Lo Cicero, Affitto endofallimentare dell’azoienda

1. La continuazione dell’impresa nella procedura fallimentare: ratio e presupposti.
    La continuazione dell’impresa all’interno della procedura fallimentare era una previsione contenuta, nella vecchia legge fallimentare, nell’art. 90 ed ancorata, però, alla condizione che «dall’interruzione improvvisa può derivare un danno grave e irreparabile». La ratio evidente dell’istituto era, dunque, di natura residuale. Giusta la “filosofia” complessiva della vecchia legge fallimentare, finalizzata, da un lato, all’irrogazione sanzionatoria nei confronti dell’imprenditore decotto e, dall’altro, ad un’equa ripartizione dell’attivo fra i creditori, l’esercizio provvisorio dell’impresa era interpretato come mera eventualità, non piuttosto quale possibilità di accrescere la massa attiva, in ragione di un avviamento e di una predisposizione funzionalizzata dei beni aziendali che il lungo decorso procendimentale avrebbe deprivato, o perlomeno sminuito, di qualsiasi profittabilità economica.
   La dottrina ha variamente inquadrato il problema dell’esercizio provvisorio dell’impresa nella procedura fallimentare, collegando strutturalmente l’ipotesi della continuazione dell’esercizio alla salvaguardia dell’unitarietà e dell’integrità del patrimonio aziendale e la sua cessazione alla liquidazione e, dunque, definitiva ripartizione della massa attiva (1).
   Certamente, a prescindere da come sia inquadrabile la fattispecie qui in commento, il legislatore della riforma ha fornito alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale e di quella aziendale in particolare, un’idea più precisa, in linea con le esigenze moderne del capitalismo maturo. Tale scelta la si desume dallo spostamento della fattispecie dall’art. 90 della vecchia legge (inserito, a sua volta, nel Capo IV, rubricato “Della custodia e dell’amministrazione delle attività fallimentari”) all’art. 104 (inserito nel Capo VI, rubricato “Dell’esercizio provvisorio e della liquidazione dell’attivo”). Se, dunque, il legislatore del 1942 aveva essenzialmente concepito la possibilità di esercizio provvisorio dell’impresa quale ipotesi marginale, funzionalizzata surrettiziamente nel novero delle attività amministrate dalla procedura fallimentare, il legislatore della novella ha concepito tale fattispecie collegandola espressamente alla fase liquidatoria dell’attivo, ritenendo, non a torto, che la fattispecie, unitamente, come vedremo meglio fra poco, all’affitto endofallimentare dell’azienda, possano rappresentare un elemento non trascurabile della produzione dell’attivo e dunque, connotare in senso diverso rispetto al passato almeno una fase della procedura, non più esclusivamente dettata alla liquidazione dello status quo ante ma eventualmente produttiva di un terminus ad quem, protratto nel tempo procedimentale (2).
   Proprio l’istituto dell’affitto endofallimentare dell’azienda dimostra questa volontà del legislatore della riforma. Esso, infatti, rappresenta, come dimostra ora il fatto che la sua disciplina sia posta immediatamente dopo quella dell’esercizio provvisorio dell’impresa, l’ipotesi principale di continuazione dell’attività produttiva dell’impresa, e forse, giusta la difficile posizione dell’imprenditore soggetto alla procedura concorsuale, anche la migliore, in quanto segna il passaggio dell’attività stessa in capo ad altro soggetto (l’affittuario), estraneo al contenzioso concorsuale ed interessato ad utilizzare il complesso di beni costituiti nell’azienda.
   In ogni caso, a prescindere da quanto appena detto, devono rimanere distinti i due momenti dell’esercizio provvisorio dell’impresa e l’affitto endofallimentare dell’azienda. Nel primo caso, infatti, il presupposto oggettivo è dato – così come era previsto dal vecchio art. 90 – dal pericolo che l’interruzione possa arrecare un grave danno. Nel secondo caso, il presupposto oggettivo implicito è dato dal fatto che l’affitto dell’azienda possa inserirsi proficuamente nella formazione della massa attiva, da liquidare, successivamente, in sede di ripartizione e liquidazione. Non a caso, il legislatore della novella ha topologicamente inserito la fase della liquidazione nell’art. 104-ter, che deve contenere (lett. a) la specificazione circa «l’opportunità di disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, o di singoli rami di azienda, ai sensi dell’articolo 104, ovvero l’opportunità di autorizzare l’affitto dell’azienda, o di rami, a terzi, ai sensi dell’articolo 104 bis».
