – Modifiche al titolo II, capo VI del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 88-96)
Capo VIII – Modifiche al titolo II, capo VII del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 97-106)
Capo IX – Modifiche al titolo II, capo VIII del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 107-126)
Capo X – Modifiche al titolo II, capo IX del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 127-128)
Capo XI – Modifiche al titolo II, capo X del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 129-135)
Capo XII – Modifiche al titolo II, capo XI del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 136-139)
Capo XIII – Modifiche al titolo III, capo I del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 140-141)
Capo XIV – Modifiche al titolo III, capo II del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 142-143)
Capo XV – Modifiche al titolo III, capo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 144-145)
Capo XVI – Modifiche al titolo IV del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (art. 146)
Capo XVII – Modifiche al titolo V del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (artt. 147-148)
Capo XVIII – Disciplina transitoria (artt. 149-152)
Capo IV – MODIFICHE AL TITOLO II, CAPO III DEL REGIO DECRETO 16 MARZO 1942, N. 267
Art. 40 (Modifiche all’articolo 42 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 42 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 , è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante il fallimento qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi.».Art. 41 (Modifiche all’articolo 43 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 43 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 , è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«L’apertura del fallimento determina l’interruzione del processo.».Art. 42 (Modifiche all’articolo 44 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 44 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 , è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Fermo quanto previsto dall’articolo 42, secondo comma, sono acquisite al fallimento tutte le utilità che il fallito consegue nel corso della procedura per effetto degli atti di cui al primo e secondo comma.».Art. 43 (Modifiche all’articolo 46 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 46 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma, il numero 3 è sostituito dal seguente: «3) i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall’articolo 170 del codice civile;»;
b) al primo comma, il numero 4) è soppresso;
c) dopo il primo comma, è aggiunto, infine, il seguente: «I limiti previsti nel numero 2) del presente articolo sono fissati con decreto motivato del giudice delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di quella della sua famiglia.».Art. 44 (Modifiche all’articolo 47 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 47, primo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, le parole: «, se è stato nominato,» sono soppresse.Art. 45 (Modifiche all’articolo 48 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 48 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 48. Corrispondenza diretta al fallito. – L’imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento o il legale rappresentante della società o dell’ente soggetti alla procedura di fallimento sono tenuti a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento.».Art. 46 (Modifiche all’articolo 49 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 49 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 49. Obblighi del fallito. – L’imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di fallimento sono tenuti a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio.
Se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, i soggetti di cui al primo comma devono presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al comitato dei creditori.
In caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, il giudice può autorizzare l’imprenditore o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di fallimento a comparire per mezzo di mandatario.».Art. 47 (Abrogazione dell’articolo 50 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 50 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è abrogato.Art. 48 (Modifiche all’articolo 51 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 51 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 51. Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali. – Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare , anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento.».Art. 49 (Modifiche all’articolo 52 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 52 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il secondo comma è sostituito dal seguente:
«Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’articolo 111 n. 1, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge.».Art. 50 (Modifiche all’articolo 54 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 54 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il terzo comma è sostituito dal seguente:
«L’estensione del diritto di prelazione agli interessi è regolata dagli articoli 2749, 2788 e 2855, commi secondo e terzo, del codice civile, intendendosi equiparata la dichiarazione di fallimento all’atto di pignoramento. Per i crediti assistiti da privilegio generale, il decorso degli interessi cessa alla data del deposito del progetto di riparto nel quale il credito è soddisfatto anche se parzialmente.».Art. 51 (Modifiche all’articolo 55 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. Al terzo comma dell’articolo 55 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 le parole «a norma degli articoli 95 e 113» sono sostituite dalle seguenti: «a norma degli articoli 96, 113 e 113 bis».Art. 52 (Modifiche all’articolo 58 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 58 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 58. Obbligazioni e titoli di debito. – I crediti derivanti da obbligazioni e da altri titoli di debito sono ammessi al passivo per il loro valore nominale detratti i rimborsi già effettuati; se è previsto un premio da estrarre a sorte, il suo valore attualizzato viene distribuito tra tutti i titoli che hanno diritto al sorteggio.».Art. 53 (Articolo 67-bis)
1. Dopo l’articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 67-bis. Patrimoni destinati ad uno specifico affare. – Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall’articolo 2447-bis, primo comma, lettera a) del codice civile, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell’azione è costituito dalla conoscenza dello stato d’insolvenza della società.».Art. 54 (Modifiche all’articolo 69 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 69 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 69. Atti compiuti tra i coniugi. – Gli atti previsti dall’articolo 67, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito.».Art. 55 (Articolo 69-bis)
1. Dopo l’articolo 69 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 69-bis. Decadenza dall’azione. – Le azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione non possono essere promosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell’atto.».Art. 56 (Modifiche all’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 72. Rapporti pendenti. – Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo.
Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.
La disposizione di cui al primo comma del presente articolo si applica anche al contratto preliminare salvo quanto previsto nell’articolo 72 bis.
In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento. L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore , fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V della presente legge.
Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento.
Qualora l’immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile e il curatore, ai sensi del precedente comma, scelga lo scioglimento del contratto, l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all’articolo 2775-bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento».Commento all’art. 56
Gli articoli 72 e seguenti L.F. sono stati riformulati dallo Schema di Decreto Legislativo in attuazione della delega che prevede, inter alia, la modificazione della “disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, ampliando i termini entro i quali il curatore deve manifestare la propria scelta in ordine allo scioglimento dei relativi contratti e prevedendo una disciplina per i patrimoni destinati ad uno specifico affare e per i contratti di locazione finanziaria” (si veda, in particolare, l’art. 1, comma 6, lett. a), n. 7). Lo Schema di Decreto Legislativo ha introdotto in materia una serie di ulteriori innovazioni, che tengono conto anche della recente emanazione del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, attuativo della legge 2 agosto 2004, n. 210, concernente la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire.
Secondo quanto emerge dalla Relazione illustrativa dello Schema di Decreto Legislativo, la novella da un lato ripropone regole già presenti nell’attuale disciplina e, dall’altro lato, introduce significative modifiche al sistema vigente, recependo alcune delle soluzioni elaborate in sede giurisprudenziale.
Con particolare riferimento al contenuto dell’articolo in esame, la previsione appare ora riferita a tutti i rapporti pendenti e non più soltanto al contratto di vendita non ancora eseguita da entrambi i contraenti, come nella precedente formulazione. Lo Schema di Decreto Legislativo detta una regola generale di sospensione dell’esecuzione del contratto. La sospensione opera, come nel precedente art. 72, comma 2 L.F. ed analogamente alle soluzioni adottate in altri ordinamenti giuridici, fino a quando il curatore dichiari di subentrare nel contratto (con l’assunzione in capo alla procedura di tutti i relativi obblighi) ovvero di sciogliersi dallo stesso. L’autorizzazione del giudice delegato, tuttavia, viene sostituita da quella del comitato dei creditori, in linea con i maggiori poteri attribuiti dalla riforma delega al suddetto organo (cfr. art. 1, comma 6, lett. a), n. 2, 8, 9 e 10 della Legge Delega). L’applicabilità della norma in esame viene espressamente prevista per il contratto preliminare (in relazione al quale si rinvia alla disciplina contenuta nel successivo articolo 72bis L.F.).
In attuazione della citata previsione della Legge Delega, il termine massimo entro il quale il curatore deve manifestare la propria scelta in ordine allo scioglimento dei suddetti rapporti, fissato dal giudice delegato su istanza del contraente in bonis, è aumentato da otto a sessanta giorni (cfr. art. 72, comma 2 L.F.).
Lo scioglimento determina, per il contraente in bonis, il diritto di far valere nel passivo “il credito conseguente al mancato adempimento”, secondo le regole generali: è venuto meno ogni riferimento ad eventuali pretese risarcitorie, peraltro già escluse, come è noto l’art. 72, comma 4 L.F. relativo al fallimento del venditore (considerato espressione di un principio generale, applicabile a tutti i contratti che si sciolgono).
