Macrì, Interessi degli amministratori e rapporti con parti correlate

   1. La disciplina antecedente la riforma: il conflitto di interessi
   Il nuovo testo dell’art. 2391 è stato accolto pressoché unanimemente dalla dottrina come un intervento del legislatore profondamente innovativo rispetto alle disposizioni che, nel precedente testo, regolavano l’ipotesi del «conflitto di interessi» tra amministratore e società. Vanno, quindi, innanzi tutto, valutate, anche al fine di meglio risolvere i problemi esegetici della nuova norma, la portata e le conseguenze di tale sforzo, apprezzando le dimensioni dell’ampliamento della fattispecie, e le sue conseguenze sul piano sistematico e su quello della applicabilità della nuova disciplina.
   A tal fine giova, certamente, prendere le mosse dalla disciplina abrogata, che, com’è noto, si riferiva al caso in cui un amministratore avesse, in una determinata operazione, per conto proprio o di terzi, un interesse contrastante con quello della società (1). In tal caso le norme contenute nella prima parte del vecchio testo dell’articolo in esame imponevano all’amministratore di denunciare il conflitto sia agli altri amministratori sia al collegio sindacale e di astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l’operazione stessa.
   Le conseguenze dell’eventuale violazione degli obblighi previsti dalla prima parte della norma erano stabilite nella seconda parte dello stesso art. 2361 c.c. e nell’art. 2631 c.c. (anch’esso significativamente intitolato, come il primo, conflitto di interessi), e consistevano in una sanzione pecuniaria a carico dell’amministratore per il solo fatto di aver violato l’obbligo di astenersi dal partecipare alla deliberazione, e, per il caso che dalla deliberazione o dalla sua esecuzione fosse derivato un danno alla società, in una pena detentiva fino a tre anni e nella responsabilità per le perdite subite dalla società. Per altro la deliberazione del consiglio di amministrazione potenzialmente dannosa poteva essere impugnata, entro tre mesi dalla sua data, dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci, se assunta col voto determinante dell’amministratore in conflitto. Tale eventuale annullamento, però, non poteva influire sui diritti acquistati dai terzi in buona fede in forza di atti di esecuzione della delibera.

   2. La nuova disciplina: gli interessi dell’amministratore
   La prima e più immediata conferma dell’intento innovativo del legislatore è offerta dalla stessa rubrica del “nuovo” articolo 2361 c.c., che, eliminando il riferimento testuale al conflitto dell’interesse di cui sia portatore l’amministratore, modifica radicalmente il presupposto per l’applicabilità della disciplina. L’interesse dell’amministratore preso in considerazione della norma, infatti, non è più solo quello che si ponga in contrasto con gli scopi della società ma “ogni interesse” particolare (2) che l’amministratore abbia, per conto proprio o di terzi, in una determinata operazione della società.
   Risulta evidente, quindi, che la scelta operata dal legislatore ha l’effetto di ampliare l’ambito di applicazione della norma (3), dovendosi avere riguardo, quanto meno per quanto attiene all’obbligo di informazione e alla disciplina del procedimento per l’adozione della delibera, di cui si dirà di seguito, a qualunque interesse privato dell’amministratore, anche se, in ipotesi, conforme o compatibile con quello della società,
   Va, per altro segnalato sin da ora, con riserva di più ampia trattazione nel prosieguo, che la disciplina delle conseguenze della eventuale violazione di tali obblighi lascia sussistere qualche dubbio sulla rilevanza normativa e pratica di tale ampliamento.
   Resta, però, il fatto che la genericità del riferimento ad “ogni interesse” determina un allargamento del perimetro di applicazione della disciplina, ed anzi legittima il timore (4) di un ampliamento a dismisura di tale perimetro, per ovviare al quale assume rilevanza la possibilità di individuare preventivamente taluni parametri che consentano di delimitare la fattispecie e fungano da guida all’amministratore nel gravoso onere di auto analisi del proprio assetto di interessi (5), al fine di valutare l’insorgere dell’obbligo di comunicazione.
   Già sotto il vigore della precedente disciplina, un primo criterio di delimitazione dell’ambito degli interessi rilevanti al fine della applicazione degli obblighi ivi previsti, era stata individuata nella riferibilità ad una operazione “determinata” (6). Il riferimento, rimasto invariato nel nuovo testo della norma in commento, consente, infatti, di restringere l’applicabilità della disciplina solo a quegli interessi specifici e concreti la cui realizzazione dovesse discendere come conseguenza immediata e diretta della decisione della società di concludere o meno l’operazione. Restano così esclusi dall’ambito di applicabilità della norma quegli interessi che siano collegati con l’operazione deliberanda solo occasionalmente o in maniera del tutto generica (7).
   Sulla base di questa condivisibile impostazione pare possa escludersi la rilevanza, al fine dell’applicabilità della disciplina in questione, dell’interesse che l’amministratore abbia per il solo fatto di essere anche azionista della società, non tanto perché tale interesse debba essere considerato coincidente con quello della società (8), ma perché esso si riferisce genericamente alla buona amministrazione della società e non al compimento di una o altra specifica operazione (9).
   Del resto non sembra che, più in generale, la coincidenza (e non solo la semplice compatibilità) dell’interesse particolare di cui è portatore l’amministratore con quello della società, anche ove astrattamente ipotizzabile (10), valga ed escludere l’applicabilità della disciplina in esame, posto che, com’è stato rilevato (11), la ratio di tale disciplina risiede, per l’appunto, nel sottrarre all’amministratore la valutazione della rilevanza dell’interesse di cui egli sia portatore, spostando tale valutazione in altra sede, come meglio si vedrà più oltre.
   Differente si presenta, invece, la situazione dell’amministratore-azionista in caso di società con azioni quotate, ove accanto al generico interesse alla buona amministrazione testé individuato, se ne identifica un altro legato all’andamento della quotazione del titolo, che può essere influenzata dalle decisioni dell’organo gestorio, e perfino dalle modalità della loro comunicazione al mercato. È evidente, quindi, che la scelta relativa ad una singola operazione può essere influenzata dall’aspettativa dell’effetto che essa potrà avere sul corso delle quotazioni, sicché risulta più appropriato, in questo caso, ritenere che l’amministratore-azionista in quanto tale sia portatore di un interesse per conto proprio (o di terzi nel caso che gli azionisti siano, ad esempio, suoi prossimi congiunti) rilevante al fine della applicazione della disciplina in esame.
   Le considerazioni che precedono valgono anche nell’ipotesi di remunerazioni incentivanti degli amministratori, correlate all’andamento della quotazione delle azioni in un periodo determinato o al dividendo distribuito, e spesso consistenti nella possibilità per gli stessi amministratori di acquisire, al verificarsi delle condizioni previste dal piano di incentivazione, azioni della società a titolo gratuito o ad un prezzo predeterminato, di solito più basso del valore raggiunto dal titolo (c.d. stock options). Com’è stato autorevolmente rilevato, infatti (12), i programmi in questione possono indurre gli amministratori a improntare le proprie scelte al raggiungimento degli obbiettivi in essi prefissati, anche a scapito degli obbiettivi a medio-lungo termine. Ne consegue la necessità di assoggettare alla disciplina dell’art. 2391 c.c. tutte le deliberazioni che possano avere influenza sugli obbiettivi del piano di incentivazione (13, anche se questo possa determinare un appesantimento del funzionamento dell’organo gestorio.
   Un ulteriore parametro per la delimitazione dell’ambito di applicazione della disciplina è stato individuato dalla dottrina nella necessità di una certa rilevanza qualitativa e quantitativa dell’interesse di cui l’amministratore sia portatore (14). Deve, cioè, trattarsi di un interesse non «marginale, remoto, insignificante», dovendo, invece, l’utilità che l’amministratore possa ricavare essere tale da influire sulle scelte di un amministratore «mediamente diligente e corretto» (15). Il criterio appare condivisibile, non senza l’avvertenza, però, che, al di là dei casi (marginali) di assoluta evidenza, la determinazione della c.d. soglia critica di rilevanza appare foriera di incertezze applicative (16), il cui superamento sarà possibile solo dopo la formazione di consolidati indirizzi giurisprudenziali (17).

   3. Segue: l’amministratore portatore di interessi del gruppo
   Particolare rilievo assume, ai fini della tematica in esame, l’ipotesi di amministratore che sieda contemporaneamente in consigli di amministrazione di diverse società.
   Il problema merita diversa considerazione a seconda che tra le società esista o meno un rapporto di direzione e coordinamento, ai sensi degli artt. 2497 e seguenti del c.c.
Se, infatti, le due società che hanno un amministratore in comune non fanno parte dello stesso gruppo, ma una delle due è occasionalmente interessata al compimento di una determinata operazione dell’altra, non sembra possano esservi molti dubbi sul fatto che l’amministratore comune debba essere assoggettato alla disciplina dell’art. 2391 c.c. (18). Il rapporto che lega l’amministratore alla società amministrata è, infatti, riconducibile all’agire nell’interesse altrui, sicché egli è, per definizione portatore dell’interesse di ciascuna delle società amministrate, e, come tale, non può non essere tenuto agli obblighi procedimentali previsti dalla norma in esame, quando gli interessi delle diverse società vengano in rilievo in relazione ad una operazione deliberata da una di loro.
Più complesso si presenta il problema, quando l’amministratore sia portatore di interessi di altra società facente parte dello stesso gruppo, ed in particolare di interessi della capogruppo (19).
Non è questa la sede per addentrarsi nella problematica relativa alla identificabilità dell’interesse di gruppo e sulla stessa rintracciabilità e rilevanza di un siffatto interesse nel diritto vigente (20). Ciò che appare rilevante, ai fini di questa analisi, è che l’art. 2497 c.c., nel regolare la responsabilità delle società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento (c.d. società capogruppo) prevede che esse abbiano a rispondere nei confronti dei soci e dei creditori sociali delle società assoggettate a tale attività, rispettivamente per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale e per la lesione dell’integrità del patrimonio, ove abbiano agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime.
   È quindi testuale, nella disciplina positiva del fenomeno di direzione e controllo di una società sull’altra, la previsione della differenza tra l’interesse della capogruppo e quello della società assoggettata al coordinamento e della possibilità di conflitto tra tali interessi, conflitto la cui rilevanza è esclusa, ai fini della responsabilità risarcitoria, solo quando il danno risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento o sia stato integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. E’ chiaro, quindi, che la legge considera atomisticamente l’interesse sociale delle diverse società coinvolte nel fenomeno di gruppo, riaffermandone la rilevanza nel momento in cui prevede che vi possa essere contrasto tra l’interesse della capogruppo e quello delle altre società del gruppo, e che da tale contrasto possa derivare un danno. Da tale impostazione, però, consegue necessariamente che l’amministratore che, come spesso accade, sieda contemporaneamente nel consiglio di amministrazione della capogruppo e di una o più delle società soggette al coordinamento e controllo, deve essere considerato, ai fini dell’applicabilità dell’art. 2391, come portatore di interesse per conto di terzi (21), tutte le volte che l’operazione da deliberare possa avere direttamente o indirettamente rilevanza per la realizzazione dell’interesse della capogruppo, anche quando questo fosse, in ipotesi, qualificabile come interesse di gruppo (22).
Né potrà, in contrario, ritenersi che la disciplina in esame sia, nel caso di società soggette a coordinamento e controllo, inutile perché sostituita da quella degli artt. 2497 e ss. c.c.. Quest’ultima, infatti, è diretta, nella sua essenza, a prevenire le possibili conseguenze dannose per i soci o i creditori sociali che potrebbero derivare dall’esercizio del potere della capogruppo, da una parte prevedendo il diritto di recesso, dall’altra rafforzando gli obblighi pubblicitari e di motivazione delle decisioni (da qualunque organo sociale esse siano assunte). La disciplina in esame, invece, privilegia il profilo della trasparenza nella attività gestoria, approntando, come si vedrà più analiticamente di seguito, un iter procedimentale che tutela la società mediante la conoscenza preventiva delle motivazioni degli amministratori e la accurata esplicitazione del processo valutativo che conduce alla delibera consiliare, fornendo altresì all’amministratore la possibilità di escludere ogni responsabilità, anche ove, in ipotesi, portatore di interessi contrastanti.

