il diritto commerciale d’oggi
     VI.1– gennaio-giugno 2007

STUDÎ & COMMENTI

 

PAOLO SILVESTRO

La moderna fisicità della persona giuridica *

 

Sommario: 1. Considerazioni generali. – 2. Le argomentazioni di diritto positivo. – 3. Conclusioni.

 

1. Considerazioni generali
   Il recente orientamento positivo della Corte di Cassazione (1), sulla liceità dell’assunzione del compito di amministratore di condominio da parte di una persona giuridica-società, richiama la nostra attenzione per alcune considerazioni di carattere più generale, su alcune forme di espressione di una “moderna” capacità delle persone giuridiche. Questa sentenza offre l’occasione per una riflessione serena e scevra di pregiudizi, riguardo la concreta attitudine delle entità organizzate ad assolvere funzioni che, storicamente, sono state naturalmente demandate in via esclusiva alle persone fisiche, e rispetto alle quali il mercato manifesta sempre più una richiesta di competenze specializzate. Tale constatazione è frutto del radicale progressivo cambiamento verificatosi nella società contemporanea che, in un’epoca di crescente tecnicismo, ha perduto quei connotati di semplicità che le appartenevano in un passato prossimo. La polivalenza necessaria per lo svolgimento di determinati ruoli, per i quali è richiesto un approfondimento di cognizioni quotidiano di particolare complessità, ha reso ammissibile la sostituzione con la persona giuridica, laddove questo compito sia divenuto insostenibile per la persona fisica, in quanto la stessa non sia integrata in una organizzazione specialistica.
   Il legislatore, d’altronde, considera specularmente sia la persona fisica che la persona giuridica quali soggetti di diritto, dotati di similare capacità d’agire, che va modulata in relazione alle singole fattispecie concrete. La sostanziale differenza risiede in quegli status di fisicità, che non ne permettono una totale equiparazione, per cui le persone giuridiche non possono contrarre matrimonio, fare testamento, avere età, rapporti di parentela e diritto agli alimenti (2). La situazione è diversa, peraltro, e di certa vicinanza invece quanto a capacità di ricevere per testamento, di avere accesso in borsa (3), e perché no di amministrare un condominio o una società commerciale.
   Giustamente Francesco Galgano (4) afferma che il tema è di più ampio respiro, quando investe la natura intima della persona giuridica in quanto effettivamente assuma, accanto alla persona fisica, un’identica posizione di soggetto di rapporti giuridici (come è nostra opinione), ovvero debba essere altrimenti considerata in un più ristretto ambito di collocazione. Si può ragionevolmente ritenere che, le entità organizzate diverse dall’uomo, vengano sottoposte ad un trattamento normativo corrispondente, per molti aspetti, a quello dell’individuo-persona, mentre la persona giuridica implica pur sempre quale substrato naturale l’uomo (5): è la concreta modalità di esternazione della volontà che, ovviamente, differenzia la persona fisica da quella giuridica. Intendiamo alludere al ruolo centrale che ha il principio di immedesimazione organica, nel definire l’effettivo compito svolto dalla persona fisica preposta all’amministrazione dell’ente stesso. È in quest’ottica, che l’agire della persona fisica, finisce per spersonalizzarsi, a completo beneficio dell’ente amministrato.
   L’accelerazione dei processi di cambiamento (6) richiede una organizzazione tipicamente tecnica e, in una società civile che vive di costante e incontrollabile mutazione, trova difficoltà a ricevere una risposta immediata da parte di un ordinamento statico che entra facilmente in crisi ai fini del suo adeguamento, in quanto parte di un quadro giuridico non strutturato per una perenne produzione di disciplina. Il risultato è una miscela normativa composita che trae origine da un’osmosi tra sistemi giuridici di matrice diversa, con la Common Law che si travasa e si fonde nella Civil Law (7), con il diritto romano che si ritrova in simbiosi con quello anglosassone. Questa singolare combinazione rende ancora più difficile la comprensione e la giustificazione di fenomeni che, per velocità di recepimento, si traducono nell’innalzamento della prassi contrattuale al rango di situazione giuridica, in un valzer (8) di direttive comunitarie necessariamente adottate in modo indifferenziato per i paesi membri. «Il diritto non può più essere cristallizzato in una pluralità di codificazioni nazionali che ambiscano, come ambivano le codificazioni ottocentesche, a sfidare i secoli!» (9).
   In questo scenario va ricondotto il più generale quesito della capacità di una società ad amministrare un’altra società, che trova una indicazione in tema di Gruppo Europeo di Interesse Economico – GEIE, laddove la norma di attuazione (art. 5 Dlgs 240/91) espressamente prevede che, per il GEIE, si possa nominare quale amministratore una persona giuridica. Questa disposizione non deve considerarsi norma di carattere eccezionale (10), ma testimonianza di un moderno orientamento, sempre più diffuso e normale nell’esperienza comunitaria.
   Del resto, anche la disciplina della Società Europea (Regolamento 8 ottobre 2001) stabilisce che per statuto una società o altra entità giuridica possa essere membro di un organo, salvo deroga della legislazione dello Stato membro, sede sociale della Società Europea. I soggetti così assunti nella funzione gestoria, dovranno necessariamente designare quale loro rappresentante una persona fisica all’interno dell’organo.
   Un rapido sguardo oltre alpe riscontra un elevato consenso (11), ma storicamente anche la nostra dottrina del passato (12) si era orientata in senso favorevole e non “ostile”, anticipando una scelta che sarebbe divenuta poi ricorrente ai giorni nostri. E così, non risulta affatto singolare che, proprio mentre sto scrivendo, mi si è presentato il caso di una società olandese amministratrice di altra società olandese che in Italia, in qualità di socio unico di una società a responsabilità limitata, partecipi ad una serie di operazioni di acquisizione di partecipazioni possedute da soggetti terzi nella predetta società, con contestuale sottoscrizione mediante il conferimento di rami d’azienda a liberazione di un aumento di capitale sociale deliberato dalla medesima società italiana. Come osserva il Salafia (13), ammettere che una società possa amministrare un altro ente civile o commerciale, potrebbe esporre a facili abusi, ma gli stessi rischi sarebbero presenti qualora ad amministrare fosse una persona fisica, senza considerare che alcune società straniere sono di fatto già operative in “Italia” secondo tale schema organizzativo (14), come appena posto in evidenza.
   È opinione di chi scrive che l’analisi debba essere condotta in modo indifferenziato (15) e la soluzione debba essere uniforme per tutte le tipologie delle società commerciali, perché le argomentazioni addotte hanno una matrice comune ai principi generali del diritto societario, così come riferita in tema di capacità.

