1. Introduzione
Per favorire l’emersione anticipata della crisi d’impresa e consentirne una soluzione più rapida e vantaggiosa per il ceto creditorio, la riforma della legge fallimentare ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo istituto: l’accordo di ristrutturazione dei debiti, disciplinato dall’art. 182 bis, recentemente modificato dal d.lgs n. 169 del 2007.
La portata innovativa dell’istituto risiede nella sua configurazione di strumento idoneo a realizzare la gestione privatistica della crisi d’impresa. Già nella sua formulazione originaria l’art. 182 bis contemplava, infatti, la possibilità per l’imprenditore di raggiungere un accordo con i creditori, senza che questo fosse sottoposto al vaglio dell’autorità giudiziaria se non in un secondo momento, una volta prestato il consenso da parte dei creditori aderenti. Peraltro, l’accordo omologato comportava l’esonero dall’azione revocatoria con la garanzia per i creditori rimasti estranei all’accordo di poter fare opposizione, ove l’accordo stesso risultasse lesivo della possibilità di regolare il soddisfacimento dei loro crediti.
La disciplina di tali accordi risultava, però, essere piuttosto scarna. In un solo articolo, infatti, venivano indicate le linee guida dell’istituto, senza che ne fossero specificati i presupposti, il contenuto e gli effetti. E dunque, da un lato, l’eccessiva essenzialità della disciplina degli accordi, dall’altro l’inadeguatezza della cultura d’impresa a coglierne le potenzialità, ne hanno sostanzialmente determinato l’insuccesso.
Alle lacune normative ha fatto seguito il tentativo normopoietico della giurisprudenza di merito, ostacolato, però, da interpretazioni troppo spesso contrastanti per fornire quei principi comuni e quella certezza del diritto necessari per accompagnare un cambiamento culturale della portata auspicata.
Per porre fine a questa situazione di empasse il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire sul punto con il decreto correttivo, il quale ha più compiutamente disciplinato l’istituto, talvolta, facendo propri gli approdi giurisprudenziali.
Tra le questioni più incerte e discusse, risolte, sia pur in parte, dal decreto correttivo, vanno ricordate quelle relative ai presupposti dell’istituto, alla natura e agli effetti dell’istituto nei confronti dei creditori non aderenti all’accordo.2. I presupposti dei nuovi accordi di ristrutturazione dei debiti
Nella sua formulazione originaria l’art. 182 bis individuava il soggetto legittimato alla presentazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti nella semplice figura del “debitore”. Seguendo un’interpretazione letterale della norma, parte della dottrina aveva ritenuto che, diversamente da quanto avviene per l’ammissione alla procedura di fallimento e di concordato preventivo, dove l’ambito soggettivo di applicazione della disciplina era, ed è tuttora, ristretto all’imprenditore commerciale medio-grande, avrebbe potuto presentare l’accordo non solo l’imprenditore commerciale medio-grande, ma anche il piccolo imprenditore, l’imprenditore agricolo e l’insolvente civile. Tale interpretazione non ha trovato, tuttavia, seguito nella giurisprudenza di merito. Secondo alcuni tribunali, infatti, essendo l’accordo di ristrutturazione dei debiti un istituto che trova collocazione all’interno della legge fallimentare, lo stesso può essere applicato solo alle imprese di cui all’art. 1 legge fall. (in tal senso si veda Trib. Bari 21 novembre 2005 e Trib. Brescia 22 febbraio 2006).
L’individuazione del presupposto oggettivo degli accordi ex art. 182 bis, si configurava per l’interprete, sotto la previgente disciplina, come attività resa ancora più ardua, da un lato, dall’assenza di qualsiasi indicazione nella norma di riferimento, e dall’altro dal contrasto giurisprudenziale che individuava talora il presupposto oggettivo dell’accordo di ristrutturazione nello “stato di crisi” (Trib. Bari 21 novembre 2005), come previsto dal primo comma dell’art. 160 legge fall. in relazione al concordato preventivo, talora, invece, in una qualsiasi condizione di difficoltà, non meglio specificata, in ragione dell’autonomia degli accordi ex 182 bis rispetto alla procedura di concordato preventivo (Trib. Roma 4 ottobre 2006).
L’intervento del d.lgs. n. 169 del 2007 è risultato decisivo per la soluzione delle questioni interpretative connesse al soggetto legittimato alla presentazione di tali accordi e alla situazione nella quale lo stesso deve versare.
Il primo comma del nuovo art. 182 bis, come modificato dal decreto in commento, nello stabilire, infatti, che «l’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all’art. 161 legge fall., l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti», pone fine alla querelle sorta sotto la vigenza della precedente normativa. E così, sulla base dell’interpretazione della nuova norma deve ritenersi che possa accedere a tale soluzione concordata della crisi d’impresa, qualsiasi imprenditore, a prescindere dalla sua dimensione o qualità. L’ambito di applicazione della disciplina si estende, dunque, come già sostenuto in precedenza dalla dottrina, all’imprenditore agricolo e all’imprenditore che non soddisfa i requisiti dimensionali stabiliti dall’art. 1 legge fall. È preclusa, invece, la possibilità di presentare l’accordo all’insolvente civile.
Nella norma, viene altresì specificato che l’imprenditore, perché possa ritenersi legittimato alla presentazione dell’accordo, versi in uno “stato di crisi”. Il legislatore ha, dunque, fatto chiarezza sul presupposto oggettivo, realizzando un’equiparazione tra la disciplina dell’accordo di ristrutturazione e quella del concordato preventivo; equiparazione dalla quale discende la possibilità che l’accordo venga presentato anche dall’imprenditore in stato di insolvenza, posto che l’ultimo comma dell’art. 160 legge fall. dichiara lo stato di crisi equivalente allo stato di insolvenza.3. Natura degli accordi di ristrutturazione dei debiti e blocco delle azioni esecutive
Sulla questione relativa alla natura degli accordi di ristrutturazione dei debiti, già sotto la vigenza della precedente disciplina, la giurisprudenza era pressoché concorde nell’affermare la natura privatistica degli stessi, nonché l’autonomia dell’istituto rispetto alla procedura di concordato preventivo.