   La novella legislativa non ha comunque modificato l’impianto concettuale dell’esercizio provvisorio dell’impresa nella procedura fallimentare. Come si è sovente sottolineato in dottrina, essa deve essere concepita quale fase “interna” del procedimento fallimentare (3), sebbene con un contenuto amministrativo e contabile autonomi (4).
   In particolare, la norma contenuta nell’art. 104 ripropone il carattere prettamente provvisorio dell’esercizio endofallimentare dell’impresa, così come disposto già dal vecchio art. 90 l. fall. Infatti, il 4° comma dell’art. 104 precisa che «se il comitato dei creditori non ravvisa l’opportunità di continuare l’esercizio provvisorio, il giudice delegato ne ordina la cessazione». Inoltre, il 7° comma dispone che «il tribunale può ordinare la cessazione dell’esercizio provvisorio in qualsiasi momento laddove ne ravvisi l’opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori».

2. L’affitto endofallimentare dell’azienda e la sua collocazione nella procedura fallimentare.
   Nella vecchia legge fallimentare, come noto, non vi era una norma che prevedesse l’istituto dell’affitto d’azienda. Il silenzio della legge sull’argomento, però, non aveva affatto indotto la dottrina ad escludere la possibilità che il complesso di beni aziendali potesse essere dato in affitto a terzi, onde contribuire positivamente alla formazione di una massa attiva da ripartire in fase liquidatoria. Ciò era giustificato dalla ragionevolezza di una decisione che si ponesse in modo alternativo alla fase del mero e obbligatorio smembramento dell’azienda nella fase di liquidazione. Conseguentemente, si può dire che la dottrina prevalente si era dichiarata favorevole all’istituto, anche se con la richiesta, sempre più pressante, di una riforma generale delle procedure concorsuali che disciplinasse appositamente questa ipotesi (5). In linea generale, si ammetteva l’“affitto fallimentare d’azienda”, istituto non regolato ma ammissibile, sul piano della coerenza della fattispecie, in quanto consentiva la prosecuzione dell’impresa a determinate condizioni. Si sottolineava, infatti, che nessuna modificazione alla disciplina ordinaria si imponeva per quanto attiene ai poteri dell’affittuario sui beni aziendali, al suo subingresso nei contratti pendenti (ed al reciproco trapasso, al termine del rapporto, dei contratti stipulati dall’affittuario al fallimento) (6).
   Piuttosto, si discuteva se l’affitto endofallimentare dell’azienda potesse farsi rientrare funzionalmente nell’esercizio provvisorio dell’impresa. Abbiamo visto in cosa consista quest’ultimo istituto, la sua ratio e le sue finalità. In dottrina si sottolineava come esso dovesse considerarsi ipotesi eccezionale: «qui si ha un provvedimento urgente di natura temporanea, che dura fino a quando ricorrano gli estremi della seconda ipotesi. La quale si ha quando sia stato reso esecutivo lo stato passivo e sia stato nominato il comitato dei creditori. Il provvedimento del tribunale in ordine alla continuazione dell’esercizio dell’impresa (se già disposto in via interinale) o alla ripresa dell’esercizio dell’impresa (in caso diverso) è subordinato all’opportunità, quindi al vantaggio per i creditori, ma incontra un limite formale in quanto richiede il parere favorevole del comitato dei creditori che può essere subordinato a determinate condizioni» (7).