2. Le argomentazioni di diritto positivo
   La principale obiezione (16) su cui si fonda l’opinione di coloro (17) che negano la legittimazione delle persone giuridiche ad assumere posizioni gestorie trae origine dal disposto dell’art. 2383 cod. civ. (18), primo e terzo comma, relativi alla potestà assembleare di nomina e revoca degli amministratori nelle società di capitali, senza tralasciare il rilievo che le cause di ineleggibilità e decadenza di cui all’art. 2382 cod. civ., sebbene appaiano proprie delle persone fisiche, non lo sarebbero peraltro in maniera esclusiva (la dichiarazione di fallimento potrebbe, infatti, riguardare una persona giuridica commerciale). In realtà, tale rilievo non risulta decisivo, in quanto l’Assemblea non si spoglia delle sue potestà, potendo comunque procedere alla nomina e alla revoca della persona giuridica investita della funzione amministrativa, rispetto alla quale la persona fisica preposta non ne è che una proiezione esterna. Alcuni Autori (19) sono dell’avviso che il ruolo amministrativo comporterebbe un profilo fiduciario di intuitus personae difficilmente estensibile agli enti, in realtà altra parte della dottrina (20) ritiene ben possibile un concetto di intuitus riferito al gruppo, considerazione utile, altresì, a superare l’impasse dell’amministrazione condotta materialmente da persone fisiche scelte dalla nominata persona giuridica e non direttamente dall’assemblea; vi sarebbe, inoltre, in tale circostanza, una limitazione nella responsabilità dell’amministratore, tenuto conto che questi (la persona giuridica) risponde rispetto ai terzi e ai soci con il proprio patrimonio (nel rispetto di quanto sancito dall’art. 2740 cod. civ.), mentre il patrimonio della persona fisica che agisce materialmente è “segregato” rispetto alle pretese dirette dei danneggiati (salva la rivalsa della società amministratrice), con possibile utilizzo elusivo, ad esempio, di formule oggi consentite come le S.r.l. unipersonali (con un capitale sociale minimo di Euro 10.000), che potrebbero diventare degli schermi protettivi per la persona fisica/amministratore di società di capitali (21).
   A parziale confutazione delle argomentazioni addotte a sostegno della tesi negativa, va considerato che non vi sono più ragioni per dubitare, in materia di società di persone, sull’ammissibilità di un socio amministratore persona giuridica, dal momento che la riforma del diritto societario (22) ha riconosciuto come possibile la partecipazione di società di capitali a società di persone (art. 2361 cod. civ., che disciplina il caso di assunzione da parte di S.p.A. di partecipazioni in altre imprese comportanti responsabilità illimitata, da cui è possibile ricavare la possibilità che una S.p.A. sia accomandataria di una S.a.s., ergo amministratrice della stessa ai sensi di legge). L’art. 111 duodecies disp. att. cod. civ. (23) si spinge inoltre a disciplinare la circostanza in cui tutti i soci di società di persone siano società di capitali. Per quanto attiene, poi, alla responsabilità dell’amministratore ed all’utilizzo della persona giuridica (24) quale strumento elusivo rispetto ai diritti dei terzi e dei soci, si è osservato(25) che, accanto alla responsabilità della società amministratore, vi sia anche quella solidale delle persone fisiche che hanno agito, dal momento che, pur non essendo codificata alcuna previsione normativa in tal senso, la regola sembra potersi desumere dai principi generali in materia di responsabilità e dalla disciplina interna di direzione e coordinamento (ove è prevista la responsabilità non solo della società che esercita questo potere, ma anche di tutti coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo) (26).
   Non si può sottacere poi che il D.Lgs. n. 231/2001 ha introdotto un profilo di responsabilità amministrativa (anche) delle società di capitali, per i soggetti ai quali sia stata riconosciuta una specifica responsabilità penale nello svolgimento delle proprie funzioni (27). Questa innovazione consente di poter rinvenire un sostanziale avvicinamento delle persone giuridiche a quelle fisiche operato dal legislatore, considerato che le prime, salva la loro adozione di precisi modelli di organizzazione dell’ente, non sono più insensibili ai comportamenti penalmente rilevanti di coloro che operano con funzioni gestorie e di rappresentanza.