   4. L’obbligo di informazione
   La prima conseguenza che la nuova disciplina collega alla esistenza di un interesse particolare dell’amministratore consiste nella previsione di un obbligo, a carico di quest’ultimo, di dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di tale interesse. Come abbiamo ricordato, l’obbligo di informazione non costituisce una completa novità, essendo già previsto dalla precedente disciplina per il caso di conflitto di interessi. La nuova previsione contiene, però, una sorta di estensione dell’obbligo, di carattere tanto quantitativo quanto qualitativo (23). L’amministratore dovrà, infatti, da un lato comunicare, come s’è detto, ogni interesse, e quindi non solo quello che lo ponga in conflitto con la società, e, dall’altro, dovrà precisarne la natura, i termini, l’origine e la portata, qualificando la propria comunicazione che non potrà, quindi, limitarsi alla mera esistenza dell’interesse.
   Tralasciando il primo aspetto, sul quale ci siamo già soffermati nella individuazione dei presupposti per l’applicazione della disciplina, va rilevato che la previsione di quelle che sono state definite come le “dimensioni” dell’interesse (natura, termini, origine e portata) ha già fatto registrare la divisione degli interpreti tra chi ritiene che occorra determinare con esattezza il contenuto delle precisazioni che la legge richiede all’amministratore (24), e chi, invece, considera l’espressione contenuta nella norma una «endiapoli» (25), diretta ad assicurare che la comunicazione contenga una descrizione esaustiva dell’interesse.
   Non v’è dubbio che il legislatore, utilizzando i quattro termini in questione, abbia inteso dare una indicazione sul contenuto che dovrà avere la comunicazione dell’amministratore. Così, quindi, la “natura” avrà riferimento al carattere patrimoniale o gestionale dell’interesse, i “termini” riguarderanno la sua estensione, sia essa temporale o modale, la “origine” atterrà alla descrizione della situazione che genera l’interesse o del rapporto con il terzo per conto del quale l’amministratore è portatore dell’interesse e, infine, la “portata” riguarderà gli aspetti quantitativi, ivi compresa la valutazione dei vantaggi e degli svantaggi che possano derivare dalla operazione da deliberare. Anche la dottrina che si è mostrata più attenta alla interpretazione del precetto in esame, però, non può non riconoscerne il valore non vincolante (26), sicché sembra lecito concludere che, al di là del contenuto formale della comunicazione dell’amministratore, il precetto potrà essere considerato adempiuto quando questa risulti idonea a fornire al consiglio e ai sindaci tutte le informazioni necessarie per una completa valutazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione (27).
   Nessuna indicazione è fornita dalla norma in esame circa il tempo e il modo della comunicazione, il che, però, non consente, a nostro sommesso avviso, di pervenire per via di interpretazione, alla prescrizione di forme o termini vincolati, che si tradurrebbero in aggravi non previsti dalla legge per l’amministratore che intenda adempiere agli obblighi procedimentali previsti dalla norma in esame.
   Così è, per esempio, per la necessità della forma scritta (28). Non può, infatti, non considerarsi che al di là della comunicazione dell’ordine del giorno e del verbale delle adunanze, non sono previsti dalla disciplina del funzionamento del consiglio di amministrazione altri obblighi di impiego della forma scritta, e che, in pratica, i rapporti tra i membri del consiglio si svolgono essenzialmente attraverso la discussione orale. D’altro canto, la necessità della forma scritta è stata esplicitamente prevista dalla legge, ove ritenuta necessaria, come avviene per la notizia del dissenso da inviare al presidente del collegio sindacale per escludere la responsabilità dell’amministratore a mente dell’art. 2392 comma 3. Non v’è, quindi, alcun elemento testuale o sistematico che consenta di affermare che la comunicazione prevista dall’art. 2391 debba essere fatta per iscritto, né tale conclusione appare, in concreto, sempre praticabile, sol che si ponga mente al fatto che la esistenza dell’interesse personale potrebbe risultare chiara allo stesso amministratore interessato solo con lo sviluppo della discussione su uno dei punti dell’ordine del giorno.
   Per gli stessi motivi non può desumersi la necessità del rispetto di un termine, tanto più se non certo e non definibile a priori (29), dal fatto che gli amministratori destinatari della comunicazione debbano avere il tempo necessario per le valutazioni del caso, ben potendo la deliberazione del consiglio essere, ove necessario, rinviata per la necessità degli amministratori di agire in modo informato o su richiesta dei sindaci che intendano esprimere sul punto il loro parere.
   In realtà, quindi, l’omissione da parte del legislatore di qualunque indicazione deve indurre a ritenere che, ferma la necessità che la comunicazione preceda la deliberazione, essa dovrà avvenire, normalmente, con le modalità tipiche dei rapporti endoconsiliari, e cioè verbalmente nel corso della riunione, salva la possibilità dell’amministratore interessato di anticipare la comunicazione agli altri consiglieri e al collegio sindacale con qualsiasi mezzo e anche con congruo anticipo rispetto alla data della riunione (30). Ciò, quanto meno, nel caso più comune dell’interesse del singolo amministratore membro di un consiglio di amministrazione o di gestione.
   A diversa conclusione sembrerebbe invece potersi pervenire solo per l’ipotesi di amministratore unico, in considerazione della inesistenza della riunione consiliare e, come si vedrà meglio di seguito, della necessità che la comunicazione al collegio sindacale venga effettuata in maniera tempestiva. Tuttavia, anche in questo caso, apparirebbe abnorme ritenere che la comunicazione dell’amministratore unico all’assemblea debba concretizzarsi in una comunicazione scritta a tutti i soci.

   5. Segue: le ipotesi di amministratore delegato e di amministratore unico
   Le considerazioni che precedono introducono il tema delle operazioni rientranti nelle deleghe attribuite ad uno degli amministratori ovvero del caso di amministratore unico.
   La stesura originaria della nuova norma prevedeva soltanto il primo dei due casi, per il quale, in aggiunta all’obbligo di disclosure, viene sancito anche quello di astensione dall’operazione, il cui compimento dovrà essere deliberato dall’intero consiglio. L’operazione viene così ricondotta, attraverso una sorta di sospensione del potere delegato, alla ipotesi ordinaria di delibera alla quale partecipi anche un amministratore interessato, essendo fuor di dubbio che l’amministratore delegato portatore dell’interesse proprio possa partecipare all’attività deliberativa del consiglio all’uopo convocato (31). La norma, per altro, considera soltanto il caso dell’amministratore delegato, e non risulta, quindi, applicabile all’ipotesi di delega conferita ad un comitato esecutivo o ad altri comitati che siano emanazione del consiglio, all’interno dei quali sarà, evidentemente, applicabile la disciplina in esame rispetto al singolo membro che sia portatore di interessi particolari. Ciò trova, del resto, testuale conferma nella previsione del comma terzo della norma, che, come si vedrà di seguito, prevede la impugnabilità della delibera del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo adottata con il voto determinante dell’amministratore interessato.
   Il provvedimento correttivo approvato successivamente dal Consiglio dei Ministri (32) ha completato la disciplina in esame prevedendo, per il caso di amministratore unico, che questi debba «darne notizia anche alla prima assemblea utile».
   Il risultato dell’intervento normativo in due tempi non è, dal punto di vista testuale, dei più felici, posto che l’avverbio “anche”potrebbe indurre, ad una prima lettura, a ritenere esteso all’amministratore unico l’obbligo di astensione dall’operazione previsto per l’amministratore delegato. Ciò comporterebbe, però, la paralisi dell’attività gestoria, sicché l’interpretazione pacificamente accolta dai commentatori (33) è stata quella di ritenere che l’amministratore unico possa procedere all’operazione e che (anche) l’assemblea debba ricevere notizia dell’esistenza dell’interesse in aggiunta al collegio sindacale, il quale, come abbiamo visto, dovrà essere informato tempestivamente e, riteniamo, per iscritto.
   Nonostante tale sforzo interpretativo, la formulazione del precetto lascia, però, sussistere taluni aspetti dubbi, sui quali è necessario soffermarsi.
   Va innanzi tutto chiarito che, conformemente a quanto previsto per l’ipotesi di comunicazione in caso di delibera del consiglio di amministrazione, la informazione dell’amministratore unico al collegio sindacale, per essere tempestiva, dovrà precedere il compimento dell’operazione (34).
   Si può, altresì, ritenere che debba applicarsi, per quanto possibile, alla decisione dell’amministratore unico anche la previsione del secondo comma dell’art. 2391 (35), sicché la comunicazione, sia quella diretta ai sindaci che quella diretta all’assemblea, dovrà essere corredata da adeguate motivazioni delle ragioni e della convenienza per la società del (o del non) compimento dell’operazione (36).
   Va, infine, valutata la portata della previsione della comunicazione da parte dell’amministratore unico all’assemblea. L’intento del legislatore, chiarito dal contenuto della Relazione al d. lgs. 310/2004, è quello di predisporre uno strumento che garantisca la informazione dei soci circa il fatto che «… l’amministratore ha agito in conflitto ...» (37) al fine di consentire la valutazione dell’effettiva bontà del suo operato, escludendo, però, al contempo, l’ipotesi di un intervento autorizzativo dell’assemblea, che ne avrebbe snaturato la caratteristica di assoluta estraneità a compiti gestori, sancita dall’art. 2380 bis c.c. Non sembra che vi siano motivi per ritenere che la mens legis si sia discostata da tale intento del legislatore, introducendo, in questo caso, una eccezione al principio di esclusività del potere di gestione dell’impresa in capo agli amministratori. In mancanza di esplicite previsioni contrarie, quindi, si deve ritenere che la funzione della comunicazione all’assemblea sia quella di consentire la valutazione da parte di quell’organo del comportamento tenuto dall’amministratore unico, alla quale potrà seguire la tempestiva adozione dei provvedimenti di competenza, che andranno dalla revoca dell’amministratore alla proposizione dell’azione di responsabilità, alla denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c.
   Da ciò alcune indicazioni interpretative del precetto in esame:
   a) alla luce della finalità perseguita non v’è motivo di ritenere che la comunicazione all’assemblea debba precedere il compimento dell’operazione. Una siffatta interpretazione, oltre che contrastare con la finalità della norma come sopra individuata (38), determinerebbe, infatti, un inammissibile rallentamento dell’attività gestoria e potrebbe danneggiare la società.
   b) La prima assemblea utile sarà, quindi, la prima assemblea successiva al compimento dell’operazione in cui sia possibile inserire all’ordine del giorno la comunicazione da parte dell’amministratore e altresì l’eventuale adozione dei provvedimenti conseguenti che l’assemblea intendesse assumere tra quelli sopra indicati (39).

