1 Il sistema cautelare nell’arbitrato societario
   Il d. lgs. n. 5/2003, nell’ambito della nuova disciplina sull’arbitrato in materia societaria, conferma l’attribuzione all’autorità giudiziaria, in via generale, della competenza in materia cautelare (come stabilito per tutti gli arbitrati dall’art. 819 cod. proc. civ.), riconoscendo però agli arbitri il potere di sospendere l’efficacia di deliberazioni assembleari impugnate davanti ad essi. Più precisamente, il 5° comma, seconda parte, dell’art. 35 dispone che, in caso di controversie aventi ad oggetto la validità di deliberazioni assembleari, «agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera».
   Sul valore sistematico della nuova disposizione è aperta una discussione tra i commentatori. Secondo un’opinione, il potere attribuito agli arbitri nelle impugnazioni delle deliberazioni mostrerebbe come essi esercitino una attività giurisdizionale (1). In realtà, essendo escluso il potere coercitivo, non c’è bisogno di scomodare un principio (l’equiparazione alla giustizia togata) non indicato espressamente dal legislatore, tanto più che anche in precedenza si riconosceva che le parti potessero attribuire agli arbitri la facoltà di emettere provvedimenti cautelari, come è previsto pure in taluni regolamenti di camere arbitrali (2).
   Secondo un’altra opinione, la novella non avrebbe derogato alla competenza del giudice ordinario per i provvedimenti cautelari, perché la sospensione delle deliberazioni impugnate costituirebbe un provvedimento semplicemente anticipatorio, ma non cautelare ( 3).
   Premesso che l’attribuzione agli arbitri di poteri cautelari (con esclusione di poteri coercitivi), di per sé, non è incompatibile con la natura privata dell’istituto arbitrale (4), è indiscutibile il carattere derogatorio della nuova disposizione rispetto all’art. 819 cod. proc. civ. (5), ancorché con riferimento soltanto ad uno specifico potere cautelare (la sospensione delle deliberazioni). Come è stato dimostrato prima della riforma del diritto societario, con argomenti che non sono inficiati da questa, il provvedimento di sospensione delle deliberazioni non ha carattere semplicemente anticipatorio in senso tecnico-giuridico, rispetto alla sentenza (o al lodo) di annullamento, poiché la deliberazione sospesa si trova in una situazione di quiescenza, privata della sola idoneità ad esplicare i suoi effetti, ma restando esistente come atto nel mondo giuridico (6 ).
   Per la nuova disposizione è stato sollevato il dubbio di costituzionalità per eccesso di delega, in quanto la legge n. 366/2001 non prevedeva la possibilità di derogare all’art. 819 cod. proc. civ. (7). Il dubbio è superabile, se si considera che per l’impugnazione delle deliberazioni assembleari (questione compresa nella delega, che consentiva di derogare anche agli art. 806 e 808 cod. proc. civ.) c’è una strettissima strumentalità, che rende difficile scindere – come vedremo tra poco – l’adozione del provvedimento cautelare dall’accertamento del merito, con conseguente necessità di attribuire agli arbitri, in caso di clausola compromissoria statutaria, anche il potere di sospendere l’esecuzione della deliberazione.
   Occorre allora determinare quando, come e con quali effetti nell’arbitrato societario gli arbitri possono esercitare tale potere e se, comunque, possa essere intervenire, in concorso o in alternativa, dal giudice ordinario.
   La norma in esame riguarda espressamente le controversie sulla validità delle deliberazioni assembleari, non c’è motivo, però, per escludere il potere degli arbitri di sospendere anche le deliberazioni di altri organi presenti nelle società di capitali e nelle società cooperative, quali il consiglio di amministrazione e, nelle società per azioni, il consiglio di gestione e quello di sorveglianza o, nelle società a responsabilità limitata, le decisioni dei soci. Infatti, in tutti questi casi si applica l’art. 2378, 3° comma, cod. civ., disposizione che disciplina il potere di sospendere le deliberazioni, attribuito, in caso devoluzione per arbitri delle questione relative alla validità delle deliberazioni, agli stessi, in tutti i casi ed alle condizioni in cui si applica la medesima disposizione. Semmai occorre chiedersi se la competenza degli arbitri per il provvedimento cautelare in questione sussista anche per le deliberazioni delle società personali, nelle quali non c’è un organo collegiale che adotti una deliberazione in senso tecnico (8); sembra preferibile l’interpretazione estensiva, in modo che l’ambito di applicazione del potere arbitrale coincida con l’ambito di applicazione dell’arbitrato societario, ossia tutte le società iscritte nel registro delle imprese.