   Chi nega agli enti il ruolo di amministratore, non ha mancato di osservare che sarebbe di poca utilità inserire nell’ordinamento delle società di capitali, oggetto di amministrazione, una disciplina diversa (quella della società amministratrice), oltretutto al di fuori di una esplicita previsione di legge. In realtà, nell’ordinamento francese, quello che viene negato agli enti è esclusivamente la possibilità di ricoprire quei particolari ruoli esecutivi, che siano fondati su uno spiccato dinamismo o su una impronta di efficienza, quali quello di amministratore delegato o di membro del comitato esecutivo.
   Non va sottaciuto poi che, in materia di S.r.l., sussiste l’espressa previsione di attribuzione ai soci, di quei cc.dd. “diritti particolari”, tra i quali non si dubita possa rientrare quello concernente la nomina di un amministratore. Il principio di collegialità, inoltre, non costituisce più un limite invalicabile di funzionamento, visto che, per il caso di pluralità di amministratori, è ammesso che questi possano essere gestori ciascuno in via disgiunta con accentuazione del conseguente profilo personalistico delle S.r.l.
   Inoltre, argomentando dall’art. 2475 cod. civ., il conferimento dell’incarico amministrativo è deferito in via principale ai soci, facendo salva una diversa disposizione statutaria, che dovrebbe leggersi nel senso di ammettere tra i soggetti abilitati alla funzione amministrativa, proprio le persone giuridiche (28).
   La spasmodica ricerca di un conforto nella disciplina positiva per ammettere la tesi di legittimità costituisce un esercizio di pensiero sicuramente apprezzabile, ma, nel contempo, vano e fine a se stesso, laddove se ne consideri la sua forzatura e la distorsione dello spirito e del senso nella norma giuridica che si vuole comunque porre a sostegno. Conseguentemente, sia le argomentazioni a favore che quelle contrarie non mi sembrano decisive, perché la soluzione va ricercata altrove, nel più generale e pacifico principio di equiparazione della capacità della persona giuridica a quella della persona fisica. Sarà compito dell’operatore e dell’interprete riempire quegli spazi rimasti vuoti, con l’adeguamento della disciplina applicabile in virtù di un opportuno criterio di compatibilità (29).
   La specialità tecnica (30) - propria della persona giuridica organizzata - costituisce idonea motivazione al fine di espletare quelle funzioni che richiedono, oggi più che mai, una peculiare professionalità in un quadro normativo che vive di una particolare e costante evoluzione. Non a caso, come osserva la Suprema Corte nella sentenza citata in epigrafe, determinati compiti vengono assolti in modo migliore – rectius più appropriato - da una società di servizi, che annoveri nel suo ambito specialisti di diversi rami.
   Il problema, come è stato giustamente osservato (31), sta nel valutare se i principi generali del nostro ordinamento lo consentano (32) e, proprio perché nel sistema non esiste uno sbarramento, una indicazione di segno negativo, si deve concludere per il riconoscimento di una indiscussa capacità delle persone giuridiche (33) all’assolvimento della funzione di gestire e amministrare in linea generale, al pari delle persone fisiche.
   Si possono citare a sostegno due ulteriori dati positivi:
   a) il disposto dell’art. 408 del cod. civ., in tema di amministrazione di sostegno, il quale eleva la persona giuridica a coordinatore/responsabile per i bisogni dell’individuo sottoposto a tutela, con ciò confermando le opinioni favorevoli ad una piena e non limitata capacità degli enti (34),
   b) l’art. 2417 cod. civ., in tema di rappresentante comune, per cui la persona giuridica viene dall’ordinamento elevata a coordinatrice/curatrice degli interessi comuni e “di gruppo” degli obbligazionisti.