   6. L’adozione della delibera e l’obbligo di motivazione
   Contrariamente alla precedente disciplina, che contemplava l’obbligo dell’amministratore, che avesse in una determinata operazione un interesse in conflitto con la società, di astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti la stessa operazione, il nuovo testo dell’art. 2391 c.c. non prevede esplicitamente tale obbligo, sicché la maggioranza della dottrina ha ritenuto che esso sia venuto meno, considerando questa una delle novità rilevanti della riforma.
   Tuttavia non sono mancate voci discordi che hanno sostenuto che l’obbligo di astensione permanga anche dopo la novella (40), ovvero che l’amministratore possa votare ma solo a condizione che il suo voto non sia determinante, pena la nullità della delibera, il che equivarrebbe a dire che deve astenersi dalla votazione (41). Tale opinione, però, non pare condivisibile.
   La possibilità che l’amministratore interessato esprima il proprio voto risulta, infatti, nello schema della nuova norma, come una sorta di riequilibrio all’ampliamento della fattispecie operato prendendo in considerazione non solo l’interesse in conflitto, ma qualunque interesse dell’amministratore, anche in ipotesi compatibile con quello della società. Sarebbe, infatti, irragionevole ritenere che l’amministratore venga privato del diritto di voto anche quando il suo interesse sia compatibile con quello della società, e, quindi, non sussista alcun rischio di danno. Ciò che, in realtà, la legge richiede all’amministratore, in aggiunta alla disclosure, non è, quindi, di non votare (42), ma di votare tenendo presente l'interesse sociale, e cioè valutando se il proprio voto possa danneggiare la società. Solo in questo caso, infatti, in caso cioè di deliberazione attualmente o anche solo potenzialmente dannosa, assunta con il voto determinante dell’amministratore interessato, la deliberazione in questione risulterebbe impugnabile, come si vedrà meglio più oltre.
In concreto ciò significa che, salvo il rimedio impugnatorio, ove ne ricorrano gli estremi, l’amministratore portatore di interessi particolari ha diritto di esprimere il proprio voto (43), del quale dovrà tenersi conto ai fini del raggiungimento della maggioranza, e che la delibera alla quale egli abbia partecipato diverrà definitiva per decorrenza del termine di impugnazione (44), anche quando l’amministratore abbia agito in conflitto di interessi.
   Se, per altro, l’amministratore interessato, dopo aver dato notizia al consiglio del proprio interesse particolare, decida volontariamente di astenersi, potrebbe porsi il problema delle modalità di calcolo delle maggioranze, a proposito del quale è stata proposta la, a nostro avviso, condivisibile soluzione di non tenere conto dell’amministratore interessato astenuto al fine del calcolo dei quorum (45), in conformità di quanto previsto dall’art. 2368 c.c., ultimo comma per il caso di astensione del socio per conflitto di interessi.
   La seconda conseguenza, sempre di ordine procedimentale, che la legge ricollega alla esistenza in capo ad un amministratore di un interesse particolare attiene all’obbligo della deliberazione del consiglio di amministrazione di fornire adeguate motivazioni circa le ragioni e la convenienza dell’operazione per la società.
   Si tratta, evidentemente, di un precetto che si colloca, anch’esso, nella logica di garantire la massima trasparenza dell’operato dell’organo gestorio in relazione ad una decisione considerata “critica” per la presenza dell’interesse particolare di un amministratore. Di questa ratio occorrerà, quindi, tenere conto nel determinare l’ampiezza e il grado di completezza che dovrà avere la motivazione della deliberazione per essere considerata adeguata, nel senso che tale potrà essere considerata la motivazione che consenta di ricostruire il processo logico di valutazione operato dal consiglio nel decidere se dare o meno corso all’operazione (46).
   È stato da più parti segnalato un problema di coordinamento tra la norma in questione e quella contenuta nell’art. 2497 ter, che, com’è noto, con riferimento alle deliberazioni di società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, prevede l’obbligo di analitica motivazione e di puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione abbia inciso sulla decisione.
   È evidente come le due norme, ancorché ispirate dalla medesima esigenza di trasparenza, abbiano portata diversa, richiedendosi, nella prima solo una motivazione adeguata (47), che, quale che ne sia l’interpretazione, è certamente caratteristica meno stringente della analiticità e puntualità richieste dalla seconda norma.
   Un primo aspetto del problema sembra, quindi, essere quello della parziale sovrapponibilità delle due norme, ovvero della possibilità che la presenza di amministratori portatori dell’interesse della capogruppo integri, al contempo, la influenza, quanto meno di fatto, sulla decisione, che costituisce il presupposto per l’applicazione dell’art. 2497 ter. Riteniamo che la risposta debba essere positiva, non fosse altro che nel caso in cui gli amministratori portatori dell’interesse della capogruppo siano più di uno e costituiscano la maggioranza del consiglio, che si troverà, così, sotto la loro influenza determinante.
   Quanto al secondo aspetto del problema, quello, cioè, delle modalità di applicazione delle due discipline concorrenti al caso in esame, sembra evidente che, concorrendo le ragioni che, secondo il legislatore, impongono le caratteristiche più puntuali richieste dall’art. 2947 ter, la motivazione della delibera dovrà avere tali caratteristiche, ma ciò non impedirà che agli amministratori interessati si applichi la disciplina dell’art. 2391 (48), sia per quanto attiene all’obbligo di comunicazione, sia per quanto attiene alla possibilità di impugnazione della deliberazione, sia, infine, per il profilo della responsabilità degli amministratori ai sensi del quarto comma dell’art. 2391 c.c., che si sommerà alla disciplina della responsabilità della società ai sensi dell’art 2497 ter c.c. (49).

