1. La fattispecie
I provvedimenti del Tribunale di Perugia (ordinanze 13 agosto 2002 e 14 agosto 2003) propongono un tema particolarmente interessante per la corrente pratica societaria. Il caso portato all’attenzione del Tribunale di Perugia concerne infatti le modalità di restituzione di un cospicuo finanziamento erogato dal socio di minoranza a favore della società.
Una s.r.l. otteneva dal proprio socio di minoranza, nella specie una società estera di investimenti, un finanziamento pari a circa un milione di dollari. A seguito di una serie di accordi posti in essere tra le parti, la società debitrice riteneva che in caso di mancata restituzione di tale somma pecuniaria, il proprio debito avrebbe comunque potuto essere estinto in via alternativa, e cioè mediante il trasferimento in proprietà della società creditrice di un cespite immobiliare specificatamente individuato.
Il socio di minoranza, non avendo adempiuto all’obbligo di stipulare il relativo contratto, veniva quindi citato in giudizio affinché fosse emessa sentenza ex art. 2932 cod. civ. in luogo del contratto non concluso, e conseguentemente condannato - risultando il valore dell’immobile superiore all’importo del finanziamento - al pagamento della differenza, operato il relativo conguaglio.
Per converso, la società convenuta, ritenendo fermamente di aver ricevuto il bene immobile solo quale forma di garanzia circa il puntuale adempimento dell’obbligazione, formulava nel corso del procedimento specifica istanza ex art. 186-ter cod. proc. civ. al fine di ottenere la immediata ed integrale restituzione della somma corrispondente all’entità del finanziamento effettuato.
2. La valutazione probatoria
I. Nel quadro fattuale sopra tratteggiato vanno ad inserirsi i due provvedimenti anticipatori di condanna qui in esame.
Come è noto, oggetto dell’ordinanza di ingiunzione prevista dall’art. 186-ter cod. proc. civ.può essere un credito di una somma di denaro liquida ed esigibile o di una determinata quantità di cose fungibili, oppure la consegna di una cosa mobile determinata. In applicazione del combinato disposto degli artt. 633, n. 1 e 634 cod. proc. civ., a fondamento del diritto azionato, deve essere fornita prova scritta, intendendo per essa - secondo consolidato orientamento - qualsiasi documento che il giudice ritenga meritevole di fede, quanto ad autenticità ed efficacia probatoria (1).
Giova poi ricordare che l’ordinanza in oggetto viene concessa su specifica istanza della parte che ha formulato anche verbalmente in udienza domanda di pagamento di somme o consegna di cose e può essere emessa fino al momento della precisazione delle conclusioni, così come si evince dalla stessa lettera della norma. Una volta emesso, il provvedimento, pur essendo oggetto di modifica e revoca, (2) diviene inimpugnabile e contro di esso non è predisposto alcun mezzo di reclamo (3).
Nel caso di specie, il Giudice, dopo ampia disamina della documentazione, prodotta peraltro dalle parti anche in un contestuale ed articolato procedimento cautelare, affronta il tema della valutazione del regime probatorio richiesto per l’emanazione dell’ordinanza d’ingiunzione, arrivando a statuire la necessità di una comparazione fra la efficacia diretta della prova fornita dal ricorrente e la speculare attività istruttoria spiegata dal presunto debitore.
In fase di emissione del provvedimento di tutela sommaria del credito, risulterà quindi indispensabile verificare la presenza dei presupposti di ammissibilità dell’ordinanza, valutando con rigore l’efficacia delle contestazioni del credito eccepite dal supposto debitore.
Sotto questo profilo, la prima pronuncia annotata risulta conforme sia alla statuizione del Pretore di Salerno (4), sia a quella del Pretore di Roma (5). Sul punto, se le mie ricerche sono state complete, non constano ulteriori precedenti editi negli esatti termini.
3. L’efficacia esecutiva
II. In ordine invece all’efficacia esecutiva, merita ricordare che l’ordinanza che ci occupa, a differenza di quella prevista all’art. 186 bis c.p.c., non è immediatamente esecutiva ex lege, ma diviene tale soltanto per ordine del giudice ed in presenza di determinati eventi.
Il comma secondo dell’art. 186 ter c.p.c. dispone infatti che l’ordinanza d’ingiunzione è dichiarata provvisoriamente esecutiva “ove ricorrano i presupposti di cui all’art. 642, nonché ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all’art. 648 primo comma cod. proc. civ.”.