2. Poteri degli arbitri e del giudice ordinario
   Un altro dubbio riguarda la sussistenza di una competenza alternativa dell’autorità giudiziaria per la sospensione delle deliberazioni ai sensi dell’art. 2378, 3° comma. Infatti, essendo quel potere cautelare attribuito agli arbitri, i quali sono tali soltanto dopo esser stati nominati ed aver accettato l’incarico, si è ritenuto che prima della costituzione del collegio arbitrale, la sospensione della deliberazione potrebbe essere chiesta al giudice ordinario, in applicazione analogica dell’art. 669-quinquies cod. proc. civ. (9). Tuttavia, affermare la competenza dell’autorità giudiziaria in alternativa a quella degli arbitri, sia pure soltanto fino alla costituzione del collegio arbitrale, potrebbe vanificare il valore della nuova disposizione, che ha voluto concentrare negli arbitri la decisione del merito e la valutazione – assai complessa, specie nelle società di capitali, dopo la modificazione dell’art. 2378 con la riforma del diritto societario – circa la concessione del provvedimento di sospensione.
   Al riguardo, bisogna considerare che, ai sensi dell’art. 2378 citato, la sospensione della deliberazione può essere richiesta soltanto contestualmente alla domanda di impugnazione della stessa deliberazione. Quel problema (mancanza degli arbitri) si pone perciò nel lasso di tempo tra la notificazione alla controparte della domanda arbitrale (con contestuale comunicazione al terzo designato per la nomina degli arbitri) e la costituzione del collegio arbitrale, intervallo che solitamente non avrà una lunga durata e che il terzo e gli arbitri dovranno contenere il più possibile, in presenza dell’istanza di sospensione, provvedendo rapidamente l’uno a nominare gli arbitri e questi ad accettare il loro incarico. Peraltro, se si dovesse riconoscere la competenza del giudice ordinario nella fase interinale dell’arbitrato societario, la nuova disposizione non avrebbe pratica applicazione, siccome il ricorso di sospensione è solitamente (nelle società di capitali, necessariamente) proposto contestualmente alla domanda arbitrale, quando, ovviamente, il collegio arbitrale non si è ancora costituito.
   Tale soluzione non esclude, tuutavia, che, nelle more della costituzione del collegio arbitrale (cui è demandato il potere di sospendere la deliberazione), si presentino situazioni particolari di urgenza, per le quali non può essere negata una tutela cautelare; il socio perciò potrà richiedere gli opportuni provvedimenti all’autorità giudiziaria, ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. (10). Si tratta, però, di un rimedio, non solo residuale (applicabile, quindi, quando non può essere ancora esercitato quello dell’art. 2378, 3° comma, cod. civ.), ma anche volto a conseguire un risultato pratico, che non può consistere nel semplice sospendere gli effetti della deliberazione impugnata. La sospensione della deliberazione rimane perciò competenza esclusiva degli arbitri, mentre il giudice ordinario può adottare, ricorrendo i presupposti dell’art. 700 e finché non si insedino gli arbitri, disposizioni per anticiparne taluni effetti e soprattutto per assicurare la concreta attuazione, in via d’urgenza e provvisoria, dell’interesse protetto.