   7. L’impugnazione della deliberazione
   Permane nella nuova disciplina la previsione del peculiare rimedio costituito dalla possibilità di impugnazione della deliberazione da parte degli amministratori che non abbiano contribuito alla sua assunzione o dei sindaci. Come abbiamo già ricordato, la precedente disciplina prevedeva siffatto rimedio solo per l’ipotesi di deliberazione assunta con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi, che avesse votato in spregio all’esplicito obbligo di astensione imposto dalla norma (50).
   Il testo attuale della norma prevede, invece, tre diverse ipotesi di impugnabilità della deliberazione rappresentate da: a) la violazione dell’obbligo di informazione da parte dell’amministratore portatore dell’interesse particolare; b) la violazione dell’obbligo di adeguata motivazione; c) l’assunzione della decisione con il voto determinante dell’amministratore interessato. In tutti i casi, poi, deve concorrere la circostanza che la deliberazione possa recare danno alla società.
   Di tale disciplina è stata ritenuta l’avventatezza (51), per avere il legislatore ricollegato l’impugnabilità ad un elemento sfuggente come la insufficienza della motivazione, e, più in generale, la intrinseca ambiguità, essendo le prime due ipotesi ispirate all’intento di promozione della trasparenza dei processi decisionali, mentre la terza sarebbe diretta ad incidere su un problema di patologia della gestione sociale (52).
   A nostro sommesso avviso, è possibile, invece, una lettura della norma che ne consenta un apprezzamento coerente ed unitario sia sotto il profilo sistematico che sotto quello applicativo.
   Occorre, per questo, prendere le mosse dall’elemento pacificamente ritenuto comune a tutte le ipotesi sopra ricordate, e cioè dalla idoneità della deliberazione ad arrecare danno alla società, per valutare in che modo lo stesso si combini con le altre condizioni previste dalla norma per la impugnabilità della deliberazione.
   Questa, quindi, dovrà necessariamente essere contraria all’interesse sociale, tale dovendo considerarsi la decisione che produce un danno attuale o potenziale alla società (53). Da ciò discende che restano escluse dall’ambito delle deliberazioni impugnabili quelle che risultino conformi all’interesse sociale, e ciò anche quando esse siano state adottate in spregio della disciplina procedimentale di cui ai commi primo e secondo, o con il voto determinante dell’amministratore interessato (che in questo caso, quindi, avrà votato in maniera conforme all’interesse sociale).
   Non ogni deliberazione del consiglio di amministrazione contraria all’interesse sociale sarà, però, per questo solo fatto, impugnabile (anche quando nel consiglio sieda un amministratore portatore di interessi particolari) dovendo concorrere, a tal fine, un ulteriore elemento che potrà essere individuato nel fatto che la potenzialità del danno non sia stata valutata dall’organo gestorio in maniera del tutto completa e trasparente. A tale incompleta o non chiara valutazione possono essere, infatti, facilmente ricondotte le prime due cause di impugnabilità previste dalla norma, e cioè il fatto che l’amministratore interessato, sottacendo il proprio interesse personale, non abbia posto gli altri amministratori in condizioni di valutare appieno l’incidenza di questo sull’interesse sociale ovvero che, per la mancanza di una idonea motivazione, non sia possibile ricostruire il processo logico con cui è stata valutata tale incidenza. Ma anche la terza ipotesi, a ben vedere, può essere considerata espressione della medesima ratio, poiché se il voto dell’amministratore interessato è stato determinante, ciò vuol dire che la valutazione della conflittualità dell’interesse ha condotto ad un risultato di “parità” tra amministratori non interessati favorevoli e contrari, sicché la decisione è stata resa possibile solo dalla valutazione, per definizione sospetta, espressa dall’amministratore interessato col proprio voto.
   Secondo la lettura qui proposta, quindi, il rimedio della impugnabilità si colloca coerentemente e in ogni sua parte nell’ambito della ratio ispirata a garantire la piena trasparenza dei processi decisionali dell’organo collegiale di gestione, quando sugli stessi gravi il legittimo sospetto determinato dalla presenza di uno o più membri che potrebbero essere condizionati da un interesse contrario all’interesse sociale.
   Alla impugnazione della delibera andrà, poi, riconosciuta anche la concorrente funzione di strumento di esclusione della responsabilità degli amministratori o dei sindaci che ritengano di non doverla condividere. La proposizione della impugnazione consentirà, infatti, di escludere la propria responsabilità per gli effetti negativi a carico della società sia all’amministratore (a al sindaco) che non abbia partecipato alla seduta o che abbia espresso voto contrario, sia a quello che, non essendo stati adempiuti gli obblighi di comunicazione di cui al primo comma, abbia votato anche a favore, ma senza avere gli elementi necessari per una corretta ponderazione degli interessi in gioco.
   Per altro la scelta operata dal legislatore sul punto è stata fondatamente criticata, rilevando che non sono chiari i motivi per cui si sia deciso di escludere dal diritto di impugnare l’amministratore che, correttamente informato, abbia consentito con il proprio voto alla delibera, ma successivamente cambi opinione. È evidente, infatti, che al voto dell’amministratore non può riconoscersi alcun valore dispositivo di diritti propri, né sussistono altri motivi che inducano a privilegiare la definitività delle deliberazioni consiliari rispetto all’interesse per la integrità del patrimonio sociale, che si esprime nel diritto di impugnazione delle decisioni assunte con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi. A sostegno di tali conclusioni va considerata la ingiustificata differenziazione tra l’ipotesi regolata dalla norma in commento e quella prevista dall’art. 2475 ter, che regola la stessa fattispecie in materia di società a responsabilità limitata legittimando all’impugnazione, in caso di delibera adottata col voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi, tutti gli altri amministratori, senza distinzione tra dissenzienti e consenzienti (54).
   La salvezza dei diritti acquistati dai terzi in buona fede, contenuta nella norma originaria e confermata nel nuovo testo, non presenta particolari problemi nuovi, sicché si potrà per essa rinviare alla elaborazione della dottrina antecedente alla riforma (55).

   8. La responsabilità per i danni
   Il quarto comma dell’art. 2391 c.c. contiene la previsione della responsabilità dell’amministratore per i danni causati alla società dalla sua azione o omissione. Rispetto alla disciplina precedente, il nuovo testo della norma, reca, in realtà, un’unica novità di un certo rilievo, laddove sostituisce la responsabilità per perdite prevista dal testo previgente con la responsabilità per i danni, dando così fondamento testuale a quella che, per altro, era la tesi pressoché pacifica anche nel vigore della precedente disciplina (56), secondo cui l’amministratore risponde non solo del danno emergente (le perdite appunto) ma anche del lucro cessante (57).
   Risulta pacifico che la norma riguardi solo l’amministratore portatore di interessi particolari, riferendosi, con l’endiadi azione od omissione, al comportamento che violi sostanzialmente l’obbligo di informazione ovvero l’obbligo di astensione dal compimento dell’operazione dell’amministratore delegato.
   La disciplina in esame non riguarda, invece, gli altri amministratori non interessati, neanche quando questi violino l’obbligo previsto dal secondo comma, omettendo del tutto la motivazione o fornendone una incompleta o insufficiente. Resta ferma, ovviamente, la possibilità di pervenire ad affermare la responsabilità per tale omissione ai sensi dell’art. 2392 c.c., comma primo, sempre che il danno patito dalla società sia eziologicamente ad essa riferibile. Al secondo comma dello stesso art. 2392 c.c., invece, dovrà farsi riferimento per valutare la responsabilità degli amministratori assenti, dissenzienti o non correttamente informati dall’amministratore interessato, che si astengano dall’impugnare la delibera, quando la ritengano idonea a arrecare danno alla società, con ciò violando l’obbligo di fare quanto nelle loro possibilità per impedire il compimento dell’atto o attenuarne o eliminarne le conseguenze dannose.
   È stato, per altro, correttamente rilevato che, a prescindere dal fatto che l’amministratore partecipi o meno alla votazione, il rispetto degli obblighi procedimentali previsti dai primi due commi della norma in esame, non esclude automaticamente la responsabilità derivante dalla deliberazione, «rispetto alla quale sia individuabile qualche profilo di mala gestio» (58). Non potendosi rinvenire nella norma in esame un obbligo di astensione, tale eventuale responsabilità andrà valutata ai sensi dell’art. 2392 c.c. anche nei confronti dell’amministratore portatore di interessi particolari, che, dopo avere adempiuto agli obblighi previsti dal primo comma, contribuisca, votando, alla approvazione della deliberazione che poi determini un danno per la società.
   Le considerazioni che precedono consentono di prendere posizione sul problema della natura della responsabilità esaminata, rispetto al quale appare convincente, anche alla luce della nuova disciplina, la tesi che vede nella previsione del quarto comma dell’art. 2391 c.c. la tipizzazione di una ipotesi rientrante nella più generale responsabilità degli amministratori (59), piuttosto che una responsabilità speciale che si aggiunge a quella generale degli amministratori (60).

   9. La responsabilità dell’amministratore per l’appropriazione di «opportunità sociali»
   La previsione dell’ultimo comma dell’art. 2391 c.c. appare pressoché completamente scollegata dalla disciplina sin qui esaminata, alla quale risulta latamente riconducibile (oltre che per la circostanza meramente estrinseca che si tratta, come per la previsione del quarto comma, di una ipotesi tipizzata di responsabilità dell’amministratore) solo per il fatto che anche in questo caso il danno preso in considerazione viene determinato da un comportamento dell’amministratore che antepone un interesse privato (proprio o di terzi) all’interesse sociale.
   Per il resto, le due fattispecie non hanno punti in comune. Gli altri commi della norma in commento, infatti, come s’è visto, dettano le regole da seguire per assicurare la correttezza dell’azione sociale, in presenza di un amministratore titolare di interessi diversi dall’interesse della società. L’ultimo comma, invece, prescinde dalla esistenza di una specifica deliberazione dell’organo gestorio, e si riferisce ad una ipotesi di appropriazione da parte di un amministratore di «dati notizie o opportunità di affari», che vengono utilizzati dallo stesso amministratore a vantaggio proprio o di terzi. Non vi sono, quindi, né obblighi procedimentali di comunicazione o di astensione, né valutazione di danno potenzialmente derivante da una deliberazione consiliare, ma solo la considerazione di un comportamento dell’amministratore che si colloca sul confine tra libertà di iniziativa economica e obbligo di non concorrenza verso la società e che la norma tipizza come illecito al fine della risarcibilità del danno che in concreto ne derivi.
   Il problema, elaborato soprattutto dalla giurisprudenza statunitense, consiste, in estrema sintesi, nella possibilità di superare l’ostacolo rappresentato dalla discrezionalità dell’attività gestoria nella scelta delle modalità di conseguimento dell’oggetto sociale, discriminando le ipotesi in cui il mancato compimento di un determinato atto da parte della società corrisponda al retto esercizio del potere di scelta dell’amministratore da quelle in cui esso costituisca, invece, lo strumento per depauperare volontariamente la società di una occasione d’affari, a vantaggio proprio o di terzi. È di immediata percezione che la scriminante tra le due ipotesi non può essere rappresentata dalla semplice circostanza che l’amministratore sfrutti a proprio vantaggio le opportunità che ha deciso di non utilizzare per la società. Dovranno, quindi, concorrere, per fondare la responsabilità in questione, altri elementi, che la ricordata giurisprudenza delle Corti nordamericane ha individuato nella appartenenza dell’affare all’ambito dell’attività in concreto esercitata dalla società (line of business), nella concreta possibilità di quest’ultima, anche sotto il profilo finanziario, di sfruttare la opportunità, e, infine, nell’assenza di una decisione contraria dei competenti organi sociali, correttamente informati.
   La norma in commento, ispirandosi evidentemente a quella esperienza, ha inteso introdurre nell’ordinamento uno strumento idoneo a superare le incertezze che caratterizzavano il dibattito dottrinario sul tema, determinate soprattutto dalla difficoltà di ricomprendere l’ipotesi in questione nel sistema della responsabilità degli amministratori (61). Se per un verso, però, la norma consente di considerare ormai testualmente sancita la responsabilità per appropriazione di opportunità sociali, resta problematico, com’è stato da più parti rilevato, determinarne l’esatto ambito di applicazione, sia per quanto attiene ai comportamenti rilevanti, sia, di conseguenza, per quanto attiene alle modalità di liquidazione del danno.
   Il dettato normativo, infatti, non contempla, come avviene ad esempio nell’art. 2390 c.c., una attività o una sfera di atti in sé vietati, e quindi illeciti, dal cui compimento derivi l’obbligo di risarcimento, ma si limita a sanzionare, con la previsione dell’obbligo di risarcimento, l’utilizzazione di dati, notizie o opportunità di affari che abbiano recato danno alla società.
   È, quindi, ci pare, a questo ultimo elemento che occorre avere riguardo per individuare il comportamento rilevante, nel senso che tale sarà esclusivamente quello che abbia sottratto alla società una concreta possibilità di concludere affari, elidendo con tale comportamento la ragionevole aspettativa di un risultato utile (62).
   Ciò comporta che, per attribuire rilevanza all’appropriazione di opportunità da parte dell’amministratore, la società dovrà dimostrare l’esistenza del danno, e quindi la concreta possibilità di utilizzazione a proprio vantaggio delle notizie, dati o ipotesi di affari dei quali l’amministratore si è giovato.
   Non sembra che, a tal fine, l’opportunità debba rientrare necessariamente nella attività concretamente esercitata dalla società nel momento in cui essa si realizza, ben potendo ipotizzarsi che il danno derivi dalla perdita di una chance per ampliare o differenziare il proprio core business. Occorrerà, però, la dimostrazione che la società si trovi nelle condizioni, anche finanziarie, di utilizzare l’opportunità, e che, avendola conosciuta, non vi abbia rinunciato con atti degli organi competenti incompatibili con la volontà di sfruttarla, tra i quali rientrerà anche l’approvazione della condotta appropriativa dell’amministratore (63).
   Quanto, poi, alla determinazione della misura del risarcimento, occorre tenere presente che il danno configurabile per la società è quello derivante dalla perdita di opportunità, sicché è all’esito che ragionevolmente tale opportunità avrebbe potuto avere, valutato in base a regole probabilistiche, che occorrerà fare riferimento, senza che i risultati conseguiti in concreto dall’amministratore o dal terzo possano rappresentare un criterio necessario di riferimento (64).

