1.
Scopo del presente contributo non è certamente una esposizione esaustiva delle questioni giuridiche in tema di fusione transfrontaliera mediante costituzione di una società europea (“SE”) ma, semmai, offrirne una rilettura alla luce della recente entrata in vigore, dal 6 ottobre 2005, del D. Lgs. 19 agosto 2005, n. 188 (il “D.Lgs.”), recante “Attuazione della direttiva 2001/86/CE che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori” (1)
Si tratta di un provvedimento destinato a costituire un’importante tassello nel procedimento di integrazione legislativa in tema di SE, materia che ha imposto l’adozione di tempistiche dilatate per consentire ai legislatori nazionali di emanare i provvedimenti necessari per adeguare i singoli ordinamenti alla disciplina comunitaria, così come chiaramente dimostrato dall’ampio termine per l’entrata in vigore del Regolamento CE n. 2157/2001 dell’8 ottobre 2001 (il “Regolamento”) relativo allo statuto della Società europea (SE) (2).
Infatti, sebbene emanato sin dal 2001, il Regolamento, per espressa disposizione dell’art. 70, sarebbe entrato in vigore solo l’8 ottobre 2004, ovverosia dopo ben tre anni dall’emanazione, ciò per consentire ex art. 68, agli stati membri di assumere “le disposizioni appropriate per assicurare un’attuazione efficace del presente regolamento”.
Peraltro, come vedremo in seguito, il mosaico legislativo è ancora lungi dall’essere completato.
In ogni caso, il profilo cui interessa accennare in questa sede non è tanto la costituzione tout court della SE (3) quanto invece la sua costituzione mediante fusione, essendo questa una interessante modalità alternativa alla fusione transfrontaliera ordinaria.2.
Senza entrare nel merito del complesso procedimento di costituzione di una SE mediante fusione transfrontaliera, rammento unicamente che la procedura prevede l’approntamento di un dettagliato progetto da approvarsi da parte delle società in predicato di fusione e con il coinvolgimento sia dei lavoratori che dei rispettivi ceti creditori.
Giova peraltro sottolineare che, indipendentemente dalla SE, la fusione transfrontaliera era comunque già contemplata e regolamentata dalla legge italiana; in ragione dell’intervenuto recepimento della direttiva europea 90/434/CEE e ai sensi dell’art. 25, comma 3, della Legge 218 del 31 maggio 1995 recante la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, il nostro ordinamento, dettando norme per l’identificazione della legge applicabile alle operazioni di fusione in cui non tutte le società coinvolte hanno sede in Italia, finiva indirettamente per ammetterne la legittimità.
Così come previsto per il trasferimento di sede, la attuale disciplina prevede che la fusione transfrontaliera produca i suoi effetti se ed in quanto le differenti legislazioni nazionali delle società coinvolte dal progetto di fusione siano state rispettate nell’ambito del procedimento.
Inoltre, in più di un’occasione, la giurisprudenza ha chiarito che, nel caso di fusione di una società italiana con una società estera, è necessario applicare le leggi locali in ossequio al c.d. “principio distributivo” per il compimento delle varie formalità, risultando in ogni caso entrambe le società tenute al rispetto della disciplina prevista dalla legge di incorporazione e fermo restando il rispetto dei principi internazionali di ordine pubblico economico.
Grazie tuttavia al D. Lgs. è stato compiuto un importante passo in avanti onde consentire l’attivazione di una forma alternativa alla fusione transfrontaliera ordinaria, ciò consentendo il raggiungimento dello stesso obiettivo (fondere due società costituite originariamente in due stati comunitari diversi) mediante la costituzione di una SE che, ai sensi dell’art. 17 del Regolamento, può appunto essere costituita mediante fusione conformemente all’articolo 2, paragrafo 1, dello stesso Regolamento (4).3.
In particolare, il comma 2 dell’art. 17 del Regolamento chiarisce che la fusione può avvenire:
– secondo la procedura di fusione mediante incorporazione conformemente all’articolo 3, paragrafo 1 della direttiva 78/855/CEE; oppure
– secondo la procedura di fusione mediante costituzione di una nuova società conformemente all’articolo 4, paragrafo 1 di detta direttiva.
Il Regolamento statuisce inoltre che, nel caso di fusione mediante incorporazione, la società incorporante assume la forma di SE contemporaneamente alla fusione e che, nel caso invece di fusione mediante costituzione di una nuova società, la SE è la nuova società.
Nonostante quanto indicato nelle righe che precedono, alcune questioni appaiono tuttora irrisolte per procedere alla costituzione di una SE mediante fusione per incorporazione da parte di una società italiana, in primo luogo a cominciare dall’identificazione dell’autorità competente – ai sensi dell’art. 25 del Regolamento – ad effettuare il controllo di legittimità della fusione.
Infatti, l’art. 25 del Regolamento prevede che in ciascuno Stato membro interessato un organo giurisdizionale, un notaio o altra autorità competente rilasci un certificato attestante in modo concludente l’adempimento degli atti e delle formalità preliminari alla fusione.
Ciò posto, l’art. 26 del Regolamento prevede che il controllo di legittimità della fusione è effettuato, per quanto attiene alla procedura relativa alla fusione e alla costituzione della SE, da un organo giurisdizionale, da un notaio o altra autorità competente nello Stato membro della futura sede della SE a cui compete il controllo di questo aspetto della legittimità della fusione delle società per azioni.