Viene espressamente disciplinata, inoltre, l’ipotesi dell’esperimento da parte del contraente in bonis di una azione di risoluzione del contratto prima della dichiarazione di fallimento della parte inadempiente. Nel fallimento, infatti, la risoluzione non può essere richiesta se non nei casi in cui il diritto alla risoluzione sia stato anteriormente quesito e salvi gli effetti della trascrizione della relativa domanda, nei casi previsti dalla legge. Viene precisato, inoltre, che il contraente potrà ottenere la eventuale restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, solo previa insinuazione al passivo.
In linea con una tendenza interpretativa già emersa in sede giurisprudenziale, il Legislatore Delegato ha previsto invece l’inefficacia (e l’inopponibilità alla procedura) delle clausole contrattuali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dalla dichiarazione di insolvenza.
Nessuna modifica di rilievo interessa, infine, l’ultimo comma dell’art. 72 L.F., in materia di trascrizione del preliminare di vendita di immobili. Peraltro, la collocazione della suddetta previsione nell’ambito di una norma generale relativa ai rapporti giuridici pendenti desta qualche perplessità, anche in considerazione del fatto che la stessa appare esattamente duplicata nel successivo art. 72 bis, comma 2 L.F., relativo al fallimento del venditore. [R.G.]Art. 57 (Modifiche all’articolo 72-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, come introdotto dall’articolo 11 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122)
1. L’articolo 72-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’articolo 11 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, è sostituito dal seguente:
«Art. 72-bis. Fallimento del venditore e contratti relativi ad immobili da costruire. – In caso di fallimento del venditore, se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore, il contratto non si scioglie.
Qualora l’immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile e il curatore, a norma dell’articolo 72, scelga lo scioglimento del contratto, l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno. All’acquirente spetta il privilegio di cui all’articolo 2775-bis del codice civile, a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento.
In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto.».Commento all’art. 57
La previsione in esame riproduce senza variazioni di rilievo il disposto secondo cui, in caso di fallimento del debitore, il contratto non si scioglie se la proprietà è già passata in capo al compratore (cfr. art. 72, comma 4, primo periodo L.F., nella precedente formulazione). Il riferimento alla ipotesi di mancato passaggio della proprietà in capo al compratore risulta evidentemente assorbito dalla regola generale dettata per i rapporti giuridici pendenti nell’art. 72 L.F. (i.e. scelta del curatore se subentrare o sciogliersi dal contratto).
Come anticipato, l’art. 72bis, comma 2 L.F. ripropone pressoché fedelmente quanto già previsto nell’ultimo comma dell’art. 72 L.F. (sia della precedente che della nuova formulazione) in tema di scioglimento del preliminare di vendita di immobili. Come è noto, la suddetta norma è stata introdotta nel nostro ordinamento dal decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30, al fine di tutelare, mediante la previsione di un privilegio speciale ex art. 2775bis cod. civ., il credito di restituzione della somma versata dal promissario acquirente, a condizione che il contratto fosse stato trascritto.
L’ultimo comma dell’art. 72 bis L.F. è stato introdotto in relazione alle nuove norme in materia di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire, di cui al decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, che ha attuato la legge 2 agosto 2004, n. 210. In particolare, la previsione in esame riguarda la situazione di crisi del costruttore, che ricorre, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. c) della legge 2 agosto 2004, n. 210, nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa (il richiamo dovrebbe ora in realtà essere all’art. 1, comma 1 lett. c) del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122: si veda altresì l’art. 3, comma 2 del citato decreto legislativo, secondo cui la situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date: a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto; b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa; c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo; d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria).
Il citato decreto legislativo prevede che, all'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto (che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente), a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (art. 2, comma 1 del citato decreto legislativo).
La disposizione in esame prevede che il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta fra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la suddetta fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, precisando che la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto. [R.G.]Art. 58 (Articoli 72-ter e 72-quater)
1. Dopo l’articolo 72 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono inseriti i seguenti:
«Art. 72-ter. Effetti sui finanziamenti destinati ad uno specifico affare. – Il fallimento della società determina lo scioglimento del contratto di finanziamento di cui all’articolo 2447-bis, primo comma, lettera b) del codice civile quando impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione.