   10. Le finalità di una disciplina speciale in materia di operazioni con parti correlate
   La particolare esigenza di trasparenza, che abbiamo visto essere alla base della disciplina contenuta nell’art. 2391 c.c. (65), informa anche la successiva disposizione introdotta con l’art. 2391 bis, con la quale si è presa in considerazione, con riferimento alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la particolare fattispecie delle operazioni poste in essere da tali società con “parti correlate”.
   Si tratta, in sostanza, di operazioni compiute con una serie di soggetti che, per motivi diversi, possono essere considerati capaci di influenzare il comportamento degli organi gestori della società, provocando l’adozione di scelte che non siano o non siano completamente in linea con l’interesse sociale, e che possano, quindi, determinare un danno alla società o ai soci di minoranza (66).
   Tale esigenza di trasparenza è rintracciabile già nelle finalità esplicitamente dichiarate nel principio contabile n. 24, predisposto dal International Accountig Standards Board (IAS), relativo alla informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate, che, com’è noto, richiama l’attenzione sulla necessità di informazioni integrative, rispetto a quelle normalmente contenute in bilancio, che consentano di apprezzare la situazione patrimoniale e il risultato economico della società tenendo conto degli effetti distorisivi che possono derivare da siffatte operazioni (67).
   La finalità esplicita della norma contabile è, evidentemente, quella di tutelare il mercato, assicurando una dettagliata informativa anche con riferimento ad operazioni che, se compiute con soggetti diversi, non richiederebbero particolare attenzione.
   Accanto a tale esigenza se ne individua, però, nella norma codicistica in esame, un’altra collegata alla presenza, “endemica” (68) nella situazione considerata, di possibili conflitti di interessi, a fronte della quale il legislatore ha ritenuto necessario predisporre uno strumento peculiare diretto a rafforzare la regolarità formale e sostanziale delle operazioni in questione (69).

   11. Gli obblighi degli amministratori e dell’organo di controllo
   Momento centrale della nuova disciplina codicistica, in linea con le finalità testé individuate, è la previsione di un obbligo, per gli amministratori di una società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, di adottare regole che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e formale delle operazioni con parti correlate. A tali regole, sembra ragionevolmente riferirsi anche l’obbligo di assicurarne la conoscibilità mediante il loro inserimento nella relazione sulla gestione, e ciò nonostante l’uso del maschile (li rendono noti) nel testo della legge.
   Le regole dovranno essere adottate dall’organo gestorio tenendo conto dei principi generali (dei quali, invece, non è necessaria la menzione nella relazione) che la CONSOB deve indicare, principi che dovranno, a mente del secondo comma, applicarsi anche alle operazioni realizzate per il tramite di società controllate, e dovranno disciplinare le operazioni stesse sia per quanto riguarda la competenza decisionale sia per quanto riguarda la loro motivazione e documentazione.
   L’organo di controllo vigila, invece, sull’osservanza delle regole, e ne riferisce all’assemblea.
   Ciò che risulta chiaro, al di là delle incertezze nelle concordanze grammaticali, è che il legislatore ha abdicato, in questa sede, alla funzione di individuare gli elementi costitutivi della fattispecie, omettendo qualunque elemento che consenta la qualificazione di “parte correlata” ai fini civilistici, rinviando alla CONSOB per la indicazione dei principi generali per la individuazione del livello di trasparenza e, soprattutto, di correttezza sostanziale che le operazioni con “parti correlate” dovranno realizzare e tralasciando financo di prevedere, come meglio si vedrà in seguito, un autonomo sistema di sanzioni correlate alla violazione dell’obbligo di adozione della “regole” di trasparenza e correttezza. L’unico risultato della disciplina in esame sembra essere, quindi, quello di dare rilevanza civilistica, sia pure minus quam perfecta, all’obbligo di adeguarsi alla normativa regolamentare già adottata dalla CONSOB (70), che, com’è noto, da tempo è intervenuta in materia.

   12. La operazioni con parti correlate nella normativa secondaria
   Per dare concreto contenuto alla norma in esame occorre, quindi, ricostruire i “principi generali” enucleabili in base agli interventi regolamentari della CONSOB, che nell’ultimo ventennio si sono succeduti con una certa frequenza.
   In tale opera di ricostruzione occorre avere riguardo, innanzi tutto, al ricordato IAS n. 24, al quale ha fatto riferimento per lungo tempo la normativa dettata dalla CONSOB (71), che con la delibera 14990 del 14 aprile 2005, accoglieva la definizione di parti correlate ricavabile da tale principio contabile internazionale (72).
   Sempre dallo stesso IAS 24 è desumibile la nozione di operazione, definita come un trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra la società e le parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.
   Ne risulta un ambito assai vasto che comprende, oltre alle tradizionali situazioni di collegamento e controllo, diretto o indiretto, previste nella legge italiana dall’art. 2359 c.c. (73), anche talune situazioni nelle quali l’influenza possa essere determinata da situazioni di cointeressenza rispetto a singoli affari (joint venture) o da rapporti personali di convivenza e parentela, estendendosi fino a considerare anche entità controllate o influenzate dalle persone legate da siffatti rapporti.
   Va altresì rilevato che già per effetto del pieno recepimento della nozione di parti correlate previsto dallo IAS 24, la normativa secondaria aveva, in realtà, operato un ampliamento della nozione precedentemente dettata dalla stessa CONSOB (74) sotto molteplici profili, quali ad esempio:
   –il rapporto di controllo congiunto (75) rilevante ai sensi del punto (a) (i) includeva anche le entità controllanti, controllate e consociate;
   – la nozione di controllo accolta dalla IAS 24 risultava più ampia di quella prevista dall’art. 2359 c.c., prevedendo che, al di là dei rapporti di partecipazione o dei diritti di voto, il controllo sia comunque definibile come “il potere di determinare le politiche finanziarie e gestionali di un’entità al fine di ottenerne i benefici dalla sua attività” quale che ne sia lo strumento;
   – venivano per la prima volta ricomprese tra le parti correlate le joint venture di cui la società fosse partecipante e i fondi pensionistici della società o di qualsiasi altra entità ad essa correlata.
   Con la delibera 17221 del 12 marzo 2010 la CONSOB, dando seguito a quella che è stata ritenuta una vera e propria delega contenuta nella norma in esame, ha approvato il Regolamento recante disposizioni in materia di operazioni con parti correlate, modificato ed integrato con la successiva delibera 17390 del 23 giugno 2010 (76). Col nuovo provvedimento, in realtà, non è stato sostanzialmente modificato l’assetto fondamentale della disciplina già dettata in precedenza (77), ma si è proceduto ad una autonoma definizione di parte correlata, che, per altro, non modifica sostanzialmente quella già contenuta nello IAS 24 (78). L’unico effetto innovativo sul punto, ottenuto con l’intervento del 2010 sembra, quindi, quello di scindere la definizione di parte correlata adottata in sede internazione a fini contabili dalla definizione rilevante ai fini dell’applicazione della norma codicistica in esame, e di rendere così quest’ultima insensibile ad eventuali variazioni della prima.

   13. I profili di correttezza sostanziale e procedurale
   La parte più innovativa del Regolamento sembra, invece, riguardare i principi ai quali l’organo gestorio deve attenersi per assicurare la correttezza sotto il profilo formale e, in particolare, sotto quello sostanziale, delle operazioni con parti correlate.
   Come era stato esattamente osservato (79) prima dell’intervento CONSOB, non può considerarsi assicurata la regolarità sostanziale dell’operazione sol perché questa avviene alle normali condizioni di mercato, dovendosi avere riguardo più che all’atto in sé considerato, al risultato obbiettivo dello stesso, e alla funzionalità di tale risultato rispetto agli obbiettivi, sia immediati sia di medio-lungo termine, perseguiti dalla società. Di tale esigenza, però, la disciplina CONSOB sembra essersi fatta carico solo con la previsione dell’intervento di un comitato,, anche appositamente costituito e composto esclusivamente da amministratori non esecutivi e non correlati, in maggioranza indipendenti, che dovrà esprimere motivato parere “sull’interesse della società al compimento dell’operazione nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni”. Va sottolineato che tale parere risulta solo limitatamente vincolante per le operazioni di maggior rilevanza e del tutto irrilevante per le altre.
   La cogenza di siffatta previsione risulta, inoltre, notevolmente sminuita dal sistema delle eccezioni e delle deroghe, che riguardano da una parte le operazioni di minore rilevanza, che possono essere oggetto di delega a singoli gestori o al comitato esecutivo (v. art. 13 del Regolamento), dall’altra le operazioni che presentino caratteristiche di urgenza, che possono essere concluse in deroga ai principi sopra ricordati, restando vincolanti solo alcune condizioni informative.