   Pur ammettendo la perfetta compatibilità dell’istituto che si commenta con la ratio complessiva della legge fallimentare, la dottrina prevalente escludeva la possibilità di inserire l’affitto di azienda nell’ordine concettuale dell’esercizio provvisorio dell’impresa. Si propendeva, dunque, per considerare le due ipotesi quali elementi diversi (accomunati soltanto dalla provvisorietà) e possibili della procedura. La conseguenza principale di ciò era che, all’affitto endofallimentare dell’azienda, non si potesse applicare la disciplina posta dall’art. 90 della vecchia legge (8). L’argomento decisivo per escludere che l’affitto di azienda rientrasse nell’ambito di applicazione dell’esercizio provvisorio era dato dal fatto che, mentre in quest’ultimo caso, il titolare resta l’imprenditore sottoposto a procedura concorsuale, nell’affitto il titolare è, ovviamente, l’affittuario (9). Le altre differenze che si rilevavano intorno al problema erano una conseguenza di quella principale. Ad esempio, il fatto che si dovesse attribuire al fallito una responsabilità solamente secondaria per i debiti contratti durante l’affitto endofallimentare rispetto alla responsabilità primaria dell’affittuario (10). È un fatto comunque accertabile quello per cui, nella prassi di molti tribunali fallimentari, si sia ricorso, negli ultimi decenni, all’affitto di azienda, come ipotesi speciale di prosecuzione dell’attività economica, soprattutto in quei casi in cui, pur non presentandosi il presupposto oggettivo di danno grave e irreparabile, si sia ravvisata l’utilità, immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento, della conservazione dell’unità aziendale o della sua continuazione. Poiché la finalità principale del fallimento e del concordato preventivo con cessione dei beni è la liquidazione del patrimonio del debitore assoggettato a procedura, risultava evidente che l’affitto di azienda presentasse un carattere strumentale rispetto a quello primario. Da ciò derivava evidentemente il fatto che, per il diritto sostanziale, nonostante l’opinione non concorde della dottrina, l’istituto in commento si potesse considerare quale fattispecie dell’esercizio provvisorio dell’impresa, essendo d’altronde l’azienda, quale elemento giuridico, il complesso di beni unitariamente concepito ed organizzato dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. La sua utilizzazione, quindi, nelle more della procedura fallimentare, rappresentava un elemento oggettivo dell’impresa e, dunque, la sua utilizzazione rilevava ai fini dell’esercizio provvisorio della stessa, a prescindere dal fatto che quest’ultima non fosse più imputabile al titolare fallito.
   Nel vigore della vecchia disciplina non erano comunque del tutto isolate le voci che rigettavano la possibilità dell’affitto endofallimentare dell’azienda. Una volta tipizzato dalla nuova legge, tali opinioni sull’istituto in commento possono comunque tornare utili per meglio comprendere la sua collocazione giuridica. Ne forniremo, quindi, una sintetica esposizione.
   L’argomento negativo principale era fornito dal fatto che la ratio legis fondamentale della procedura concorsuale, ed in particolar modo della possibilità di predisporre l’esercizio provvisorio, ostasse contro qualsiasi possibilità di prevedere l’affitto fallimentare dell’azienda. L’esercizio provvisorio, infatti, era (ed è) disciplinato con particolari cautele dal legislatore, perché esso «resta un mezzo preparatorio alla liquidazione, oltre che conservativo del patrimonio ed ha natura temporanea»; prevalente se non unico interesse dei creditori essendo «quello di non vedere peggiorare la situazione dei loro crediti, già compromessi dalla incapacità del fallito» (11). Conseguentemente, si doveva dedurre l’incompatibilità con i principi della procedura concorsuale di tutto ciò che comportasse una meno facile liquidazione degli elementi patrimoniali per un periodo più o meno lungo. L’affitto endofallimentare d’azienda si poneva nettamente in contrasto con l’esercizio provvisorio. Infatti, se quest’ultimo viene concesso allo scopo di ricercare migliori occasioni di liquidazione, «sembra quanto meno strano affittare l’azienda, col risultato che per un periodo di tempo notevolmente lungo (…) diminuiscono le possibilità di realizzazione del patrimonio fallimentare. In tal modo si rinuncia proprio al vantaggio cui si mira con la disposizione dell’esercizio provvisorio» (12).
   Indubbiamente, per molto tempo, come si è messo in evidenza, la tesi ora prospettata è stata predominante in dottrina e, pur con qualche tesi difforme, anche in giurisprudenza, basandosi sul fatto che l’esercizio dell’impresa nelle procedure concorsuali dovesse ritenersi, giusta anche il presupposto oggettivo richiesto dal legislatore, come un aspetto contrastante con la finalità di tali procedure e la disciplina dei rapporti pendenti come un mero strumento della fase liquidatoria (13).