Al riguardo, si segnala come il Tribunale di Milano abbia correttamente osservato che «gli accordi di ristrutturazione integrano un autonomo istituto giuridico per nulla assimilabile ad un mero concordato semplificato. Infatti l’assenza di effetti remissori per i creditori dissenzienti (o semplicemente non aderenti al piano) e la necessità che i separati accordi con i creditori portanti almeno il 60% del debito complessivo siano raggiunti dall’impresa ricorrente nella fase endo processuale, come presupposto per l’inizio del giudizio di omologa, rendono l’istituto stesso assimilabile al “pactum de non petendo“ e per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria». Per il Tribunale di Roma, cit., l’accordo di ristrutturazione dei debiti rappresenta, invece, «il trionfo dell’autonomia privata in ambito concorsuale e deve ritenersi per nulla assimilabile alla procedura di concordato preventivo» (in tal senso anche Trib. Bari, 21 novembre 2006 e Trib. Brescia, 22 febbraio 2006), con la conseguenza che, diversamente da quanto avviene nel concordato, non si ha alcuna interruzione delle procedure esecutive individuali intraprese, o preclusione alla proposizione di nuove azioni.
La natura privatistica dell’accordo si faceva emergere, soprattutto, dalla vincolatività dello stesso per i soli creditori che vi avessero aderito. I creditori estranei, dovendo essere pagati per intero e alle scadenze pattuite (In tal senso anche Trib.li Brescia; Salerno; Bari; cit.), avrebbero conservato, così, la piena titolarità del loro diritto soggettivo sostanziale e processuale (Trib. Milano, cit.).
L’entrata in vigore del d.lgs. n. 169 del 2007 ha fatto vacillare, sia pur in parte, la ricostruzione operata dalla giurisprudenza. Con il terzo comma dell’art. 182 bis, il legislatore ha introdotto, infatti, il blocco delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, per il periodo di sessanta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese.
Se da un lato il blocco delle azioni esecutive risponde alla finalità di consentire al debitore di portare avanti le trattative con i creditori, affinché possano essere negoziate ulteriori adesioni all’accordo stesso, dall’altro, pregiudica i diritti dei creditori non aderenti, i quali subiranno, sia pur per un arco temporale limitato, una inibizione del loro diritto ad essere regolarmente soddisfatti, eventualmente attraverso l’instaurazione di azioni esecutive o cautelari.
Per vedere se la norma risulterà essere oggetto di un giudizio di legittimità costituzionale, occorrerà attendere le sue prime applicazioni, anche se, in via di prima approssimazione, sembra potersi affermare che nel bilanciamento di interessi costituzionalmente garantiti, la stessa norma possa essere giustificata dal superiore interesse alla composizione della crisi d’impresa.4. L’omologa dell’accordo e i poteri del giudice
La disciplina dell’omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti è rimasta, per lo più, invariata a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 169 del 2007. È rimasta invariata la documentazione che l’imprenditore deve presentare unitamente all’accordo, (e dunque, la documentazione che accompagna anche la proposta di concordato preventivo), così come è rimasta invariata la percentuale di creditori che devono aderire all’accordo stesso affinché possa essere omologato (e dunque, i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti).
Nessun intervento risolutivo si rinviene, inoltre, nel decreto correttivo in merito ai poteri valutativi del giudice in sede di omologa dell’accordo.
Sotto la vigenza della disciplina originaria dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, secondo il Tribunale di Milano (cit.) «il Collegio avrebbe dovuto valutare il merito del ricorso e soffermarsi con attenzione sulla concreta attuabilità del piano intesa come il rispetto coerente degli accordi prospettati sulla base delle concrete prospettive di realizzo, basandosi su un ragionevole piano di monetizzazione, con particolare attenzione alla posizione dei creditori estranei all’accordo». Per il Tribunale di Bari (cit.), invece, il tribunale si sarebbe dovuto limitare a «vagliare e valutare la sussistenza dei presupposti, delle condizioni procedurali di accesso innanzi elencate dal 1° comma (particolarmente della dichiarazione e documentazione di cui all’art. 161 l. fall.), ed il raggiungimento della percentuale del sessanta per cento dei crediti rispetto al passivo complessivamente vantato dal debitore, il tutto come desumibile dalla relazione dell’esperto» (in tal senso anche Trib. Salerno, 2 giugno 2005), senza che possa esserci spazio alcuno, dunque, per un giudizio di merito e per un giudizio sull’attuabilità dell’accordo.
Il tema della scelta tra valutazione di merito e valutazione di legittimità si configurava come tema ampiamente dibattuto anche in relazione all’istituto del concordato preventivo, in termini pressoché analoghi.
In relazione al concordato preventivo è, però, importante dire che un tentativo di soluzione della questione interpretativa è stato effettuato dal d.lgs. n. 169 del 2007, senza, però, determinare gli effetti chiarificatori sperati. Il legislatore non ha, infatti, delineato il contenuto del controllo dell’autorità giudiziaria sulla proposta di concordato preventivo.
Non è possibile, dunque, affidarsi ad una interpretazione analogica per la soluzione di una questione che è destinata, per ora, a rimanere irrisolta. Non rimane altro, pertanto, che attendere che sia ancora una volta la giurisprudenza ad attribuire sostanza alla forma, spesso, troppo vuota delle norme.