   14. Le conseguenze della violazione dell’art. 2391 bis
   Un profilo che ha suscitato nei commentatori non poche perplessità è rappresentato dalla mancanza, nella norma in questione, di un sistema sanzionatorio con riferimento alla violazione degli obblighi ivi previsti e, più in generale, al compimento di operazioni con parti correlate in violazione dei principi dettati dalla CONSOB e delle previsioni adottate dal consiglio di amministrazione in sede di autoregolamentazione.
   Non sembra, però, che tale carenza determini problemi interpretativi che non possano essere superati con il ricorso al sistema generale della responsabilità degli amministratori.
   Va, in proposito, innanzi tutto ricordato che la norma in commento, così come la normativa secondaria richiamata, non contiene una disciplina speciale relativa al contenuto delle operazioni con parti correlate o ai criteri della loro valutazione al fine di determinarne la irregolarità. Tale valutazione dovrà, quindi, avvenire, come s’è visto in materia di interessi particolari degli amministratori, con riferimento alla idoneità delle dette operazioni ad arrecare danno alla società, e cioè con riferimento alla loro contrarietà all’interesse sociale.
   L’art. 2391 bis si limita, invece, ad imporre un obbligo di autoregolamentazione, in aderenza ai principi dettati dall’Autorità indipendente preposta al settore, relativo ad aspetti che definiremmo “estrinseci” dell’attività gestoria, quando questa si concretizzi in operazioni con parti correlate. Tali saranno, infatti, le regole relative alla esplicitazione del rapporto di correlazione, alla motivazione e documentazione della deliberazione, ma anche quelle relative alla distribuzione delle competenze e, più in generale, alla regolarità procedurale dell’operazione.
   La violazione di tale precetto può, quindi, configurarsi, ci pare, solo nel caso di mancata adozione da parte dell’organo gestorio di tali regole, o nel caso che le regole, pur formalmente adottate, risultino contrarie ai principi dettati dalla CONSOB. In entrambi i casi, quindi, si tratterà della violazione, da parte degli amministratori, di un obbligo nascente dalla legge, che, in caso di danno alla società, determineranno la responsabilità prevista dall’art. 2392 c.c..
   Quanto, invece, all’ipotesi che gli amministratori, in concreto, disattendano le norme di autoregolamentazione, pur correttamente adottate, il problema sembra risiedere nella natura da riconoscere a tali norme, dal momento che tanto il citato art. 2392 c.c., in materia di responsabilità, quanto l’art. 2388 c.c. comma quarto, in materia di impugnazione delle delibere del consiglio, fanno riferimento solo alla violazione delle norme di legge e di statuto.
   Uno degli effetti principali della norma in commento sembra però, a nostro sommesso avviso, essere proprio quello di sottrarre il regolamento per le operazioni con parti correlate, che l’organo gestorio dovrà adottare, alla sfera degli atti di volontà a contenuto strettamente negoziale, rendendolo, invece, partecipe della natura precettiva che la dottrina riconosce allo statuto (80), vieppiù accentuato dalla circostanza che l’atto di autonormazione deriva, in questo caso, da un obbligo posto dalla legge. Inoltre il contenuto di tale regolamento dovrà essere conforme ai principi dettati dalla CONSOB, divenendo lo strumento della loro attuazione nella disciplina della attività della singola società, per cui l’operazione che dovesse essere decisa disattendendo il regolamento, risulterebbe necessariamente contraria a quei principi, che, sebbene contenuti in atto di normazione secondaria, costituiscono certamente fonte di obblighi “legali” a carico degli amministratori.
   Si può, quindi, concludere che la violazione delle “regole” adottate dall’organo gestorio in base alla norma in commento, pur non essendo, in senso stretto, comportamento contrario a norma di legge o di statuto, presenta, però, elementi di entrambe queste situazioni, sicché se ne legittima la valutazione come presupposto per l’applicabilità sia della disciplina della responsabilità degli amministratori sia della disciplina della impugnabilità delle deliberazioni consiliari.

Note

(1) L’agire in conflitto di interessi era considerato una forma di inadempimento qualificato all’obbligo di agire nell’interesse altrui. Sul punto si veda C. ANGELICI, Amministratori di società, conflitto di interessi e art. 1394 cod. civ., in Riv. dir. comm., 1970, I, p. 104 ss. Sul tema si vedano anche L. ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, Milano, 2000; A. GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni, Milano 1987; D. MAFFEIS, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002; G. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956; A. MIGNOLI, L'interesse sociale, in Riv. soc., 1958, p. ; G. OPPO, In tema di «invalidità» delle deliberazioni del consiglio di amministrazione di una società per azioni (a proposito di un libro recente), in Riv. soc., 1967, p.921 ss.; V SALAFIA, Il conflitto di interessi nelle società di capitali, in Società, 1996, p.391 ss.; L. SOLIMENA, Il conflitto di interessi dell’amministratore di società per azioni con la società amministrata, Milano, 1999; .P. SPADA, L’amministrazione della società per azioni tra interesse sociale e interesse di gruppo, in Riv. dir. civ., 1989, I, p.233 ss.

(2) P. SPADA, Op. cit., ove, sulla scorta del diritto tedesco, si identifica come particolare l’interesse dell’amministratore che viene in considerazione non solo quando sia in conflitto con l’interesse sociale, ma anche quando sia neutro o anche conforme a quello della società.

(3) Contra si veda D MAFFEIS, il nuovo conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni e società a responsabilità limitata, in Riv. dir. priv. 2003, p.517 e ss. e part. pag. 531 ove si sostiene la identità nella vecchia e nella nuova disciplina della nozione rilevante di conflitto di interessi, ritenendo che l’effetto della novella sia solo quello di spostare dall’amministratore interessato al consiglio la valutazione sulla sussistenza del conflitto.

(4) Espresso da G. GUIZZI, Commento sub art. 2391, in Commentario Niccolini – Stagno d’Alcontres, 2004, p.654.

(5) Rileva l’esistenza di tale onere G. MINERVINI, Gli interessi degli amministratori di S.p.A., in Il nuovo diritto delle società – Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2006, pp. 580 ss., che ne segnala la natura di contrappasso rispetto alla liberazione, che la stessa disciplina realizza, dall’onere per l’amministratore di valutare la sussistenza del conflitto tra il proprio interesse e quello della società.

(6) Per tutti L. ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni cit., p. 203 ed ivi ampie citazioni.

(7) Così G. GUIZZI, Op. cit., pp. 654-655.

(8) Come ritengono, invece, L. ENRIQUES –A. POMELLI, in Il nuovo diritto delle società a cura di Maffei Alberti, I Padova, 2005 p. 760.

(9) Più prudente, ma sostanzialmente nel senso indicato nel testo, la posizione di M VENTORUZZO, in Commentario Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Amministratori, Milano 2005, p 444 ss, ove si ipotizza che, al fine dell’applicazione della disciplina in esame, siano rilevanti solo i casi nei quali sia riscontrabile una relazione diretta di causa-effetto tra operazione decisa dal consiglio e valore delle azioni detenute dall’amministratore, come nel caso di decisione circa l’esclusione del diritto di opzione in una operazione di aumento del capitale.

(10) Rileva la difficoltà di configurare una ipotesi di perfetta coincidenza tra l’interesse dell’amministratore e l’interesse sociale M VENTORUZZO, Op. supra cit., p 442.

(11) M VENTORUZZO, Op. loco supra cit..

(12) G. MINERVINI, Gli interessi degli amministratori di S.p.A.cit., p. 590.

(13) Così G. MINERVINI, Op. loco supra cit.; M VENTORUZZO, Op cit, p. 444.

(14) L. ENRIQUES –A. POMELLI, in Il nuovo diritto delle società cit., p. 768.

(15) Così G. MINERVINI, Gli interessi cit,. pag. 589.

(16) Manifesta questa condivisibile preoccupazione M VENTORUZZO, Op. cit., p.445.

(17) Così G. MINERVINI, ibidem.

(18) Problematica la posizione di M VENTORUZZO, Op cit., 445 ss., ove si prospetta la possibilità di una diversa valutazione dell’interesse dell’amministratore comune, ma poi si opta per ritenerlo tendenzialmente portatore degli interessi di una società nelle deliberazione dell’altra, e quindi per una prudenziale applicazione della disciplina in esame.

(19) Sul tema si veda F. BONELLI, Conflitto di interessi nei gruppi di società, in Giur. Comm, 1992, p. 218 ss.

(20) Sul punto vedi infra, sub artt. 1497 ss. V. anche L. ENRIQUES –A. POMELLI, Op. cit., p. 760 ss.

(21) Così G. MINERVINI, Gli interessi cit., pp.590-591, ove si rileva che la soluzione adottata nel testo comporterà l’appesantimento dello svolgimento delle adunanze consiliari, dovendosi procedere alla comunicazione dell’interesse da parte dell’amministratore e alla adozione di motivazione adeguata delle ragioni e delle conseguenze dell’operazione, e ciò a prescindere dal fatto che la decisione risulti poi in concreto influenzata dall’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 ter.

(22) Va segnalato in proposito il commento che nel Codice di autodisciplina delle società quotate, approvata nel marzo 2006, accompagna la disposizione n. 9, relativa agli interessi degli amministratori e alle operazioni con parti correlate, ove si legge la raccomandazione che « … il consiglio di amministrazione ricerchi soluzioni che contemperino l’esigenza di trasparenza e correttezza sottesa alle norme di legge con l’opportunità di non appesantire l’attività dell’organo di gestione con adempimenti eccessivamente onerosi; ciò, in particolare, nei casi in cui l’amministratore dell’emittente sia esponente della società o dell’ente che esercita sull’emittente attività di direzione e coordinamento, tenuto conto che in tale circostanza gli artt. 2497 ss. cod. civ. prevedono penetranti presidi a tutela degli azionisti. In generale, nei casi in cui l’amministratore sia portatore di un interesse in quanto membro dell’organo di amministrazione di una società legata all’emittente da un rapporto di controllo (o di comune controllo), pare ammissibile che eventuali obblighi informativi e/o di motivazione relativi ad operazioni che rientrano nella normale operatività del gruppo siano adempiuti in modo generale e sintetico anche in via preventiva, salva la necessità di informazioni integrative a fronte di operazioni idi particolare rilievo». Tale raccomandazione, che per un verso conferma le conclusioni raggiunte nel testo in merito alla natura dell’interesse di cui l’amministratore sia portatore per conto della controllante, non appare del tutto condivisibile, quando suggerisce la possibilità di adottare modalità di comunicazione e di motivazione sommarie (che sembrano prescindere dalla valutazione in concreto della loro idoneità a garantire la piena trasparenza dell’operazione) sulla base di una distinzione tra operazioni rientranti nella normale operatività del gruppo e operazioni di particolare rilevo, distinzione che non poggia su alcun criterio legale e appare idonea a legittimare valutazioni arbitrarie.