   L’esperienza pratica dei tribunali, però, aveva portato ad enfatizzare una prospettiva diversa, molto più attenta al dato sostanziale che ispira (o, perlomeno, dovrebbe ispirare) le procedure concorsuali. Così, negli ultimi anni, il contratto di affitto andofallimentare di azienda ha conosciuto e sperimentato nuove prospettive concrete, ponendosi, in particolare, come efficace strumento di salvataggio e risanamento di imprese in crisi assoggettate a procedure concorsuali o poste in stato di liquidazione (14).
   In particolare, l’analisi della dottrina si è incentrata sullo scioglimento del nodo prioritario consistente nel considerare compatibile l’istituto dell’affitto di azienda con la ratio generale della procedura concorsuale. La risposta positiva è stata fornita da autorevoli dottrine (15), secondo cui il contratto di affitto può indubbiamente interferire con la fase liquidativa della procedura, precludendo di fatto la circolazione dell’azienda e dei singoli beni che la compongono per un periodo di tempo più o meno lungo. Qualora si assuma che il fallimento tenda esclusivamente alla più sollecita liquidazione dell’attivo, al fine di soddisfare quanto prima i creditori, il contratto di affitto indubbiamente si pone in termini ostativi allo scopo della procedura. In altri termini, con l’affitto dell’azienda si porrebbe una deroga al modo di operare cui gli organi fallimentari devono attenersi, e cioè l’alienazione, nei tempi più rapidi, dei beni della massa fallimentare.
Non si può certo disconoscere il fatto che gli interessi del ceto creditorio assumono una rilevanza centrale nella procedura fallimentare ma queste ragioni devono perlomeno essere messe a confronto con altri tre interessi, che non possono essere affatto sottovalutati. Il primo consiste nell’interesse del fallito, il quale può ricavare dalla liquidazione più vantaggiosa dell’attivo una chiusura della procedura che gli permetta di ottenere altre sopravvenienze da destinare al risanamento dell’impresa e, quindi, alla soddisfazione delle pretese dei creditori. Il secondo consiste nell’interesse di coloro che prestavano la loro attività all’interno dell’impresa in fase di liquidazione e dei lavoratori dipendenti in particolare, considerati non soltanto come creditori del fallito. Infine, l’interesse collettivo alla salvaguardia di quelli che la giurisprudenza ha definito «i valori attivi delle imprese in difficoltà e dei posti di lavoro» (16); tale ultima conclusione si fonda sull’opinione in base alla quale è necessario ritenere il “complesso aziendale dei beni” in qualche modo distinto dalla figura dell’imprenditore decotto, capace, cioè, di essere ancora fungibile e finalizzato ad una strategia produttiva in fieri, che la mera applicazione della fase liquidativa immancabilmente priverebbe di qualsiasi funzione /17).

3. La tipizazione dell’affitto endofallimentare dell’azienda ai sensi del 3° e 4° comma della legge 23 luglio 1991, n. 223: in particolare il diritto di prelazione a favore dell’affittuario
   La legge 23 luglio 1991, n. 223 aveva introdotto nel nostro ordinamento l’affitto endofallimentare dell’azienda, nel quadro complessivo di interventi normativi finalizzati alla salvaguardia dei livelli occupazionali delle imprese in crisi. L’art. 3, 4° comma di questa legge ha introdotto il diritto di prelazione nell’acquisto dell’azienda a favore dell’imprenditore che ne abbia assunto la gestione, a titolo di affitto, dagli organi della procedura (18).
   Con la norma dianzi citata, quindi, il legislatore aveva inteso “tipizzare” l’affitto dell’azienda appartenente ad un’impresa sottoposta a fallimento. Già questo appariva importante, in quanto, come abbiamo visto, fino al momento dell’approvazione della legge n. 223/91, nessuna norma dichiarava ammissibile l’affitto di azienda nel corso della procedura fallimentare (19).