3. Conclusioni
   La Suprema Corte, nella riferita sentenza in materia di condominio, si richiama all’art. 1105 cod. civ., il quale non esclude che il partecipante alla compagine condominiale possa essere una persona giuridica, in analogia a quanto disposto dal sopra citato art. 2475 cod. civ. Nel prendere atto del sopra espresso orientamento positivo e considerate come non decisive le perplessità enunciate (35), occorre ribadire che il rapporto di affidamento si instaura con la società Alfa o Beta di cui la persona fisica Gamma amministratore ne è organo e, perciò, un’eventuale revoca del mandato sarà efficace nei confronti della società Alfa e Beta, di cui Gamma costituisce l’espressione, nel rispetto di principi generali in tema di rappresentanza organica (36).
   Si può, quindi, sottoporre a critica l’argomentazione della tesi contraria in quanto fondata sull’intuitus personae, considerata oltretutto la non necessaria corrispondenza fra contratto di mandato e modello negoziale intuitus personae; il contratto di mandato non è necessariamente vincolato a un legame così stretto fra mandante e mandatario e perciò è perfettamente configurabile un rapporto personale e meno intenso, ancorché il preposto alla funzione sia una persona giuridica. Ovviamente, mentre non si può dubitare sulla potestà dell’assemblea sociale alla designazione dell’ente amministratore, si può ritenere che, all’interno della società che amministra, debba essere l’organo amministrativo ad operare la scelta sulla persona fisica da investire dell’incarico, avendo cura, secondo gli ordinari principi pubblicitari, di comunicare le generalità del medesimo sia nel registro delle imprese di appartenenza della società amministrata, che di quella amministratrice (37).
   Nel concludere, la tesi di legittimità per una società che sia nominata Amministratore di altra società nel nostro ordinamento va accolta, non per amore di prassi (38), ma per rispondenza ad una moderna esigenza di programmazione e adeguata professionalità propria delle entità organizzate, in quanto non trovo motivazioni contrarie al principio a che, chi possa essere socio, non possa anche essere “nominato” amministratore, soprattutto se assistito da caratteristiche di particolare competenza, funzionali al raggiungimento del risultato d’impresa (39).