(23) Così G. MINERVINI, Op. cit., p. 587 ss.

(24) M VENTORUZZO, Op cit., 447 e ss.

(25) L. ENRIQUES –A. POMELLI, Op. cit., p. 764

(26) M VENTORUZZO, Op cit., 448, ove l’A. precisa che le indicazioni non devono essere intese come il contenuto minimo della comunicazione prevista dall’art. 2391, con la conseguenza che la mancanza di uno degli elementi informativi richiamati comporti necessariamente l’irregolarità della comunicazione e l’eventuale applicazione delle sanzioni previste dal terzo e quarto comma della norma.

(27) Cfr. G. GUIZZI, Op. cit., p. 656, ove si sottolinea il collegamento strumentale tra il contenuto della comunicazione dell’amministratore e l’obbligo del consiglio di deliberare in modo informata, traendo, però, da tale collegamento alcune conclusioni non condivisibili circa la forma e il tempo della comunicazione, su cui vedi infra nel testo.

(28) La cui necessità è sostenuta ad es. da M VENTORUZZO, Op cit., 452; G. GUIZZI, Op. cit., p. 657, ma sulla base di considerazioni che non appaiono convincenti né sotto il profilo del rigore esegetico né sotto quello della opportunità sul piano pratico.

(29) Così G. GUIZZI, Op. loco supra cit

(30) In base a tali principi sembra potersi affermare l’obbligo dell’amministratore di dare comunicazione preventivamente del proprio interesse “particolare” agli altri amministratori e al collegio sindacale nel caso in cui egli preveda di non partecipare alla riunione del consiglio.

(31) Cfr. M VENTORUZZO, Op. cit., p.467. Sul diritto dell’amministratore interessato ad esprimere il proprio voto v. infra, § 7.

(32) D. lgs. N. 301 del 23 dicembre 2004

(33) Cfr per tutti G. MINERVINI, Op. cit., p. 596

(34) Ovvero il verificarsi delle condizioni che rendano impossibile il compimento dell’operazione, ove l’a. u. interessato decida di non procedere alla stessa.

(35) Nel senso della applicabilità dell’art. 2391 anche all’amministratore unico cfr. VENTORUZZO, Op cit., p. 476, e già prima del decreto correttivo, U. PATRONI GRIFFI, Commento sub art. 2391, in Commentario Sandulli-Santoro, 2003, p.461; L. NAZZICONE, Commento sub art. 2391, in Commentario Lo Cascio, 2003, p.175.

(36) Condividono la posizione espressa nel testo G. MINERVINI, Op. cit., p. 596; M VENTORUZZO, Op loco supra cit.

(37) Più esattamente che l’amministratore aveva nella operazione un interesse proprio, non necessariamente in conflitto con quello della società. L’inesatta terminologia della relazione sembra, però, confermare che la fattispecie assume piena rilevanza solo quando l’amministratore sia portatore di un interesse in conflitto con quello della società.

(38) Anche senza giungere a prevedere una esplicita autorizzazione preventiva da parte dell’assemblea, infatti, la sottoposizione dell’operazione al vaglio anticipato di quest’ultima, concretando la possibilità di impedire il compimento dell’operazione, avrebbe, in ogni caso, il significato di una intromissione nell’attività gestoria.

(39) Così G. MINERVINI, Op. loco ult. cit

(40) Cosi G. GUIZZI, Op. cit., p. 657 e ss., ove si desume l’esistenza dell’obbligo di astensione dalla possibilità di impugnazione della delibera prevista dal comma 3 dello stesso art. 2391 c.c., sulla quale v. infra nel testo. Critico nei confronti della scelta operata dal legislatore F. D’ALESSANDRO, Le linee generai della riforma, relazione al convegno di Curmayeur del 27-28 settembre 2002 su «Diritto societario: dai progetti alla riforma», ove si rileva che la situazione di conflitto è, in sé, situazione di pericolo apprezzabile in astratto, in presenza della quale sarebbe opportuno inibire all’amministratore l’esercizio dei propri poteri per evitare la conversione del pericolo potenziale in danno attuale.

(41) D CANDELLERO, Commento all’art. 2391 c.c., in Il nuovo diritto delle società, a cura di Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, Bologna, 2004, pag. 750; nello stesso senso F BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004.

(42) Del che non vi sarebbe motivo, ad esempio, in tutti i casi in cui l’interesse particolare è, per l’appunto, compatibile con quello della società.

(43) Che non gli potrà essere impedito dal presidente del collegio Cfr. L. ENRIQUES –A. POMELLI, Op. cit., p. 768; G. MINERVINI, Op. cit., p. 595.

(44) Così G. MINERVINI, Op. cit., p. 595

(45) VENTORUZZO, Op. cit., p. 489; cfr. L. ENRIQUES –A. POMELLI, Op. cit., p 769

(46) Non sembra fondato il timore che del conflitto con esigenze di riservatezza di informazioni relative a piani strategici espresso da VENTORUZZO, Op. cit., p.459, nota (88) stante la natura riservata del libro delle adunanze evidenziata dallo stesso autore.

(47) Il che lascia supporre che la maggiore o minore analiticità della motivazione possa essere influenzata anche dalla rilevanza dell’operazione. In tal senso VENTORUZZO, Op. loco supra cit.

(48) In questo senso G. MINERVINI, Op. cit., p. 592.

(49) Non sembra, quindi, condivisibile la tesi di G. GUIZZI, Op. cit., p. 667 e ss., secondo la quale le due norme avrebbero il medesimo contenuto, sicché se ne potrebbe dedurre la inapplicabilità dell’art. 2391 c.c. all’ambito della gestione delle società di gruppo.

(50) L’annullamento della deliberazione era, quindi, riconducibile, sul piano sistematico, alla ipotesi di falsa maggioranza, essendo stata adottata per effetto di un voto che non poteva essere espresso.

(51) Così L. ENRIQUES –A. POMELLI, Op. cit., p 771, ripreso da VENTORUZZO, Op cit., p.478.

(52) G. MINERVINI, Op. loco ult. cit.

(53) D. MAFFEIS, Il nuovo conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni e di società a responsabilità limitata. (Alcune) prime osservazioni, in Riv. dir. priv., 2003, p.2 e ss.

(54) Così A BLANDINI, Conflitto di interessi ed interessi degli amministratori di società per azioni: prime riflessioni, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 423 e ss., ove si rileva che non può che condividersi l’opinione, espressa da diversi autori già nel vigore della disciplina previgente (G. OPPO, In tema di «invalidità» delle deliberazioni del consiglio di amministrazione di una società per azioni (a proposito di un libro recente), in Riv. soc., 1967, p.928; P. FERRO LUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge ed all’atto costitutivo, Milano, rist. 1973, p. 199; e da ultimo L. ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, cit., p. 359 e ss. ed ivi ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza) secondo cui è strana l’equiparazione della posizione del socio a quella dell’amministratore su questo specifico aspetto, sicché la riforma sarebbe stata l’occasione per modificare la norma, anteponendo la tutela dell’integrità del patrimonio sociale alla certezza o definitività degli effetti della delibera.

(55) Si veda per tutti L. ENRIQUES, Il conflitto d’interessi degli amministratori di società per azioni, Milano, 2000, pagg. 400 e ss. ed ivi ampi richiami alla dottrina antecedente la riforma.

(56) L. ENRIQUES –A. POMELLI, Op. cit., p 777; VENTORUZZO, Op cit., p. 484.

(57) Per la posizione contraria, nel vigore della norma previgente v. G. FRÈ, Società per azioni, in Comm. cod. civ., Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1982, p. 478; G. CAVALLI-M MARULLI-C. SILVETTI, Le Società per azioni, in Giur. sist. dir. civ. e comm., fondata da Bigiavi, Torino, 1996, p. 426; F. FERRARA - F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 1999, p.577; e, da ultimo, G. CABRAS, La responsabilità per l’amministrazione delle società di capitali, Torino, 2002, p.18, e diffusamente cap. IV, par. 2; per la posizione indicata nel testo si veda L. BUTTARO, Recensione a Frè, in Riv. tri. dir. civ., 1954, 1064; F. BONELLI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1985, p. 232; Id. La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Milano, 1992, p. 94; O. CAGNASSO, L’amministrazione collegiale e la delega, in Trattato delle società per azioni Colombo-Portale, Torino 1991, Vol IV, p. 272; R WEIGMANN, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Torino, 1974, 117; G. MINERVINI, Sulla tutela dell’ «interesse sociale» nella disciplina delle deliberazioni assembleari e di consiglio, in Riv. dir. civ., 1956, I, p. 324.

(58) Così V. MELI, La disciplina degli interessi delgi amministratori di s.p.a. tra nuovo sistema e vecchi problemi, in Analisi giuridica dell’economia, 2003, 1, p.167.

(59) F. BONELLI, Gli amministratori di società per azioni,cit., p…. ; ID. La responsabilità degli amministratori in Trattato delle società per azioni a cura di Colombo e Portale, Torino 1999, Vol , p. 323.

(60) Così G. MINERVINI, Op. cit., p. 597.

(61) Rilevata la estraneità della ipotesi in esame alla disciplina del vecchio art. 2391 c.c., la dottrina trovava, infatti, rilevanti ostacoli nel farla rientrare da una parte nel divieto di concorrenza, di cui all’art. 2390 c.c., quando si trattasse di singoli atti che non integravano, quindi, gli estremi dell’attività concorrenziale, e, per altro verso, nel configurarla come violazione del più generale obbligo di adempimento dei doveri imposti dalla legge o dall’atto costitutivo, previsto dall’art. 2392 c.c., a causa della discrezionalità che caratterizza la scelta gestoria. Sul punto v. G. GUIZZI, Op. cit., p. 672 testo e note 28 e 29 con ulteriori richiami.