   È pur vero che l’intervento legislativo del 1991 è stato motivato da ragioni che non rientrano espressamente nelle vicende fallimentari dell’impresa, dato che l’intero testo della legge era diretto a regolamentare nuovamente la crisi dell’impresa in rapporto ai problemi che questa crea sul mercato del lavoro, estendendo il ricorso alla Cassa integrazione guadagni. Da ciò conseguiva il fatto che il legislatore non si era preoccupato di introdurre norme procedimentali, né di specificare in quale modo gli organi della procedura dovessero disporre circa il contratto di affitto.
   L’aspetto in ogni caso da sottolineare è che la ratio che informava tale provvedimento legislativo risultava la medesima che più volte la dottrina aveva utilizzato per ammettere l’istituto dell’affitto di azienda: vale a dire la necessità che, a determinate condizioni, gli organi del tribunale fallimentare potessero cedere il godimento del complesso dei beni aziendali onde conservare il patrimonio produttivo che, altrimenti, rischierebbe di cadere in obsolescenza (20).
   In particolare, la norma stabilisce un trattamento di favore per l’affittuario dell’azienda (21), a favore del quale è posto un diritto di prelazione nell’acquisto del complesso dei beni produttivi. Tale norma è spiegabile, secondo la dottrina, in base ad un’ ulteriore ratio, consistente nel fornire, appunto, all’affittuario, che si è accollato i rischi di conduzione di un complesso di beni appartenenti ad un imprenditore decotto, un privilegio nell’acquisto, anche perché egli, con la continuazione dell’attività, evita che si faccia ricorso alla Cassa integrazione guadagni che scatterebbe al momento della liquidazione dell’attività (22).
   Ora, dato che l’art. 104-bis, 5° comma della nuova legge fallimentare ha riprodotto il medesimo diritto di prelazione a favore dell’affittuario, è necessario vedere come esso sia regolato e come la giurisprudenza prevalente l’abbia considerato.
   Nel vigore della vecchia disciplina, la dottrina si era posta la domanda se la prelazione riguardasse soltanto l’imprenditore che abbia stipulato l’affitto con il curatore oppure anche avesse la qualità di affittuario dell’azienda già prima del fallimento. La questione ora è superata per il fatto che il diritto di prelazione a favore dell’affittuario, essendo regolata dalla norma che prevede l’affitto endofallimentare dell’azienda, si dovrebbe specificamente rivolgere esclusivamente all’imprenditore che ha ottenuto l’autorizzazione al godimento del complesso dei beni dell’impresa da parte del giudice delegato e non si dovrebbe estendere anche all’affittuario dell’azienda precedente all’apertura del fallimento (23).
   D’altronde questa ultima conclusione espressa dalla dottrina in relazione alla legge n. 231/91 si accorda perfettamente con quanto dispone il 2° comma dell’art. 104-bis della nuova legge fallimentare, laddove, peraltro riproducendo la medesima ratio finalizzatrice della legge del 1991, dispone che la scelta di quest’ultimo «deve tenere conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali». Ora, se pure la dizione letterale della norma apre il dubbio che la medesima possa comunque applicarsi anche all’affitto esofallimentare dell’azienda, la logica dell’intervento e la stessa collocazione della disposizione dovrebbe indurre ad un’interpretazione restrittiva dell’istituto, con riferimento esclusivo all’affittuario endofallimentare, anche in ragione del fatto che la dichiarazione di fallimento, in termini generali, si pone come una linea di confine fra il periodo precedente dell’amministrazione dell’impresa e il periodo successivo, durante il quale l’imprenditore (e quindi anche gli eventuali affittuari dell’azienda) sono esautorati da compiti di gestione diretti.
   L’argomento decisivo, però, a favore di un’esclusiva applicazione del diritto di prelazione all’affittuario endofallimentare rimane il fatto che la nuova norma in materia non prevede alcun automatismo ma soltanto la mera “possibilità” che tale diritto sia previsto dallo stesso contratto di affitto. Infatti, la prima parte del 5° comma dell’art. 104-bis dispone che «il diritto di prelazione a favore dell’affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori».