In caso contrario, il curatore, sentito il parere del comitato dei creditori, può decidere di subentrare nel contratto in luogo della società assumendone gli oneri relativi.
Ove il curatore non subentri nel contratto, il finanziatore può chiedere al giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, di realizzare o di continuare l’operazione, in proprio o affidandola a terzi; in tale ipotesi il finanziatore può trattenere i proventi dell’affare e può insinuarsi al passivo del fallimento in via chirografaria per l’eventuale credito residuo.
Nelle ipotesi previste nel secondo e terzo comma, resta ferma la disciplina prevista dall’articolo 2447-decies, terzo, quarto e quinto comma, del codice civile.
Qualora, nel caso di cui al primo comma, non si verifichi alcuna delle ipotesi previste nel secondo e nel terzo comma, si applica l’articolo 2447-decies, sesto comma, del codice civile.
72-quater. Locazione finanziaria. – Al contratto di locazione finanziaria si applica, in caso di fallimento dell’utilizzatore, l’art. 72. Se è disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa il contratto continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi sciogliere dal contratto.
In caso di scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso rispetto al credito residuo in linea capitale; per le somme già riscosse si applica l’articolo 67, terzo comma, lettera a).
Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene.
In caso di fallimento delle società autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma di locazione finanziaria, il contratto, incluso quello a carattere traslativo, prosegue; l’utilizzatore conserva la facoltà di acquistare, alla scadenza del contratto, la proprietà del bene, previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito.».Commento all’art. 58
L’art. 72-ter L.F. è strettamente collegato alla disciplina in materia di patrimoni destinati ad uno specifico affare, di cui agli articoli 2447-bis e seguenti cod. civ., che prevedono, come è noto, la possibilità di: a) costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare; ovvero b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi. Peraltro, nonostante la Legge Delega menzioni indistintamente i patrimoni destinati ad uno specifico affare (e, quindi, sembrerebbe riferirsi ad entrambe le fattispecie previste dall’art. 2447-bis cod. civ.), la novella prende in considerazione solo l’ipotesi del contratto di finanziamento, di cui sub b).
Va in primo luogo segnalato che la riforma del diritto societario si occupa già dell’ipotesi di fallimento della società: ed invero, con riferimento alla fattispecie sub a) l’ultimo comma dell’art. 2447-novies cod. civ. estende al caso di insolvenza della società le stesse regole previste per gli altri casi di cessazione della destinazione del patrimonio allo specifico affare (i.e. realizzazione o impossibilità dell’affare, nonché ogni altro caso di cessazione della destinazione del patrimonio previsto dalla deliberazione costitutiva del patrimonio stesso). In tal caso, pertanto, il fallimento della società determina automaticamente la cessazione della destinazione del patrimonio allo specifico affare e la conseguente liquidazione dello stesso ad opera del curatore.
In relazione alla fattispecie sub b), invece, l’insolvenza della società non comporta necessariamente la mancata realizzazione o continuazione dell’operazione (cfr. art. 2447-decies, comma 6 cod. civ., che recita: “Se il fallimento della società impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione (…)”). In linea con la suddetta previsione, l’art. 72-ter L.F. dispone che il contratto di finanziamento si scioglie solo nei casi in cui il fallimento impedisca la realizzazione o la continuazione dell’operazione.
Se la realizzazione dell’operazione non è preclusa dalla dichiarazione di insolvenza, il curatore può decidere di subentrare nel contratto, secondo la regola generale prevista nel novellato art. 72 L.F., sentito il parere del comitato dei creditori. Qualora il curatore non subentri, il finanziatore può chiedere al giudice delegato di realizzare o continuare l’operazione, in proprio o affidandola a terzi, ed è legittimato a trattenere i proventi dell’affare e ad insinuarsi al passivo del fallimento, in chirografo, per l’eventuale credito residuo.
