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Nel mese di settembre 2010 la Banca d’Italia ha reso disponibile il documento di consultazione sull’attuazione del Titolo II del d. lgs. 10/11 sui servizi di pagamento. Prima di esaminare alcuni aspetti del documento, è necessario ricordare brevemente il contesto normativo cui esso fa riferimento.
Il decreto legislativo 10/11 ha dato attuazione alla direttiva 2007/64/CE del 13.11.2007, il cui scopo è stato quello di riordinare ed armonizzare la materia dei servizi di pagamento a livello comunitario. Va in proposito ricordato che l’Unione Europea, anche prima dell’introduzione dell’euro, si è dimostrata sempre sensibile a creare un contesto comune per regolamentare i sistemi di pagamento, e questo sia nell’ottica dell’agevolazione degli scambi monetari intracomunitari, che dell’incoraggiamento all’uso di mezzi di pagamento diversi dal contante, specie se per transazioni di modesto importo (come nel caso della moneta elettronica, sulla quale l’Unione è intervenuta con la Direttiva 2000/46/CE). Il legislatore europeo, infatti, ha preso atto che al mercato unico del denaro contante, realizzatosi con l’introduzione dell’euro, non si è sinora accompagnata una armonizzazione dei sistemi di pagamento di natura diversa
Ovviamente, la materia viene regolamentata per le fattispecie nelle quali tra il pagatore ed il beneficiario agisca un intermediario; esulano dunque dal campo di applicazione della nuova normativa le transazioni in contanti. La disciplina non è inoltre applicabile ai servizi di pagamento nei quali non vi sia un rapporto diretto tra il prestatore del servizio di pagamento e l’utilizzatore finale, come nel caso dei regolamenti diretti tra prestatori di servizi di pagamento.
Vi sono, peraltro, una serie di ulteriori attività che, ai sensi nel decreto, non rientrano nel campo di applicazione della normativa. Tra di esse, la Banca d’Italia dedica una particolare attenzione agli strumenti a spendibilità limitata (quali le c.d. limited purpose smart cards). Al riguardo, appaiono particolarmente opportune le osservazioni volte a circoscrivere l’estensione della deroga, onde evitare che i prestatori di servizi di pagamento, per evitare l’applicazione della normativa di tutela stabilita in favore degli utilizzatori, creino carte solo apparentemente a spendibilità limitata. La Banca d’Italia, in proposito, specifica che l’elenco dei soggetti presso i quali lo strumento di pagamento a spendibilità limitata può essere utilizzato deve essere determinato o almeno determinabile a priori; in mancanza, lo strumento viene considerato a spendibilità generalizzata.2.
Mentre è abbastanza chiara la nozione di prestatore di servizi di pagamento (banche, IMEL, istituti di pagamento, Poste Italiane SpA, oltre ad ogni altra amministrazione pubblica che svolga servizi di pagamento al di fuori della propria attività tipica) più complessa appare quella di utilizzatore di servizi di pagamento; in proposito, è interessante notare che, a fianco della tradizionale bipartizione tra consumatori e professionisti, è stata differenziata la categoria intermedia della micro-impresa. Quest’ultima, definita in base a criteri di tipo oggettivo (in base alla Raccomandazione 2003/361/CE, è micro-impresa quella con meno di 10 addetti e non più di due milioni di euro di fatturato) gode di una posizione sostanzialmente equiparata a quella dei consumatori.
In effetti, questo tipo di approccio consente di superare un problema più volte segnalato sia dalla dottrina, che dagli operatori, che era quello relativo alla posizione di soggetti i quali, per il solo fatto di operare a fini economici, godevano di una tutela attenuata e sostanzialmente equiparata a quella degli operatori “forti” del mercato, indipendentemente dal fatto che, per motivi dimensionali, si trovassero in una posizione di oggettiva debolezza competitiva. I motivi per cui il diverso approccio della nuova normativa appare destinato ad incidere significativamente sul mercato sono riconducibili ad un diverso atteggiamento nei confronti delle piccole imprese, ritenute ormai non solo in Italia, ma in tutta la Comunità, un elemento di stabilità e di crescita economica che va particolarmente salvaguardato. È immaginabile che la creazione di una nuova categoria di attori nell’ambito del mercato, che venga affiancata a quella tradizionalmente “debole” dei consumatori, possa indurre ad un diverso atteggiamento normativo anche su tematiche sentite sempre più come essenziali dal punto di vista dell’equilibrio economico, quale l’accesso al credito bancario.