È noto come il significato da attribuire alla congiunzione “nonché” e conseguentemente la esatta individuazione dei presupposti necessari per la concessione della provvisoria esecuzione nel caso di costituzione del debitore, costituisca ad oggi tema di vivace discussione sia in dottrina sia in giurisprudenza (6).
Tralasciando in questa sede, per motivi di economia espositiva, l’ampia illustrazione della problematica sottesa e quella concernente l’ammissibilità o meno dell’istanza nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, ci sia tuttavia consentito evidenziare che il secondo provvedimento in esame si inserisce nell’orientamento prevalente della giurisprudenza di merito, secondo il quale la sussistenza dei presupposti previsti dagli artt. 642 e 648 cod. proc. civ. deve essere intesa disgiuntamente e non cumulativamente (7).
Nel caso di specie, l’Organo giudicante autorizza la provvisoria esecuzione dell’ordinanza in precedenza emanata, rilevando sia la sussistenza del fumus boni juris del diritto vantato dalla società creditrice, sia la contestuale assenza di prova scritta e di pronta soluzione a sostegno dell’opposizione spiegata dalla società debitrice.
Tale argomentazione, aderente a consolidati criteri motivazionali logici-giuridici, appare pertanto pienamente condivisibile.
Tuttavia, attesa la persistenza dei sopramenzionati presupposti anche al momento dell’emanazione della prima ordinanza-ingiunzione, non è dato comprendere per quale motivo essa non sia stata munita ab initio della provvisoria esecutività. Peraltro, la motivazione all’uopo indicata appare estremamente laconica, e lascia trapelare una valutazione di tipo discrezionale.
Ad ogni buon conto, attraverso una attenta disamina delle ordinanze in rassegna è agevole comprendere la peculiare utilità pratica che l’ordinanza d’ingiunzione assume, considerato il suo contenuto e gli effetti, per colui che creditore, indossa nel giudizio la veste non di attore – nel qual caso avrebbe ben potuto ricorrere al procedimento speciale ingiuntivo – bensì di convenuto.
Utilità che può altresì manifestarsi nei casi in cui la richiesta prova scritta del credito venga acquisita, ad esempio, dal creditore in corso di causa anche attraverso un verbale di prova oppure tramite una dichiarazione in sede d’interrogatorio.
4. Alcuni segni peculiari della riforma
Il tema oggetto dei provvedimenti annotati induce inoltre uno spunto di riflessione su due delle novità più significative introdotte con la riforma organica del diritto societario in materia di s.r.l.
Il pensiero corre alle disposizioni contenute rispettivamente negli articoli 2467 e 2483 del codice civile. Tuttavia, prima di analizzare in dettaglio le caratteristiche innovative delle norme appena menzionate, vale la pena ricordare brevemente sia i lineamenti principali della riforma del diritto societario, sia i profili essenziali della “nuova “ s.r.l.
Ovviamente, la complessità della materia non consente in questa sede una completa ed esauriente trattazione degli argomenti riformati. Ci si limita pertanto ad evidenziare, in sintesi, soltanto i preminenti tratti distintivi introdotti dal decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003.
In primo luogo, emerge con palmare evidenza come a fondamento di molte delle nuove norme si configuri – con eterogenea intensità in relazione alla tipologia adottata – il principio dell’autonomia privata, ampiamente valorizzato nella prospettiva del raggiungimento di una maggiore flessibilità di modelli di organizzazione. L’ampio riconoscimento all’autonomia privata applicata allo statuto comporta consequenzialmente una attenuazione del principio di tipicità. Si è presa quindi piena consapevolezza della necessità di allentare i rigidi vincoli normativi, al fine di permettere al tessuto imprenditoriale, caratterizzato in prevalenza da società di piccole e medie dimensioni, il conseguimento di una più elevata competitività.
Altra importante novità è rappresentata dall’introduzione di una disciplina per la società a responsabilità limitata decisamente differenziata da quella prevista per la società per azioni.
Nel precedente sistema, la società per azioni veniva considerata il modello per eccellenza delle società di capitali. Per converso, la società a responsabilità limitata era caratterizzata da uno scarno nucleo di disposizioni, essendo concepita a immagine e somiglianza della società per azioni.
Oggi invece, la s.r.l. ha finalmente acquisito una propria autonoma fisionomia normativa.