3. Esclusiva del giudice ordinario per i poteri coercitivi
   Il potere arbitrale si esaurisce, invece, nella dichiarazione di sospensione circa l’efficacia della deliberazione, con esclusione di ogni potere coercitivo per l’attuazione della sospensione (11), in sintonia con la riconosciuta mancanza di poteri autoritativi in capo agli arbitri ( ì12). Tuttavia, sembra preferibile ritenere che gli arbitri possano fissare a carico del socio impugnante la cauzione di cui all’art. 2378, 4° comma cod. civ. (13), cauzione che costituisce un temperamento ed un completamento della tutela cautelare prevista in tale disposizione.
   In ogni caso, qualora siano necessari atti esecutivi e gli interessati si rifiutino di provvedervi spontaneamente, gli opportuni provvedimenti dovranno essere richiesti al giudice ordinario (14), che nel nostro ordinamento mantiene l’esclusiva dell’esecuzione coattiva e che, comunque, dovrà attenersi all’ordinanza degli arbitri, senza possibilità di sindacarla o modificarla (15).
   Il procedimento di sospensione davanti agli arbitri si discosta su un aspetto significativo da quello davanti al giudice ordinario, in quanto la novella dispone espressamente la non reclamabilità dell’ordinanza arbitrale, regola applicabile tanto nel caso di concessione, quanto nel caso di rigetto del ricorso di sospensione (16). La irreclamabilità dell’ordinanza arbitrale ha sollevato anch’essa dubbi di costituzionalità per la diversa tutela offerta alle parti davanti al giudice ordinario (17) ed anche valutazioni critiche di incomprensibilità (18); non può ignorarsi, tuttavia, che una fase di riesame non avrebbe potuto trovare sede nell’ambito di un procedimento arbitrale ed al suo esterno avrebbe creato con esso una indebita interferenza (19). Soprattutto si deve considerare che la rapidità con cui si svolge il giudizio arbitrale consente di assorbire in tempi più che accettabili il provvedimento cautelare nella decisione di merito, riguardo alla quale la novella ha assicurato il rimedio dell’impugnazione a norma dell’art. 829, 2° comma, anche quando la clausola compromissoria abbia escluso tale rimedio (art. 36, 1° comma).
   La non reclamabilità dell’ordinanza di sospensione non impedisce, però, che gli stessi arbitri possano revocare successivamente il provvedimento cautelare dai medesimi emesso (20 ).

NOTE

   (1) (1 ) E. F. Ricci, Aspetti “giurisdizionali” del nuovo arbitrato in materia societaria, in Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie, Roma, 2003, p. 67 ss., a p. 69.

   (2) Come ricordato da P. Biavati, Il procedimento nell’arbitrato societario, in Riv. arbitrato, 2003, p. 27 ss., a p. 44; Id., in Arbitrato societario, a cura di F. Carpi, Bologna, 2004, sub art. 35, p. 62 s.
    L’emissione di provvedimenti di urgenza è prevista da vari regolamenti di camere arbitrali. Vedi ad esempio, quelli dell’Associazione Italiana per l’Arbitrato di Roma (art. 19), della Camera Arbitrale Naziona-le ed Internazionale di Milano (art. 25), della Camera Arbitrale di Napoli (art. 27).

   (3) Parla di provvedimento soltanto latu sensu cautelare

   (4) Cfr., per tutti, G. Ruffini, La divisibilità del lodo arbitrale, Padova, 1993, p. 261, nt. 113; E. Odorisio, Il potere degli arbitri di disporre la sospensione dell’efficacia delle deliberazioni assembleari, in Davanti al giudice. Studi sul processo societario a cura di L. Lanfranchi e A. Carratta, Torino, 2005, p. 491 ss., a p. 505.
   Invece, l’attribuzione agli arbitri del potere di sospendere l’efficacia di deliberazioni impugnate è stata giudicata una anomalia dal Consiglio Superiore della Magistratura nel Parere reso il dicembre 2002 sulla bozza di decreto legislativo.

   (5) M. Bove, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. civ., 2003, p. 473 ss., a p. 491; F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, p. 1285 ss., a p. 1297; G. Ruffini, Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, p. 495 ss., a p. 528; E. Odorisio, Il potere degli arbitri, cit., p. 506.

   (6) Vedi soprattutto A. Gommellini, Sulla sospensione dell’esecuzione delle delibere assembleari, in Giur. comm., 1987, I, 935ss., 942 ss.

   (7) G. Ruffini, Il nuovo arbitrato, cit., p. 529; E. Odorisio, Il potere degli arbitri, cit., p. 507 s.

   (8) Per la tesi positiva G. Cottino e R. Weigmann, Società di persone e consorzi, in Trattato di dir. comm. diretto da G. Cottino, III, Padova, 2004, 277. In senso contrario, invece, Trib. Trento, ordinanze 14 febbraio 2004 e 8 aprile 2004, in www.judicium.it, con nota adesiva di C. Perago, La sospensiva delle delibere nelle società di persone tra potere cautelare dell’a.g.o. e dell’arbitro.