* Questo scritto è dedicato alle mie figlie, Margherita e Sofia.

Note
   (1) Cass. Civ, Sez. II, 24-10-2006 n. 22840. «Il rapporto di mandato istituito nei confronti delle persone giuridiche suddette, infatti, quanto all’adempimento delle obbligazioni ed alla relativa imputazione della responsabilità, può essere caratterizzato dagli stessi indici di affidabilità che contrassegnano il mandato conferito ad una persona fisica».

   (2) Cfr. GALGANO, Delle persone giuridiche, in Comm. Scialoja Branca, 2006, pag. 67.

   (3) È la tesi espressa dalla Corte d’Appello di Cagliari 26-10-1961 con adesione nel commento di RESCIGNO, La persona giuridica e la capacità di ricevere per testamento, in Riv. Dir. Civ., 1964, II, 332 ss. Sul punto vds. anche CAPOZZI, Successioni e donazioni. Milano, 2002, 118 ss, il quale precisa che le persone giuridiche abbiano capacità di succedere per testamento, «non essendovi una successione legittima per le persone giuridiche, tranne che per lo Stato», purché l’accettazione sia beneficiata. Sul tema chiaramente anche commento all’art. 473 cod. civ. in CIAN, TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile. Padova, 1999, 386.

   (4) Spunto tratto da GALGANO, Delle persone giuridiche,.cit., pag. 3. Chiaramente anche, PELLIZZI, Il Realismo o l’Inquietudine del Giurista, in Riv. dir. Civ., 1966, pag. 560. La persona giuridica non è «un non-uomo, un omone, ma potrebbe essere l’uomo stesso in una sua diversa manifestazione».

   (5) D’ALESSANDRO, Persone giuridiche e Analisi del linguaggio, in Studi in memoria di T. ASCARELLI, Milano, 1969, pag. 85 ricorda che la persona giuridica è un simbolo incompleto al quale non corrisponde alcun ente, è un mero nomen iuris al quale non corrisponde alcun ente diversamente dalla persona fisica che è un simbolo che denota un ente, e in tal senso GALGANO, Delle persone giuridiche, cit., pag. 24.

   (6) GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, 2005. pag. 8. «La realtà è sempre più mutevole nel tempo, sempre più uniforme nello spazio; ieri era al contrario, pressoché immota nel tempo, grandemente mutevole nello spazio».

   (7) GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, cit, pag. 8. «La realtà muta rapidamente nel tempo, ma si uniforma sempre più nello spazio. Nella lex mercatoria si fondono tra loro formando un sistema unico, principi di civil law e principi di common law. I tre grandi modelli del diritto occidentale, il modello romano-francese, il modello romano-tedesco, il modello inglese hanno indubbiamente offerto un notevole apporto di materiali normativi. E tuttavia la lex mercatoria si presenta come un sistema normativo a sé stante, di fonte consuetudinaria, quantunque raccolto e riordinato da Unidroit, il quale ripete la propria legittimità dal fatto di corrispondere all’opinio iuris di quanti, quale che ne sia la nazionalità, agiscono sui mercati internazionali». Vds anche TASSINARI, Le conclusioni del diritto societario, in CIVIL LAW – COMMON LAW Sviluppo economico e Certezza Giuridica nel confronto tra sistemi giuridici diversi – Atti del XLI Congresso Nazionale del Notariato, Pesaro 18-21/9/2005, disponibili sul sito internet http://www.notartel.it/CONVEGNI/materiali.html, pagg. 201 ss.

   (8) GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, cit., 8, «Il diritto era la legge, diversa da Stato a Stato, ma capace di garantire in ciascuna società nazionale, uno stabile assetto. L’odierna globalizzazione dei mercati ha sovrapposto al diritto degli Stati, per la regolazione dei traffici internazionali, una universale lex mercatoria,cui si riconosce da parte delle corti nazionali natura di ordinamento giuridico originario; e l’attività creativa di nuove figure giuridiche, adatte alle nuove esigenze dei traffici, si sposta dalla legge al contratto, che ha valenza universale e può diffondere oltre ogni confine nazionale sempre nuovi modelli di operazioni economiche, sempre nuovi strumenti finanziari». «Certo è che la realtà presente, vista con le coordinate del tempo e dello spazio, appare l’opposto esatto di quella del passato».

   (9) È la circolazione dei modelli giuridici cui si riferisce GALGANO in La globalizzazione nello specchio del diritto, cit., p.115. «L’organizzazione giuridica non può più essere quella operante nella precedente realtà, diversificata nello spazio, immota nel tempo». È il fenomeno descritto dall’Autore per cui «la globalizzazione riflette nello specchio di un nuovo diritto universale, quale la lex mercatoria, una nuova vocazione dei diritti nazionali, non più chiusi entro i confini politici degli Stati, bensì aperti alla competizione, quali modelli fruibili per un lex shopping». GALGANO in La globalizzazione nello specchio del diritto, cit., p. 9.

(10) In senso contrario Vds. SALAFIA, Persone giuridiche amministratrici di società, in Le Società, 2006, XI, Milano, p. 1326.