(62) Di contrario avviso F BARACHINI, L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà degli amministratori, in Il nuovo diritto delle società – Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2006, p 625 e ss., ove, riconducendo la fattispecie al più generale obbligo di fedeltà degli amministratori, si ritiene che la norma miri «ad imporre un agire “disinteressato” da parte degli amministratori, rispetto al quale, pertanto, la circostanza che la condotta “interessata” di costoro abbia (o meno) cagionato un danno alla società non assume, evidentemente, carattere decisivo». La tesi non convince, sia perché, come rilevato nel testo e come rileva lo stesso A. il «comportamento è preso in considerazione proprio in ragione della sua portata pregiudizievole per la società», sia perché la norma in questione risulta scollegata dagli altri commi dall’art. 2391 c.c., ai quali è invece propria la ratio di garantire che l’operato degli amministratori risulti “disinteressato”.

(63) Sulla competenza a esprimere tale approvazione v. F BARACHINI, Op. cit, pp. 644 e ss. con alla dottrina e alla giurisprudenza, anche straniere. Sembra da condividere, sul punto , l’opinione che tale competenza spetti all’organo amministrativo, sia per analogia con il regime delineato dall’art. 2391 c.c., al quale andrebbe ricondotta la decisione in esame, sia in considerazione della natura sostanzialmente gestoria di tale decisione, che induce a evitare interferenze dell’assemblea, in linea col nuovo testo dell’art. 2380 bis.

(64) Se non ove sia possibile ritenere, sulla base delle regole probabilistiche, che quello e non altro era il risultato che doveva attendersi dall’accorta utilizzazione delle opportunità sottratte alla società dal proprio amministratore. Non sembra, invece, (contrariamente a quanto ritenuto da G. GUIZZI, Op. cit., p. 675 ed ivi nota 41) che possa soccorrere sul punto l’obbligo del mandatario senza rappresentanza (al quale dovrebbe essere equiparato l’amministratore) di trasferire al mandante il risultato delle operazioni compiute nell’interesse di quest’ultimo ma in nome proprio. Ciò sia perché l’appropriazione delle opportunità non è, per definizione, riconducibile all’agire nell’interesse della società, sia perché, comunque, il comportamento distrattivo dell’amministratore potrebbe consistere anche solo nella omissione di intervenire per la società amministrata e nella segnalazione della opportunità a terzi, che poi, in concreto, portano a buon esito l’affare e per i quali non è ipotizzabile alcun rapporto con la società che giustifichi il trasferimento a quest’ultima del risultato utile.

(65) Rileva l’evidente risalto nel nuovo dettato dell’art.2391 di una esigenza ma maggior trasparenza nei comportamenti gestori C. ANGELICI, La riforma delle società, Padova, 2003, p. 126 e s.

(66) È evidente che l’ambito di applicazione dell’art. 2391 bis è assai più ampio di quello dell’art. 2391, riferendosi la norma in commento ad una molteplicità di ipotesi non tutte riconducibili alla fattispecie dell’amministratore portatore di interessi propri o di terzi. Tuttavia è altrettanto evidente che esiste un’area nella quale le due norme si sovrappongono, comportando il contemporaneo prodursi degli effetti delle due fattispecie. Cfr. M VENTORUZZO, sub art. 2391 bis in Commentario Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Amministratori, Milano 2005, p 540 ss.

(67) Il Principio Contabile Internazionale n. 24 prevede testualmente: « La finalità del presente Principio è quella di assicurare che il bilancio di un’entità contenga le informazioni integrative necessarie a evidenziare la possibilità che la sua situazione patrimoniale-finanziaria ed il suo risultato economico possano essere stati alterati dall’esistenza di parti correlate e da operazioni e saldi in essere con tali parti».

(68) L’espressione è di A. POMELLI, sub art. 2391 bis in Il nuovo diritto delle società a cura di Maffei Alberti, I Padova, 2005 p. 783.

(69) Si legge ancora nel Principio Contabile Internazionale n. 24, sotto la rubrica “Scopo dell’informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate”: « I rapporti fra parti correlate sono aspetti ordinari delle attività commerciali e gestionali. Ad esempio, le entità spesso svolgono una parte delle proprie attività avvalendosi di società controllate, joint venture o società collegate. In tali circostanze, la capacità di influire sulle politiche finanziarie e gestionali della partecipata viene esercitata attraverso il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole. Un rapporto con una parte correlata può avere un effetto sulla situazione patrimoniale-finanziaria ed il risultato economico dell’entità. Le parti correlate possono effettuare operazioni che società indipendenti non effettuerebbero. Per esempio, un’entità che vende merci alla sua controllante al costo, potrebbe non vendere alle stesse condizioni ad altri clienti. Inoltre, operazioni con parti correlate possono non essere effettuate ai medesimi corrispettivi rispetto a quelli intercorrenti fra parti indipendenti».

(70) Così A. POMELLI, Op. cit., p.781.

(71) Già alla fine degli anni ’90 la CONSOB aveva raccomandato con la Comunicazione DAC/97001574 del 20 febbraio 1997, l’inserimento nella relazione sulla gestione di specifiche e puntuali informazioni circa le operazioni con parti correlate. Mancava, nella legislazione regolamentare, una definizione di parti correlate, per la quale la stessa CONSOB faceva riferimento all’ipotesi di società controllate e collegate, ai sensi dell’art. 2359 c.c., e allo IAS 24, contente i principi contabili internazionali codificati dall’ International Accounting Standards Committee. Solo con la Comunicazione DEM/2064231 del 30 settembre 2002, la CONSOB, in attuazione di quanto previsto dall’art. 71bis del Regolamento Emittenti, adottava una definizione esplicita di parti correlate, allineandosi sostanzialmente a quella prevista dallo IAS 24, non senza avvertire che lo stesso era in via di revisione, sicché sarebbe presto stata necessaria un nuovo intervento di revisione. L’esigenza di tale revisione era ribadita nel documento di consultazione pubblicato dalla CONSOB il 17 febbraio 2005, col titolo Principi Contabili internazionali: rendicontazioni periodiche, prospetti di sollecitazione/quotazione, definizione della nozione di parti correlate, nel quale si affermava, tra l’altro, che “i considerazione del nuovo quadro normativo di riferimento introdotto dai principi contabili internazionali si ritiene opportuno uniformare la definizione di parte correlata, utile per l’adempimento da parte degli emittenti di tutti gli obblighi informativi, con quella prevista per il bilancio consolidato, facendo esplicito riferimento a quanto stabilito dallo IAS 24”. La successiva delibera CONSOB 14490 del 14 aprile 2005, all’esito della consultazione avviata col precednete documento, ha modificato il Regolamento emittenti, abrogando il terzo comma dell’art. 73 bis e stabilendo che per parti correlate devono intendersi i soggetti definiti tali dal principio internazionale contabile IAS 24 adottato secondo la procedura del regolamento 2002/1606 CE. Per una attenta ricostruzione delle vicende della regolamentazione CONSOB v. M.R. SANCILIO e C. MATTINA, La nuova nozione di “operazion con parti correlate” alla luce della Delibera CONSOB n 14990 del 14 aprile 2005, in Dircomm.it , n. IV.5 maggio 2005.

(72) Lo IAS 24 definisce correlata una parte che:
a) direttamente o indirettamente, attraverso una o più intermediari, la parte:
(i) controlla l’entità, ne è controllata, oppure è soggetta al controllo congiunto (ivi incluse le entità controllanti, le controllate e le consociate);
(ii) detiene una partecipazione nell’entità tale da poter esercitare una influenza notevole su quest’ultima; o
(iii) controlla congiuntamente l’entità;
b) la parte è una società collegata (secondo la definizione dello IAS 28 Partecipazioni in società collegate) dell’entità; c) la parte è una joint venture in cui l’entità è una partecipante (vedere IAS 31 Partecipazioni in joint venture);
d) la parte è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche dell’entità o della sua controllante;
e) la parte è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui ai punti (a) o (d);
f) la parte è un’entità controllata, controllata congiuntamente o soggetta ad influenza notevole da uno dei soggetti di cui ai punti (d) o (e), ovvero tali soggetti detengono direttamente o indirettamente, una quota significativa di diritti di voto; o
g) la parte è un fondo pensionistico per i dipendenti dell’entità, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.
La definizione che precede è completata dalla precisazione che si considerano familiari stretti di un soggetto quei familiari che si attende possano influenzare, o essere influenzati, dal soggetto in questione nei loro rapporti con l’entità, tra i quali vanno inclusi il convivente, i figli del soggetto e del convivente e le persone a carico di questi ultimi.

(73) Sul concetto di collegamento e controllo v., da ultimo,

(74) Con la ricordata Comunicazione del 30 settembre 2002 v. nota 5.

(75) Definito come condivisione, stabilita contrattualmente, del controllo su un’attività economica.

(76) La delibera n. 17221 del 12.3.2010 e l’annesso regolamento sono pubblicati nella G.U. n. 70 del 25.3.2010 e in CONSOB, Bollettino quindicinale n. 3.1, marzo 2010. La delibera n. 17389 del 23 giugno 2010 è pubblicata nella G.U. n. 152 del 2 luglio 2010 e in CONSOB, Bollettino quindicinale n. 6.2, giugno 2010.

(77) In particolare vengono confermate sia la distinzione tra operazioni di maggiore o minore rilevanza, basata su criteri quantitativi che devono includere gli indici costituiti da “controvalore”, “attivo” e “passività”, come definiti nell’allegato 3 dello stesso regolamento, con una soglia minima del 5% che scende al 2,5% per operazioni con la controllante o con soggetti a questa correlati; sia la funzione di garanzia attribuita agli amministratori indipendenti, il cui intervento dovrà essere previsto, nelle procedure da adottarsi dalla società, con funzione consultiva (per le operazioni di minore rilevanza v. art. 7 del regolamento) o con funzione di piena partecipazione alle trattative /per le operazioni di maggiore rilevanza v. art. 8 del regolamento).

(78) Nell’Allegato 1 del regolamento si prevede testualmente che
« un soggetto è parte correlata a una società se:
(a) direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte persone: (i) controlla la società, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo;
(ii) detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima;
(iii) esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti;
(b) è una società collegata della società;
(c) è una joint venture in cui la società è una partecipante;
(d) è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante;
(e) è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d);
(f) è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto;
(g) è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata».

(79) M VENTORUZZO, sub art. 2391 bis cit., p. 529 e ss.

(80) E. DEL PRATO, I regolamenti privati, Milano, 1988, pp. 284 e ss.