   (9) Così F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, p. 705 ss., a p. 724-5; A. Briguglio, Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie, in Conciliazione e arbitrato nelle controversie societarie, Roma, 2003, p. 27 ss., a p. 31 s.; M. Bove, L’arbitrato, cit., 491; G. Ruffini, Il nuovo arbitrato, cit., p. 529 s.; S. Rosin, L’arbitrato nel diritto societario, in L’arbitrato a cura di C. Cecchella, Torino, 2005, 515 ss., a p. 539.
   Contra, invece, F. Corsini, L’arbitrato, cit., 1298; G. Tarzia, Dell’arbitrato, in AA.VV., Impresa e società a cura di Cuffaro, in Modulo, Milano, 2003, p. 927 ss., a 940; P. Biavati, in Arbitrato societario, cit., 64 s.; P.L. Nela, in Il nuovo processo societario. Commentario diretto da S. Chiarloni, Bologna, 2004, sub art. 35, p. 1005.

   (10) Cfr. F. Corsini, L’arbitrato, cit., 1298; P. Biavati, in Arbitrato societario, cit., 64 s.; F. Auletta e A. Zoppini, Niente riserve esclusive tra rito civile e arbitrato, in Il Sole-24 Ore, 9 settembre 2005, p. 29; Trib. Novara, ordinanze 8 e 13 agosto 2005.

   (11) G. Miccolis, G. Miccolis, Arbitrato e conciliazione nella riforma del processo societa-rio, in www.judicium.it, p. 9/17; F.P. Luiso, Appunti, cit., 724. Secondo S. Rosin, L’arbitrato, cit., 539, poteri coercitivi non sono necessari per l’attuazione del provvedimento cautelare di sospensione delle delibere societarie; invero, anche per queste possono porsi problemi di attuazione (ad esempio, ordine di convocazione dell’assemblea affinché adotti le opportune deliberazioni, come avviene normalmente, qualora sia sospesa l’efficacia della deliberazione di nomina di amministratori o sindaci).

   (12 ) Invece, secondo L. Colantuoni, in La riforma del diritto societario a cura di G. Lo Cascio, 2, I procedimenti, sub art. 35, p. 449, il potere arbitrale di sospendere le deliberazioni impugnate avrebbe natura coercitiva.

   (13 ) In senso contrario, invece, A. Majorano, in I procedimenti in materia commerciale. Commentario a cura di G. Costantino, in Nuovi leggi civ., 2005, sub art. 35, p. 667.
(14 ) Cfr. B. Sassani e R. Tiscini, La riforma dei procedimenti in materia in materia di diritto societario, in Giust. civ., 2003, II, p. 71, nonché A. Majorano, in Nuovi leggi civ., cit., sub art. 35, 667. Invece, secondo S. Sanzo, in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, III, Bologna, 2004, sub artt. 3437, d. lgs. 5/2003 , sub artt. 3437, d. lgs. 5/2003, p. 95, in caso di inottemperanza alla ordinanza sospensiva degli arbitri, si potrà ricorrere al giudice ordinario, per avere, in via d’urgenza il risarcimento dei danni derivanti da tale inottemperanza.

   (15)

   (16) Cfr. B. Sassani e R. Tiscini, La riforma, cit., 71; G. Ruffini, Il nuovo arbitrato, cit., 530.

   (17) F.P. Luiso, Appunti, cit., 725; F. Corsini, L’arbitrato, cit., 1298. Vedi pure G. Ruffini, Il nuovo arbitrato, cit., 530 s., nonché Id., La riforma dell’arbitrato societario, in Corriere giurid., 2003, p. 1524 ss., a p. 1535, il quale giudica la previsione dell’irreclamabilità come inutile e pericolosa.

   (18) Vedi, in particolare, C. Consolo, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre, in Corriere giurid., 2002, p. 1541 ss., a p. 1544.

   (19) Cfr. R. Vaccarella, La riforma del processo societario: risposta ad un editoriale, in Corriere giurid., 2003, 263, replicando allo scritto di C. Consolo, citato nella nota precedente. Vedi pure B. Sassani e R. Tiscini, La riforma, cit., 71.

   (20) Cfr. P. Biavati, Il procedimento, cit., 45; Id., in Arbitrato societario, cit., 64. Contra, invece, G. Arieta e F. De Santis, Diritto processuale societario, cit., p. 666.

 

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