   (11) Fra gli ordinamenti stranieri si segnalano in senso sfavorevole soltanto quelli della Svizzera e della Germania, contrariamente alla maggioranza degli ordinamenti europei (in particolare la Francia, l’Olanda, il Belgio, la Spagna, il Lussemburgo e la Grecia) che propendono per una soluzione in senso affermativo. Si rinvia, inoltre, ai brevi ma puntuali cenni sul panorama normativo straniero offerti da BUSANI, PERTOLDI, La nomina di soggetti diversi dalle persone fisiche alla carica di amministratore di società di capitali, in Notariato, 2006, VI, 691-2.

   (12) Per una rassegna degli orientamenti favorevoli sul punto, espressi dalla dottrina del passato, vds. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, p. 88; LIBONATI, Holding e investiment trust, Milano, 1959, p. 171; CANDIAN, Una persona giuridica in funzione di amministratore di associazione non riconosciuta, in Temi, 1959, p. 324; GUERRA, Le società di partecipazione, Milano, 1957, p. 59; STOLFI, In tema di partecipazione di una società di capitali e una società di persone, in Riv. dir. comm., 1970, II, p. 110.

   (13) Al riguardo si rimanda ai rilievi dell’Autore in SALAFIA, op. cit., 1328-9.

   (14) Rilevano la stessa incongruenza BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 692.

   (15) In senso difforme, BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 695. Gli Autori ritengono che l’analisi debba essere fondata, ai fini della compatibilità, sulla disciplina delle singole società di capitali (s.r.l., s.a.p.a., s.p.a. e coop.)

   (16) Per una rassegna degli orientamenti sul tema d cui trattasi, vds. diffusamente BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 692.

   (17) Tra gli altri, FERRI, Le società, Torino, 1971, pagg. 495-498; GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società per azioni, in Riv. Soc., 1968, pagg 93 e ss.

   (18) BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 692, riportano le posizioni di quanti ritengono insuperabile il limite dell’art. 2383, co. I, cod. civ., attesa la natura di norma di ordine pubblico di suddetta previsione.

   (19) Intendiamo riferirci a GLIOZZI, op. cit., 140-3 e nello stesso senso MENGALI, in Diritto e Pratica delle Società, 1/2007, 34.

   (20) MONTALENTI, Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Milano, 1999, 142.

   (21) Si veda, a tale proposito, l’esplicita previsione che riguarda il GEIE, per il quale, all’art. 5 del D.Lgs. 240/91, è prevista la concorrente responsabilità della persona giuridica amministratrice e della persona fisica designata per il materiale esercizio dell’amministrazione, per i danni arrecati dal GEIE all’interno dell’attività di amministrazione.

   (22) Sul punto, vds. anche BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 692. Gli Autori rilevano che, precedentemente alla riforma del diritto societario, prevaleva la tesi che negava la possibilità di affidare l’amministrazione della società ad una persona “non fisica”. Al contrario, successivamente alla riforma, le posizioni favorevoli a siffatta conclusione hanno trovato “argomenti di rafforzamento”.

   (23) Nello stesso senso, BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 699, i quali riportano anche la posizione dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, secondo cui «la circostanza che oggi si ammetta espressamente la legittimità dell’assunzione da parte di una società di capitali della qualità di socio in una società di persone…implica: da un lato, l’ammissibilità dell’attribuzione dell’amministrazione della società personale alla persona giuridica-società di capitali (…) e, dall’altro, l’affermarsi di un orientamento che tende oggi ad ammettere, proprio in forza dell’art. 2361, comma 2 (e dell’art. 111-duodecies, disp. att.), l’attribuibilità dell’amministrazione alla persona giuridica-società di capitali anche per le società di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro V del codice civile». Vds. anche Società dei Notai del Triveneto, riportato da BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 699, sub nota (35).

   (24) Sul punto vds. anche BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 694.

   (25) CAGNASSO, Una s.r.l. come amministratore di altra s.r.l., in Diritto e Pratica delle Società, Il Sole 24 ore, n.19, 23 ottobre 2006, pag. 11.

   (26) Contra, SALAFIA, op. cit., pag. 1327, il quale sostiene che alla fattispecie in esame non può applicarsi l’art. 2049 cod. civ. («Responsabilità dei padroni e dei committenti»), se non limitatamente agli illeciti extracontrattuali. Inoltre, la riferita dottrina sostiene che una esplicita previsione di solidarietà tra rappresentante (anche persona giuridica) e GEIE sia deroga alla disciplina generale, giustificata dalla specialità della figura associativa regolata con il D.Lgs. 240/91.