Merita altresì segnalare l’introduzione di opzioni previste per il governo della società. Accanto al sistema classico caratterizzato dal consiglio di amministrazione e dal collegio sindacale, si introduce la possibilità di adottare il sistema dualistico, di matrice tedesca, che prevede un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza, oppure il sistema monistico di ispirazione anglosassone, basato sul consiglio di amministrazione al cui interno è istituito un comitato di controllo, i cui componenti devono essere dotati di particolari requisiti.
Degno di nota è inoltre il principio sul quale è fondata la disciplina dei gruppi.
L’art. 2497 cod. civ. prevede infatti la responsabilità della capogruppo per la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sulle quali esercita influenza, vuoi nei confronti dei soci di quest’ultime per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, vuoi nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.
Il legislatore introduce comunque una esenzione di responsabilità laddove il danno risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
Si tratta dunque di un vero e proprio effetto compensativo (8).
In conclusione, si ricorda come, pur essendo ancora ampio il quadro degli interventi effettuati (si pensi ad esempio alla nuova disciplina dei patti parasociali, al recesso, ai patrimoni destinati ad uno specifico affare), sia stato radicalmente rivoluzionato anche il profilo della cooperazione, con la nuova collocazione sistematica delle cooperative a mutualità prevalente.
5. Profili sintomatici della “nuova” s.r.l.
Svolta questa sintetica illustrazione, per così dire panoramica, su alcune delle linee principali disegnate dal legislatore, non è possibile esimersi da qualche breve riflessione – ancora una volta senza pretesa di completezza e beninteso con larga approssimazione imposta dalle esigenze di sintesi – su alcuni profili innovativi della s.r.l.
È indubbio come la nuova disciplina configuri un modello di società a responsabilità limitata profondamente diverso rispetto a quello previsto dal nostro codice civile. In particolare, l’ampio riconoscimento dell’autonomia privata consente ai soci di elaborare all’interno del tipo modelli organizzativi eterogenei, a seconda delle varie esigenze.
All’uopo, ed a mero titolo esemplificativo, si ricorda come sia stata profondamente riformata la disciplina del recesso ampliando il numero dei casi e le modalità di esercizio dello stesso; l’atto costitutivo può inoltre prevedere vuoi che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (2475, co. 4 cod. civ.), vuoi che gli amministratori operino non già collegialmente, bensì disgiuntamente o congiuntamente come nelle società di persone (2475, co. 2 cod. civ.).
Vi è quindi la possibilità di adottare, tramite congrue previsioni statutarie, soluzioni organizzative peculiari delle società di persone. Pertanto, come è stato rilevato (9), si può ritenere di essere innanzi ad un istituto del tutto originale, posizionato in una zona di confine tra le società personali e quelle per azioni.
La tutela del singolo socio appare inoltre rafforzata dalla possibilità di promuovere autonomamente l’azione di responsabilità contro gli amministratori.
In tal caso, il singolo socio può chiedere altresì, in via cautelare, la revoca degli amministratori una volta provata la sussistenza delle irregolarità di gestione. Tale azione è adesso l’unica forma di tutela esperibile, risultando non più applicabile il controllo giudiziario sulla gestione previsto dall’art. 2409 cod. civ.
Si assiste purtroppo al declino di uno degli strumenti più efficaci a disposizione della minoranza, per reagire all’esercizio illegittimo ed arbitrario del potere di gestione da parte del gruppo di controllo (10).
Infine, e tornando al tema oggetto delle ordinanze annotate, meritano specifica attenzione sia il nuovo concetto di finanziamento dei soci, sia la possibilità di emettere titoli di debito.5. 1 Finanziamenti dei soci e titoli di debito
Percorsi brevemente alcuni aspetti innovativi della società a responsabilità limitata, si ritiene adesso opportuno soffermarsi sull’analisi delle disposizioni di cui agli artt. 2467 e 2483 del codice civile.
Con la prima norma, introdotta al fine di contrastare il frequente fenomeno delle società sottocapitalizzate (11), il legislatore – definendo il concetto di finanziamento dei soci a favore delle società (i.e.«quelli in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento») – sancisce due regole: quella della postergazione del rimborso dei finanziamenti rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, e quella per la quale se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, esso è considerato ripetibile.
Sembrano perciò rimanere esclusi dall’ambito di applicazione di tale disposizione i finanziamenti effettuati vuoi al fine di superare esigenze di carattere temporaneo, vuoi direttamente dai soci, pur avendo la società la possibilità di accedere al credito in assenza di situazioni caratterizzate da un eccessivo scompenso tra indebitamento e patrimonio netto.