Il passaggio da una forma bipartita ad una tripartita delle categorie di utilizzatori dei servizi di pagamento impone ai prestatori di tali servizi di adottare soluzioni organizzative e procedurali a loro volta differenziate, o quantomeno sufficientemente elastiche per assicurare una effettiva graduazione delle forme di tutela.
Come è ovvio, uno dei punti centrali della nuova normativa è quello relativo all’autorizzazione dei servizi di pagamento, in particolare in chiave di prevenzione degli usi illeciti. È infatti evidente che lo scopo della Direttiva sia quello di incoraggiare l’uso di servizi di pagamento diversi dal contante, ma per arrivare a tale risultato occorre rassicurare gli utilizzatori circa la sicurezza delle transazioni. Vi era già stato un tentativo in tal senso (cfr. l’art. 56 del codice del consumo) ma –anche per il risalto dato dai media a determinati fatti di cronaca – permangono, in alcuni paesi, incertezze circa la reale sicurezza dei metodi di pagamento diversi dal contante.3.
La nuova normativa, fatto salvo l’obbligo di diligenza per l’utilizzatore, ribadisce il principio dell’esenzione di responsabilità di quest’ultimo in caso si effettuazione di servizi di pagamento non autorizzati. La Banca d’Italia, nel documento che qui si commenta, invita i prestatori di servizi di pagamento a dotarsi di efficaci strumenti di “gestione e mitigazione del rischio”. Si tratta dell’applicazione ad una fattispecie particolare del generale principio di avversione al rischio degli intermediari bancari, anche se, a differenza di quanto accade nel caso generale, qui si tratta non tanto di scoraggiare l’impiego del patrimonio dell’intermediario in attività rischiose, o di impedire la commissione di illeciti interni, ma di prevenire, attraverso il sistema di controllo interno e l’adozione di procedure ad hoc, la commissione di fatti illeciti da parte di soggetti esterni alla organizzazione dell’intermediario stesso.
Un problema tipico dell’utilizzo dei sistemi di pagamento diversi dal contante riguarda gli elementi della certezza sia sull’an, che sul quando dell’effettuazione della prestazione. Come è noto, almeno sino alla sentenza 18.12.07 n. 26617 delle SS.UU. della Cassazione, l’incertezza su tali elementi era considerata ostativa alla equiparazione della moneta scritturale alla moneta fisica (o legale). La nuova normativa, che ha il chiaro intento di realizzare la piena omologazione giuridica tra le due fattispecie, si preoccupa dunque di definire una serie di elementi volti a dar piena conoscibilità sia al momento in cui l’operazione viene presa in carico dal prestatore di servizi di pagamento, che al momento in cui viene eseguita con il trasferimento dei fondi al beneficiario. La linea su cui si è agito è stata dunque quella di considerare il momento di ricezione dell’ordine da parte del prestatore come dies a quo, e stabilire a partire da questo un tempo massimo di esecuzione dell’operazione; sta poi ai singoli prestatori, nell’ambito del meccanismo concorrenziale della qualità del servizio, stabilire eventualmente tempi minori.
Infine, quale ulteriore strumento di garanzia del corretto flusso dei pagamenti effettuati, la nuova normativa individua l’ambito di responsabilità dei prestatori di servizi di pagamento per mancata o inesatta esecuzione degli ordini. Il principio adottato è nel senso che ciascun prestatore rimane responsabile nei confronti del proprio cliente, al fine di evitare che eventuali controversie tra i prestatori di servizi di pagamento impediscano all’ordinante o al beneficiario di ripristinare la situazione antecedente o di rettificare l’ordine inesatto.