A tal fine ogni società che si fonde trasmette a detta autorità il certificato previsto dall’articolo 25, comma 2, entro sei mesi dal rilascio nonché una copia del progetto di fusione, approvato dalla società.
L’autorità è in particolare tenuta a controllare «l’avvenuta approvazione, da parte delle società che si fondono, di un progetto di fusione negli stessi termini, nonché la definizione di modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori ai sensi della direttiva 2001/86/CE».
Detta autorità si accerta inoltre che la costituzione della SE sia conforme alle condizioni stabilite dalla legge dello Stato della sede sociale, conformemente all’articolo 15.4.
Ora, nonostante l’art. 68, comma 2, del Regolamento espressamente statuisca che “Ciascuno Stato membro designa le autorità competenti ai sensi degli articoli 8, 25, 26, 54, 55 e 64”, designazione che deve poi essere oggetto di specifica informativa verso la Commissione Europea e gli altri Stati membri, non possiamo che rilevare come tale designazione non sia ancora avvenuta in Italia.
Pertanto, a meno di applicare per analogia i principi introdotti con la anticipazione della riforma “Mirone” avvenuta con la Legge 24 novembre 2000, n. 340 e la soppressione del procedimento obbligatorio di omologazione degli atti societari (ovverosia, identificando l’autorità competente nel Notaio rogante e salvo il diritto degli amministratori di ricorrere al tribunale per l’omologazione in caso di rifiuto del notaio ad iscrivere la delibera al Registro delle Imprese) (5), l’applicabilità del nuovo strumento giuridico in Italia non sembra al momento confermata.
Pertanto, laddove una società italiana intenda fondersi con un’altra società comunitaria costituendo una SE con futura amministrazione in Italia, si pone chiaramente – tra gli altri – il problema di identificare con certezza l’autorità tenuta a certificarne la legittimità del procedimento di costituzione.
Non ci resta al momento che constatare, ancora una volta, l’incompletezza di una riforma che, pur annunciandosi come un fondamentale passaggio per l’omogeneizzazione del diritto commerciale europeo, incappa nelle titubanze del nostro legislatore che, se riguardo al coinvolgimento dei lavoratori è (seppure in ritardo di circa un anno) intervenuto, ha invece del tutto omesso di legiferare in merito all’autorità di controllo, lasciando così al momento nelle mani dell’interprete il compito di dirimere la questione.
NOTE
(1) Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 21 settembre 2005.
(2) Riguardo la fusione transfrontaliera prima della introduzione del Regolamento e per un’ampia analisi della disciplina della SE e delle sue modalità di costituzione, si veda il contributo in due parti di F. Ambrosiani, Società europea e fusione internazionale, pubblicato rispettivamente in Le società, 2002, n. 11, pag. 1351 nonché n. 12, pag. 1499. In particolare Ambrosiani, cogliendo la portata innovativa della nuova disciplina, afferma che “Il Regolamento (n. 2157/2001), introducendo una disciplina civilistica della fusione internazionale, liberalizzerà finalmente nella UE le fusioni societarie transnazionali, pur se strumentali unicamente alla costituzione di una SE”.
(3) Aspetto espressamente regolato dal Titolo II, Sezione Prima del Regolamento 2157/2001, più in particolare dagli artt. 15/16 che rispettivamente recitano
«Articolo 15:
1. Fatte salve le disposizioni del presente regolamento, la costituzione di una SE è disciplinata dalla legislazione applicabile alle società per azioni dello Stato in cui la SE stabilisce la sua sede sociale.
2. 2. La SE acquisisce la personalità giuridica a decorrere dalla data della sua iscrizione nel registro previsto dall’articolo 12».
«Articolo 16:
1. La SE acquisisce la personalità giuridica a decorrere dalla data della sua iscrizione nel registro previsto dall’articolo 12.
2. Qualora siano stati compiuti degli atti in nome della SE prima della sua iscrizione conformemente all’articolo 12 e la SE non assuma dopo l’iscrizione gli obblighi che derivano da tali atti, le persone fisiche, le società o le altre entità giuridiche che li hanno compiuti ne sono responsabili solidalmente e illimitatamente salvo convenzione contraria».(4) Che testualmente recita: «Le società per azioni indicate nell’allegato I, costituite secondo la legge di uno Stato membro e aventi la sede sociale e l’amministrazione centrale nella Comunità, possono costituire una SE mediante fusione se almeno due di esse sono soggette alla legge di Stati membri differenti».
(5) Riguardo la anticipazione di parte della riforma del diritto societario, mi permetto di rinviare a La semplificazione del diritto societario, Commentario alle modifiche apportate al Libro V del Codice Civile ed alla disciplina del registro delle Imprese con la Legge 24 novembre 2000, n. 340 “Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi” e con il D.P.R. 14 dicembre 1999, n. 558 – “Regolamento recante norme per la semplificazione della disciplina in materia di registro delle Imprese”, a cura di F. Astolfi, A. Napolitano e P. Ricci, Ed. Giuffrè, in particolare da pag. 19 a pag. 54.