   (27) PADOVANI, Diritto Penale, Milano, 2002, 88.

   (28) A sostegno della tesi favorevole, argomentano utilizzando le norme previste per le s.r.l. anche BUSANI, PERTOLDI, op. cit., 697.

   (29) Sul punto ampiamente FERRARA, Le persone giuridiche, in Trattato di Diritto Civile italiano diretto da Vassalli, Vol. Secondo, Tomo Secondo, Torino, 1958, pag. 302 e GALGANO, op. cit. pag. 67, nonché RESCIGNO, op. cit., con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

   (30) Vds. la Cassazione nella sentenza in commento, laddove fa riferimento alla maggiore idoneità di una società di servizi ad assolvere i compiti propri dell’Amministratore di condominio. Nota, infatti, la Suprema Corte che dette società, proprio per la possibilità di servirsi dell’apporto di «specialisti nei diversi rami», siano più idonee a far fronte con competenza e professionalità «alle numerose e gravi responsabilità ascritte all’amministratore».

   (31) SALAFIA, op. cit., p. 1328.

   (32) Il riferimento nella citata sentenza della Suprema Corte è all’art. 12 delle disp. prel. al cod. civ. Valgano altresì in positivo le considerazioni di GALGANO, in Delle Persone Giuridiche, cit., pag. 93 e pag 256 per la fondazione non autonoma che ha la peculiarità di essere amministrata da una persona giuridica, anziché da una o più persone fisiche.
Si tratterà di una regola che risponde al concetto di organizzazione insito nella persona giuridica dettata da scelte di opportunità tecnica, che è funzionale all’evoluzione dei tempi.

   (34) Citando un passaggio della sentenza in commento, «le persone giuridiche presentano coefficienti di affidabilità non minori da quelli delle persone fisiche». In tal senso anche CANDIAN, op. cit., 324.

   (35) SALAFIA, op. cit., pag. 1326.

   (36) GALGANO, Delle Persone Giuridiche, op. cit., pag. 77, a proposito di imputazione agli organi, evidenzia che «Non si tratta di stabilire entro quali limiti può essere riconosciuta alle persone giuridiche l’attitudine ad assumere atteggiamenti corrispondenti a quelli dell’uomo, ma si tratta di individuare i limiti di applicazione della disciplina che consente di imputare alle persone giuridiche gli atti compiuti dai suoi organi». In nota 33 è quanto mai incisivo il riferimento al pensiero di Kelsen per il quale l’organo rappresenta gli esseri che sono membri della corporazione e non la corporazione stessa.

   (37) Sarà necessario adattare la relativa modulistica ma non pare che ciò rilevi, in maniera determinante, nel dibattito sui principi di carattere generale della questione. Il Registro delle Imprese di Milano ha proceduto ad iscrizione di un atto costitutivo di un atto costitutivo di una s.r.l. amministratore di altra s.r.l., e l’orientamento sul territorio sembra evolversi in senso positivo.

   (38) È comunque un problema di carattere interpretativo, (così giustamente afferma GALGANO, Delle persone giuridiche, cit.. pag. 74), consistente nell’accertare non tanto «se un ente non umano presenti i “coefficienti di personalità» necessari per integrare gli estremi dell’intuitus personae richiesto per la nomina ad amministratore», quanto «se le situazioni giuridiche che si determinano, all’interno dell’ente, per effetto della nomina di un altro ente quale amministratore non comportino la violazione di norme specifiche di legge: se non la comporti, in particolare, il fatto che la funzione amministrativa sarà svolta, nella persona giuridica amministrata, dagli amministratori della persona giuridica, soggetta al potere di revoca e alla azione di responsabilità dell’assemblea di quest’ultima». L’autore la ritiene inammissibile per le associazioni e ammissibile per le fondazioni.

   (39) In corso di pubblicazione, apprendo che il Collegio Notarile di Milano, con la massima n. 100 che in appresso si trascrive, si è espresso in senso favorevole alla tesi sostenuta in questo scritto. «È legittima la clausola statutaria di s.p.a. o s.r.l. che preveda la possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diverse dalle persone fisiche (“amministratore persona giuridica»), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia dell’amministratore persona giuridica che della persona fisica da essa designata». ( disponibile su www.notartel.it).

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Rivista diretta da Giovanni Cabras e Paolo Ferro-Luzzi