Va rilevato, inoltre, che qualora il curatore decida di subentrare nel contratto di finanziamento, ovvero il finanziatore decida di realizzare o continuare l’operazione, rimane ferma la separazione patrimoniale e la limitazione di responsabilità, in virtù del richiamo ai commi terzo e quarto dell’art. 2447-decies cod. civ.. In ipotesi di mancato subentro del curatore nel contratto di finanziamento o di mancato intervento del finanziatore, invece, il rinvio al sesto comma dell’art. 2447-decies cod. civ. comporta il venir meno delle limitazioni per i creditori (consistenti nella possibilità di esercitare sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell’affare solo azioni conservative), nonché il diritto per il finanziatore di insinuarsi al passivo del fallimento per il suo credito, al netto delle somme relative a ciò che costituisce patrimonio separato. [R.G.]In attuazione dell’art. 1, comma 6, lett. a), n. 7 della Legge Delega, l’art. 72-quater L.F. disciplina la sorte dei contratti di locazione finanziaria in caso di fallimento dell’utilizzatore o del concedente. La novella è pertanto intervenuta a regolare, sia pure con riferimento allo specifico ambito dei rapporti giuridici pendenti, una materia oggetto di ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinale, incentrato sulla natura della locazione finanziaria (si veda, in particolare, la distinzione tra leasing di godimento e leasing c.d. traslativo), nonché sulle norme eventualmente applicabili in via analogica alla stessa.
In particolare, in caso di insolvenza dell’utilizzatore il contratto di locazione finanziaria rimane sospeso, secondo la regola generale di cui all’art. 72 L.F., fino a quando il curatore dichiari di subentrare nel contratto (con l’assunzione in capo alla procedura di tutti i relativi obblighi), ovvero di sciogliersi dallo stesso. Al fine di garantire la continuità nei rapporti giuridici pendenti relativi all’esercizio dell’impresa, peraltro, il contratto di locazione finanziaria continua ad avere esecuzione, fatta salva la facoltà del curatore di sciogliersi dallo stesso, se è disposta la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa (anch’essa oggetto di riforma, ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. a), n. 8 della Legge Delega, nel senso di un ampliamento dei poteri del comitato dei creditori e del curatore, nonché della previsione di un obbligo di informativa periodica sulla gestione provvisoria in capo al curatore).
L’art. 72-quater L.F. precisa, inoltre, che in caso di scioglimento del contratto il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela (non le rate riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa, in applicazione analogica dell’art. 1526 cod. civ. in tema di vendita con riserva della proprietà, ma) l’eventuale differenza tra la maggior somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso rispetto al credito residuo. Per converso, il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza tra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene. Le somme già riscosse, invece, beneficiano della esenzione da revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, lett. a) L.F., come modificato dal decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005, n. 80. Pertanto, i pagamenti ricevuti dal concedente sono assimilati ai “pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso” (formula di cui, peraltro, è già stata lamentata l’estrema genericità ed indeterminatezza) e, quindi, non sono soggetti ad azione revocatoria fallimentare.