4. Il presupposto oggettivo.
   Per quanto concerne il presupposto oggettivo dell’affitto endofallimentare esso va ravvisato nella disposizione contenuta nel 1° comma dell’art. 104-bis, laddove viene specificato che «il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda del fallito a terzi, anche limitatamente a specifici rami, quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa».
   L’ambito oggettivo dell’affitto endofallimentare viene dunque ristretto al solo caso in cui il trasferimento del diritto reale di godimento possa accrescere la massa attiva dell’imprenditore fallito. Il legislatore ha previsto rispetto al passato (dove, come si è detto, l’affitto endofallimentare era consentito solamente in relazione alla salvaguardia dei livelli occupazionali) l’applicazione dell’istituto negando che da esso possa derivare il beneficio economico realizzato dai canoni di affitto (che pure sarebbero incamerati nella massa attiva), ma solamente il fatto che la continuazione dell’attività produttiva consente «una più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa».
   Si dovrebbero ricollegare a tale finalizzazione, come pure aveva sottolineato la dottrina maggioritaria in argomento (24), quelle ipotesi nelle quali la continuazione dell’utilizzo dei beni aziendali (unitamente ai segni distintivi, ai marchi di impresa, ecc.) e la loro permanenza sul mercato possano rappresentare un consolidamento del valore di avviamento, in modo tale da consentire la massimizzazione del prezzo di vendita e quindi una maggiore realizzazione dell’attivo in favore dei creditori.
   Certo, che a tale obbiettivo non partecipi – ed in modo non del tutto irrilevante – la riscossione dei canoni di affitto da parte dell’amministrazione concorsuale sembra ipotesi incongrua ma il legislatore se ne è evidentemente disinteressato. Ciò che deve prevalere è la doppia limitazione prevista in materia di esercizio provvisorio dell’impresa e di affitto endofallimentare dell’azienda. In base al primo, la disposizione del tribunale a favore della continuazione dell’impresa, come si è detto in apertura, può avvenire solamente quando l’interruzione della stessa produca un “danno grave”; in base al secondo, l’affitto è autorizzato quando da esso derivi una “più proficua” vendita dell’azienda.
   Il nesso logico che lega le due disposizioni è perfino troppo chiaro e contribuisce, secondo noi, in maniera determinante ad inserire l’affitto endofallimentare dell’azienda nel corpo dell’esercizio provvisorio dell’impresa. Infatti, il primo avviene all’interno del secondo, per quanto in capo ad altro soggetto, ed è autorizzato al fine di consentire una “più proficua” vendita dell’azienda stessa. È evidente che il mancato affitto di azienda (nel caso in cui sia in grado di consentire una più proficua vendita della medesima) rappresenterebbe una tipologia di “danno grave” e dunque, di per sé, dovrebbe convincere il tribunale prima e il giudice delegato poi ad autorizzare l’esercizio provvisorio e l’affitto dell’azienda.
   A ciò si ricollegherebbe, poi, l’eventuale diritto di prelazione stipulato con l’affittuario endofallimentare il quale, avendo valorizzato i beni aziendali nel periodo in cui ha esercitato l’attività imprenditoriale, può avere tutto l’interesse ad acquistare l’azienda ad un prezzo conveniente anche per i creditori dell’imprenditore fallito.

5. Il contratto di affitto.
   Il 3° comma dell’art. 104-bis dispone che il contratto di affitto deve essere stipulato dal curatore ai sensi dell’art. 2556 c.c. e quindi è soggetto agli obblighi di pubblicità disposti dalla norma codicistica (25).
Si deve presupporre che il trasferimento del godimento dell’azienda nella procedura fallimentare debba equipararsi a quello che si determina nel caso di impresa non soggetta a fallimento. Conseguentemente, è necessario tenere fermi i risultati che giurisprudenza e dottrina hanno elaborato in materia, soprattutto in riferimento a ciò che effettivamente può essere qualificato “bene aziendale”.