In merito al concetto di ragionevolezza, ben definito e radicato esclusivamente nei sistemi di common law, è facile preconizzare come anche tale clausola generale costituirà oggetto di animato dibattito in dottrina e giurisprudenza. Ad ogni modo, il finanziamento del socio sembra assumere tale definizione prendendo in considerazione solo la precisa situazione economica sociale cristallizzata al periodo temporale nel quale viene erogato, a nulla rilevando eventuali successivi momenti di riequilibrio finanziario.
In buona sostanza, si ritiene che il successivo sviluppo della situazione economica della società non possa influire sulla qualificazione del finanziamento a suo tempo effettuato.
Si stabilisce poi una regola di natura fallimentare attraverso l’introduzione dell’obbligo di restituzione dei prestiti rimborsati nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Si tratta di una sorta di revocatoria fallimentare di diritto.
Con la seconda norma citata, il legislatore consente inoltre anche alla s.r.l. la possibilità di ottenere finanziamenti esterni, in via alternativa allo strumento di raccolta tradizionale, caratterizzato, come noto, dalle disponibilità finanziarie dei soci medesimi e dai prestiti bancari.
Ciò avviene appunto tramite l’emissione di titoli di debito, i quali possono tuttavia essere sottoscritti soltanto da «investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale» (12).
Niente è peraltro previsto in merito all’esatta tipologia di tali titoli; pare comunque che le loro caratteristiche potranno essere similari a quelle delle obbligazioni.
Il legislatore, presa piena conoscenza del significativo ruolo che tale modello societario assume nella realtà sociale per le imprese di dimensioni medio – piccole, ha dunque ampliato le potenzialità della s.r.l. munendola di un innovativo strumento di finanziamento e contemperando altresì l’esigenza di tutela dei risparmiatori.
La soluzione scelta è infatti quella di consentire la sottoscrizione dei titoli di debito esclusivamente a chi è in grado di valutare con consapevolezza il merito del rischio dell’operazione, imponendosi, in caso di trasferimento, a carico dei sottoscrittori stessi una garanzia ex lege per la solvenza della società analoga a quella prevista in tema di cessione del credito.
Tale garanzia non opera tuttavia quando gli acquirenti successivi siano a loro volta investitori professionali – ed in tal caso non è richiesto il requisito della soggezione a vigilanza prudenziale – oppure soci della società emittente.
La disposizione, come è stato osservato (13), appare purtroppo poco felice poiché non è dato comprendere se il sottoscrittore investitore risponda limitatamente al diretto acquirente, oppure anche nei confronti di quelli successivi. Inoltre, l’espressione utilizzata (i.e. “chi li trasferisce”), risulta estremamente generica e pertanto foriera di ulteriori dubbi interpretativi.
La limitazione alla facoltà di sollecitare in via immediata e diretta il pubblico è del resto evidente sintomo di come il superamento per la s.r.l. del modello di società di capitali a carattere privato non sia completo né incondizionato.
Merita infine segnalare un ulteriore e rilevante profilo: l’atto costitutivo, oltre a consentire l’emissione dei titoli, attribuisce la relativa competenza ai soci o agli amministratori, determinando i limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione. La decisione di emissione, oltre a stabilire le condizioni del prestito e le modalità del rimborso, può prevedere che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la società possa modificare tali condizioni e modalità.
Questa norma lascia dunque ampio spazio all’autonomia privata, assegnando così ad essa il delicato compito di effettuare le scelte ed individuare le regole più congrue ed aderenti alle singole realtà imprenditoriali.
Difficile, ad oggi, trarre conclusioni.
È infatti di tutta evidenza come il paesaggio giuridico, sotto questo aspetto, sia stato completamente rivoluzionato dal nuovo diritto societario. Soltanto a seguito di un’approfondita verifica giurisprudenziale e dottrinale delle norme in esame, potremo quindi valutare gli effetti di questa rivoluzione che, in quanto tale, appare repentina e rappresenta il frutto di un cambiamento necessario, indispensabile per migliorare.
Note:
(1) Valitutti, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, Padova, 1999, 110.
(2 ) Cfr. ad es. Cass. 22 giugno 1999, n. 6325, in Giust. Civ. Mass., 1999, 1458; Cass. 17 luglio 1998, n. 6995 in Foro It., 1999, I, 2553.
(3 )Vedasi amplius Civinini, Le condanne anticipate, in Foro It., 1995, I, 331; Proto Pisani, I provvedimenti anticipatori di condanna, in Foro It., 1990, V, 394; Cirulli, Le condanne anticipate nel processo civile di cognizione, Milano, 1998, 263 ss.