Con riferimento alla diversa fattispecie del fallimento delle società autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma di locazione finanziaria, l’ultimo comma dell’art. 72-quater L.F. dispone che il contratto prosegue, anche nel caso in cui abbia carattere traslativo, e l’utilizzatore conserva la facoltà di acquistare, alla scadenza, la proprietà del bene, previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito (i.e. esercizio del diritto di opzione). [R.G.]Art. 59 (Modifiche all’articolo 73 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 73, primo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, le parole: «del giudice delegato; ma» sono sostituite dalle seguenti: «del comitato dei creditori».Commento all’art. 59
La modifica prevista nello Schema di Decreto Legislativo in materia di vendita a termine o a rate consiste unicamente nella sostituzione della autorizzazione del giudice delegato con quella del comitato dei creditori, in linea con i maggiori poteri attribuiti dalla delega al suddetto organo (cfr. art. 1, comma 6, lett. a), n. 2, 8, 9 e 10 della Legge Delega).Art. 60 (Modifiche all’articolo 74 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 74 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma, le parole: «dei commi secondo, terzo e quarto dell’art. 72» sono sostituite dalle seguenti: «dell’articolo 72, primo e secondo comma»;
b) il secondo comma è sostituito dal seguente: «Se il curatore subentra, deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati.».Commento all’art. 60
Le modifiche apportate all’art. 74 L.F. in tema di somministrazione sono una conseguenza del nuovo assetto previsto dalla novella con riferimento all’art. 72 L.F.. Si segnala, inoltre, nel secondo comma dell’art. 74 L.F. il riferimento alla ipotesi che il contratto di somministrazione abbia ad oggetto la erogazione di servizi, mentre la precedente formulazione si riferiva esclusivamente alla fornitura di beni. [R.G.]Art. 61 (Modifiche all’articolo 76 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 76 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, al primo comma, le parole «è risolto» sono sostituite dalle seguenti: «si scioglie».Commento all’art. 61
L’intervento del Legislatore delegato in merito all’art. 76 L.F. ha carattere meramente redazionale (cfr. il riferimento allo scioglimento del contratto, in luogo della risoluzione dello stesso). [R.G.]Art. 62 (Modifiche all’articolo 77 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 77 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, al secondo comma la parola «Egli» è sostituita dalla seguente: «L’associato».Commento all’art. 62
L’intervento del Legislatore delegato in merito all’art. 77 L.F. ha carattere meramente redazionale (cfr. l’espressione “L’associato” in luogo di “egli”). [R.G.]Art. 63 (Modifiche all’articolo 78 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 78 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 78. Conto corrente, mandato, commissione. – I contratti di conto corrente, anche bancario, e di commissione, si sciolgono per il fallimento di una delle parti.
Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario.
Se il curatore del fallimento del mandante subentra nel contratto, il credito del mandatario è trattato a norma dell’articolo 111 n. 1 per l’attività compiuta dopo il fallimento.».Commento all’art. 63
Le modifiche apportate all’art. 78 L.F. riguardano l’espressa previsione del conto corrente bancario, nonché una speciale disciplina del contratto di mandato, che distingue l’ipotesi del fallimento del mandatario da quella del fallimento del mandante.
In particolare, il fallimento del mandatario determina l’automatico scioglimento del contratto di mandato. Invece, in caso di fallimento del mandante si applica la regola generale, che prevede la facoltà di scelta del curatore se subentrare ovvero sciogliersi dal contratto. Peraltro, in caso di scioglimento del contratto il credito del mandatario è espressamente qualificato come prededucibile, ai sensi dell’art. 111, n. 1 L.F., con riferimento all’attività posta in essere dopo la dichiarazione di fallimento (si vedano, a tal proposito, le analoghe previsioni relative al possesso dell’avente diritto, di cui al successivo art. 79 L.F., nonché in tema di locazione di immobili e di affitto di azienda, di cui agli articoli 80 e 80-bis L.F.). [R.G.]Art. 64 (Modifiche all’articolo 79 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 79 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma, le parole: «il giorno della dichiarazione di fallimento» sono sostituite dalle seguenti: «dal giorno della dichiarazione di fallimento»;
b) al secondo comma, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e il credito è regolato a norma dell’articolo 111, n. 1.».Commento all’art. 64
Come anticipato nel commento al precedente art. 78 L.F., in tema di possesso del fallito a titolo precario la novella ha previsto che, in caso di cessazione del possesso dopo l’apposizione dei sigilli, l’avente diritto può chiedere l’integrale pagamento del valore della cosa ed il relativo credito è prededucibile, ai sensi dell’art. 111, n. 1 L.F. [R.G.]Art. 65 (Modifiche all’articolo 80 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 80 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 80. Contratto di locazione di immobili. – Il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d’immobili e il curatore subentra nel contratto. In caso di fallimento del conduttore, il curatore può in qualunque tempo recedere dal contratto, corrispondendo al locatore un equo indennizzo per l’anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il credito per l’indennizzo è regolato dall’articolo 111, n. 1 e dall’articolo 2764 del codice civile.».Commento all’art. 65
Lo Schema di Decreto Legislativo ha innovato la disciplina relativa al contratto di locazione, in ipotesi sia di fallimento del locatore che del conduttore.