   Com’è noto, l’affitto di azienda è disciplinato dall’art. 2562 c.c., mediante rinvio alle disposizioni contenute nell’art. 2561 c.c., relative all’usufrutto di azienda e può definirsi come il contratto mediante il quale l’affittante cede all’affittuario il godimento di un’azienda, cioè di un complesso di beni organizzato per l’esercizio di un’attività produttiva. Conseguentemente, al rinvio operato all’art. 2561 c.c., l’affittuario, al pari dell’usufruttuario, ha il diritto-dovere di esercitare l’azienda con la ditta che la contraddistingue e senza modificarne la destinazione in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte (art. 2561, 1° e 2° comma c.c.). Ha inoltre il diritto di disporre di quei beni aziendali che si consumano nel processo produttivo e nelle singole operazioni commerciali, con il correlativo dovere di provvedere, poi, a rinnovarli e di regolare in denaro la differenza fra le consistenze di inventario all’inizio e al termine del rapporto (art. 2561, 4° comma c.c.). La lacunosità delle norme in materia di usufrutto ha imposto di coordinare l’art. 2562 c.c. con le norme generali sull’affitto (artt. 1615 ss.), in base al principio secondo il quale il primo prevale sulle seconde, fatta eccezione per quelle parti che, essendo dettate in vista delle particolari caratteristiche dell’usufrutto, non siano compatibili con le diverse caratteristiche dell’affitto (26).
   Ne deriva pertanto che l’affittante deve procedere alla consegna dell’azienda, ai sensi dell’art. 1617 c.c. e che in caso di inadempimento dell’affittuario, l’affittante può chiedere la risoluzione del contratto, in base a quanto dispone l’art. 1618 c.c., anziché la cessazione del rapporti ai sensi dell’art. 1015 c.c. dettato per l’usufrutto. Inoltre, trattandosi di un contratto a prestazioni corrispettive e ad esecuzione continuata, all’affitto di azienda si applica l’art. 1623 c.c. (27).
   La dottrina oggi dominante ritiene valida, quale nozione di azienda voluta dal legislatore, quella che comprende esclusivamente i beni in senso tecnico secondo gli artt. 810 e 813 c.c., organizzati dall’imprenditore in un complesso unitario strumentale all’esercizio dell’impresa. Conseguentemente, non possono essere considerati elementi costitutivi della fattispecie i contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda medesima (art. 2558 c.c.), i crediti relativi all’azienda ceduta (art. 2559 c.c.), così come i debiti inerenti al suo esercizio (art. 2560 c.c.) (28). Secondo questa impostazione, non vi può essere un trasferimento dell’azienda senza il trasferimento dei beni di cui l’azienda è composta (29); conseguentemente, per ravvisarne in concreto l’esistenza assume una decisiva importanza l’oggettiva organizzazione dei beni in un complesso funzionalmente unitario per quella destinazione (30).
   In linea sintetica, le conclusioni cui è giunta la dottrina maggioritaria, anche in base alle statuizioni giurisprudenziali, in relazione al trasferimento in proprietà o in godimento dell’azienda sono che il fondamento dell’atto di trasferimento sia rappresentato dai beni dai quali unitariamente l’azienda è composta e oggettivamente connotata. In secondo luogo, ad integrare il trasferimento di azienda non è essenziale l’attuale esercizio dell’impresa, essendo sufficiente la mera potenzialità dello stesso, sussistendo pur sempre un’azienda anche nel caso in cui l’attività produttiva non abbia ancora cominciato ad essere esercitata, ovvero l’attività produttiva sia temporaneamente sospesa o ancora perfino nell’ipotesi in cui l’attività produttiva sia cessata. In terzo luogo, si deve considerare valido il trasferimento dell’azienda nonostante si siano esclusi specifici beni, che però non sono considerabili essenziali all’azienda stessa (31). L’elemento fondamentale è che il complesso dei beni trasferiti sia comunque idoneo, sia pure con un’eventuale integrazione, da parte del cessionario, di quei beni esclusi, a consentire a quest’ultimo la continuazione dell’attività imprenditoriale nel medesimo contesto economico nel quale l’azienda stessa era precedentemente inserita.
   Discorso a parte va fatto per i rapporti contrattuali. Una volta disciplinato l’istituto qui in commento, è necessario verificare entro quali limiti sia possibile coordinare la disciplina fallimentare dei contratti pendenti con quella codicistica inerente la sorte dei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda del soggetto dichiarato successivamente fallito, oltre alla sorte dei crediti e dei debiti relativi all’azienda concessa in affitto.