(4) Cfr. Pret. Salerno 26 novembre 1996, in Giur. It., 1997, I, 2, 430 che statuisce che “ la prova scritta offerta dalla parte che domanda la pronuncia dell’ordinanza di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c. deve essere valutata alla luce dell’atteggiamento difensivo avversario”.
(5 ) Cfr. Pret. Roma 30 marzo 1999, in Temi Rom., 1999, 575 secondo cui”Il giudice al quale sia richiesta l’emanazione dell’ordinanza ingiunzionale di cui all’art. 186 ter c.p.c. deve valutare i requisiti della prova scritta e della pronta soluzione tenendo conto del comportamento di entrambe le parti, con la conseguenza che, in assenza di prove acquisite nel processo, la situazione del debitore che contesta la fondatezza della pretesa creditoria attrice è identica a quella in cui il creditore a fronte delle contestazioni del debitore non abbia allegato alcuna prova specifica e, pertanto, difettano le condizioni per concedere l’ordinanza-ingiunzione ex. art. 186 ter c.p.c.”
(6 ) Parte della giurisprudenza e della dottrina ritiene che nell’ipotesi in cui il preteso debitore sia costituito in giudizio, la provvisoria esecuzione può essere concessa sia quando sussistano i soli requisiti previsti dall’art. 642 c.p.c., sia quando sussistano quelli richiamati soltanto dall’art. 648 c.p.c. (cfr. per la dottrina Mandrioli, Corso di Diritto Processuale, vol. II, Torino, 1995, 110, in giurisprudenza Trib. Torino 25 giugno 1994, in Giur. It., 1995, I, 2, 89). Per converso, altra parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene indispensabile ai fini della concessione della provvisoria esecuzione la contemporanea sussistenza dei presupposti richiesti dagli artt. 642 e 648 c.p.c. (cfr. per la dottrina Didone, Le ordinanze anticipatorie di condanna, Milano, 1998, 52; per la giurisprudenza Trib. Como 23 febbraio 2000, in Giur. It., 2001, 515).
(7 ) Cfr. Trib. Firenze 21 giugno 2001, in Foro tosc., 2002, I, 37; Trib. Chiavari ord. 13 marzo 2001, in Foro It., 2001, 2358; Trib. Torino 25 giugno 1994, in Giur. It., 1995, I, 2, 89; Trib. Firenze 29 novembre 1995, 17 novembre 1995 e 14 settembre 1995, in Foro It., Rep. 1996, voce Ingiunzione, nn. 103-105; Trib. Firenze 21 luglio 1994, in Foro It., 1995, I, 2589; nonché Trib. Napoli, ord. 15 febbraio 1996, 22 maggio 1995, 26 gennaio 1995, inedite, ma citate in tal senso da Scrima, Le ordinanze ex art. 186 bis e ter c.p.c., in Giur. mer., 1998, 153, nota 74 ; contra Trib. Como ord. 21 febbraio 2000, in Giur. It., 2001, 515.
(8 ) Sul tema si veda ad es. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. Comm. , 1995, I, 710; Cass. 5 dicembre 1998, n. 12325 in Cor. Giur., 1999, 1142, con nota di Della Rocca.
(9 ) Preite, Il nuovo diritto delle società, Bologna, 2003, 223; sul punto vedasi anche Zanarone, La nuova S.R.L. fra società di persone e società di capitali, in La riforma del diritto societario, Giuffrè, 2003, 232 ss.
(10 ) Si veda in proposito Quattrocchio, La denuncia di gravi irregolarità, in Impr. Comm. Ind., IX, 2003, 1407 ss. ; Salafia, La riforma del controllo giudiziario previsto dall’art. 2409 c.c., in Le società, 2002, 1329; in generale, ex multis, Lemme, Lo stato dell’arte in tema di procedimenti ex. art. 2409 c.c., in Giur. Com., 2001, II, 463; Quatraro Tosi, Il controllo giudiziario delle società, Giuffrè, 1997.
(11 ) Si veda amplius Facchin, Riforma societaria: la qualificazione dei finanziamenti dei soci alla società, in Impr. Comm. Ind, IX, 2003, 1429 ss.
(12 ) V. in proposito Spada, L’emissione dei titoli di debito nella «nuova» società a responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, IV, 799 ss.
(13 ) Cfr. Corsi, Le nuove società di capitali, Milano, 2003, 262 ss.