In particolare, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 80, comma 1 L.F. il fallimento del locatore non è mai causa di scioglimento del contratto ed il curatore subentra nello stesso, mentre in precedenza era prevista la possibilità di una diversa convenzione tra le parti. La posizione del conduttore risulta, quindi, ancor più tutelata.
In caso di fallimento del conduttore, è mantenuta la regola secondo cui il contratto prosegue, ma il curatore può recedere in qualsiasi momento dal contratto, corrispondendo al locatore (non più un giusto compenso, ma) un equo indennizzo. Oltre ad essere privilegiato ai sensi dell’art. 2764 cod. civ., come nella precedente formulazione, il credito da indennizzo del locatore è prededucibile. [R.G.]Art. 66 (Articolo 80-bis)
1. Dopo l’articolo 80 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 80-bis. Contratto di affitto d’azienda. – Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d’azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. L’indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall’articolo 111, n. 1.».Commento all’art. 66
La novella prevede una disciplina ad hoc per il contratto di affitto di azienda, al quale erano in precedenza ritenute generalmente applicabili in via analogica le previsioni in tema di locazione. L’art. 80-bis L.F. dispone che il fallimento di una delle parti non è causa di scioglimento, ma è fatta salva la facoltà per entrambe le parti di recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo (che, come per il contratto di locazione, in caso di dissenso tra le parti è determinato dal giudice delegato). Anche per l’affitto di azienda il credito da indennizzo è prededucibile, ai sensi dell’art. 111, n. 1 L.F. [R.G.]Art. 67 (Modifiche all’articolo 81 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 81 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 81. Contratto di appalto. – Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all’altra parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie.
Nel caso di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale si scioglie se la considerazione della qualità soggettiva è stata un motivo determinante del contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto.
Sono salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche.».Commento all’art. 67
Il novellato art. 81 L.F. riproduce la regola secondo cui il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti, ma l’autorizzazione del giudice delegato è sostituita da quella del comitato dei creditori, in linea con i maggiori poteri attribuiti dalla delega al suddetto organo (cfr. art. 1, comma 6, lett. a), n. 2, 8, 9 e 10 della Legge Delega). Va segnalato, inoltre, che il termine per la comunicazione dell’eventuale subentro del curatore è elevato da venti a sessanta giorni (ed è, pertanto, uniformato rispetto al termine di messa in mora del curatore stabilito, in via generale, per i rapporti giuridici pendenti dal novellato art. 72, comma 2 L.F.).
Con particolare riferimento all’ipotesi del fallimento dell’appaltatore, è fatta salva la facoltà del committente (in precedenza esclusa) di consentire la prosecuzione del rapporto anche nei casi in cui la considerazione della qualità soggettiva dell’appaltatore costituisca motivo determinante del contratto. Si tratta, pertanto, di una deroga rispetto al generale principio dello scioglimento dei contratti intuitu personae. [R.G.]Art. 68 (Articolo 83-bis)
1. Dopo l’articolo 83 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 83-bis. Clausola arbitrale. – Se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione, il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito.».Commento all’art. 68
Lo Schema di Decreto Legislativo contiene una nuova previsione secondo cui, se il contratto contenente una clausola compromissoria è sciolto per il fallimento di una delle parti, in applicazione delle norme relative ai rapporti giuridici pendenti, l’eventuale giudizio arbitrale pendente non può essere proseguito. Come si evince anche dalla Relazione illustrativa, la ratio dell’art. 83-bis L.F. appare ispirata alla esigenza di evitare che il procedimento arbitrale, avente ad oggetto un determinato regolamento di interessi convenzionali, sopravviva allo stesso, qualora detto regolamento sia travolto dalla dichiarazione di insolvenza di una delle parti. [R.G.]Capo V – MODIFICHE AL TITOLO II, CAPO IV DEL REGIO DECRETO 16 MARZO 1942, N. 267
Art. 69 (Modifiche all’articolo 84 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 84 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 84. Apposizione dei sigilli. – Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme stabilite dal codice di procedura civile ovvero avvalendosi dell’assistenza di un notaio, all’apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale dell’impresa e sugli altri beni del debitore.
Il curatore può richiedere l’assistenza della forza pubblica.
Se i beni o le cose si trovano in più luoghi e non è agevole l’immediato completamento delle operazioni, l’apposizione dei sigilli può essere delegata a uno o più coadiutori designati dal giudice delegato.
Per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli si procede a norma dell’articolo 758 del codice di procedura civile.».Art. 70 (Abrogazione dell’articolo 85 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 85 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è abrogato.Art. 71 (Modifiche all’articolo 86 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 86 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 86. Consegna del denaro, titoli, scritture contabili e di altra documentazione. – Devono essere consegnate al curatore:
a) il denaro contante per essere dal medesimo depositato a norma dell’articolo 34;
b) le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti;
c) le scritture contabili e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositate in cancelleria.
Il giudice delegato può autorizzarne il deposito in luogo idoneo, anche presso terzi. In ogni caso, il curatore deve esibire le scritture contabili a richiesta del fallito o di chi ne abbia diritto. Nel caso in cui il curatore non ritenga di dover esibire la documentazione richiesta, l’interessato può proporre ricorso al giudice delegato che provvede con decreto motivato.
Può essere richiesto il rilascio di copia, previa autorizzazione del giudice delegato, a cura e spese del richiedente.».Art. 72 (Modifiche all’articolo 87 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 87 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 87. Inventario. – Il curatore, rimossi i sigilli, redige l’inventario nel più breve termine possibile secondo le norme stabilite dal codice di procedura civile, presenti o avvisati il fallito e il comitato dei creditori, se nominato, formando, con l’assistenza del cancelliere o di un notaio, processo verbale delle attività compiute. Possono intervenire i creditori.
Il curatore, quando occorre, nomina uno stimatore.
Prima di chiudere l’inventario il curatore invita il fallito o, se si tratta di società, gli amministratori a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da comprendere nell’inventario, avvertendoli delle pene stabilite dall’articolo 220 in caso di falsa o omessa dichiarazione.
L’inventario è redatto in doppio originale e sottoscritto da tutti gli intervenuti. Uno degli originali deve essere depositato nella cancelleria del tribunale.».Art. 73 (Articolo 87-bis)
1. Dopo l’articolo 87 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è inserito il seguente:
«Art. 87-bis. Inventario su altri beni. – In deroga a quanto previsto dagli articoli 52 e 103, i beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili possono essere restituiti con decreto del giudice delegato su istanza della parte interessata e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche provvisoriamente nominato.
I beni di cui al primo comma possono non essere inclusi nell’inventario.
Sono inventariati i beni di proprietà del fallito per i quali il terzo detentore ha diritto di rimanere nel godimento in virtù di un titolo negoziale opponibile al curatore. Tali beni non sono soggetti alla presa in consegna a norma dell’articolo 88.».Art. 74 (Modifiche all’articolo 89 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. All’articolo 89 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il primo comma è sostituito dal seguente:
«Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e delle altre notizie che può raccogliere, deve compilare l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l’elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l’indicazione dei titoli relativi. Gli elenchi sono depositati in cancelleria.».Art. 75 (Modifiche all’articolo 90 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267)
1. L’articolo 90 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, è sostituito dal seguente:
«Art. 90. Fascicolo della procedura. – Immediatamente dopo la pubblicazione della sentenza di fallimento, il cancelliere forma un fascicolo, anche in modalità informatica, munito di indice, nel quale devono essere contenuti tutti gli atti, i provvedimenti ed i ricorsi attinenti al procedimento, opportunamente suddivisi in sezioni, esclusi quelli che, per ragioni di riservatezza, debbono essere custoditi separatamente.
Il comitato dei creditori e ciascun suo componente hanno diritto di prendere visione di qualunque atto o documento contenuti nel fascicolo. Analogo diritto, con la sola eccezione della relazione del curatore e degli atti eventualmente riservati su disposizione del giudice delegato, spetta anche al fallito.
Gli altri creditori ed i terzi hanno diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti e dei documenti per i quali sussiste un loro specifico ed attuale interesse, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il curatore.»