   L’art. 72, 1° comma della nuova legge fallimentare, in materia di rapporti pendenti, introduce il principio generale per cui un contratto non ancora eseguito o eseguito soltanto parzialmente non si scioglie per effetto del fallimento fino a quando «il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo». Per converso, il 6° comma del medesimo articolo dispone l’inefficacia di qualsiasi clausola negoziale che preveda il fallimento quale causa di risoluzione automatica del negozio. Tale norma, dunque, prende il sopravvento sulla successione automatica prevista dal 1° comma dell’art. 2558 c.c. per i contratti che non abbiamo carattere personale. È possibile, dunque, che nel contratto di affitto di azienda che il curatore stipuli con l’affittuario si esprima la volontà del curatore di autorizzare l’affittuario a proseguire determinati rapporti pendenti (presumibilmente anche quelli di carattere personale, ove non osti la volontà del terzo contraente) che siano considerati quale parte del valore medesimo dell’azienda.
   Per quanto concerne la sorte dei contratti al termine dell’affitto, l’art. 2558, 3° comma c.c. prevede che tale durata termini con la cessazione dell’affitto stesso. Ora, in dottrina è opinione comune che, al termine dell’affitto endofallimentare, subentri automaticamente la curatela, salvo patto contrario, sia per i contratti che erano stati oggetto di successione, sia per quelli instaurati ex novo dall’affittuario (32).
   Prendiamo ora in esame quanto la nuova legge fallimentare dispone nella materia specifica del contratto di affitto. Il 3° comma dell’art. 104-bis introduce particolari cautele al contratto di affitto endofallimentare (33), stabilendo che il contratto «deve prevedere il diritto del curatore di proce dere alle ispezioni dell’azienda» oltre alla «prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell’affittuario derivanti dal contratto e dalla legge» e il diritto di recesso da parte del curatore.
   Le disposizioni previste dalla legge in materia di cautele presenti nel contratto di affitto erano già state ampiamente sperimentate nella prassi dei tribunali fallimentari italiani. Infatti, il contratto quasi sempre conteneva alcune “clausole di salvaguardia” contenenti l’imposizione di determinati obblighi a carico dell’affittuario. Ed è, dunque, a questa esperienza che si richiama chiaramente la riforma della legge fallimentare.
   In tema di garanzie, il contratto può contenere l’obbligo per l’affittuario di prestare un deposito precauzionale infruttifero o una fideiussione, così come una copertura assicurativa per un ammontare complessivo che varia, ovviamente, a seconda dell’azienda oggetto di trasferimento (34). Nel contratto di affitto può essere previsto un obbligo generale di manutenzione ordinaria e straordinaria da parte dell’affittuario, richiamato dalla legge stessa (art. 2561, 2° comma, applicabile anche all’affitto di azienda in base a quanto espressamente disposto dall’art. 2562 c.c.). Inoltre, l’articolo in commento prevede espressamente la possibilità di recedere dal contratto di affitto, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione, però, all’affittuario di un giusto indennizzo da corrispondere ai sensi dell’art. 111, n. 1.

6. Il programma di liquidazione.
   L’art. 104-ter introduce un atto più specifico della procedura fallimentare, il “programma di liquidazione”, redatto dal curatore entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario, con il parere favorevole del comitato dei creditori e l’autorizzazione del giudice delegato.
   Il programma di liquidazione consiste essenzialmente in una ricognizione economica di tutte le operazioni che è possibile programmare nel corso della procedura, fra le quali al primo posto è inserita la possibilità di disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa e l’autorizzazione dell’affitto di azienda o di rami di essa.
   Si tratta, dunque, di un programma fondamentale per ridisegnare le possibilità di realizzo dell’impresa decotta e, conseguentemente, le possibilità per i creditori di essere rimborsati alla chiusura del fallimento, in base a quanto disposto dal successivo art. 110 della legge.
   Anche prima dell’approvazione del programma, però, il curatore, dopo l’autorizzazione del giudice delegato, può disporre la liquidazione dei beni, «solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all’interesse dei creditori».

NOTE

(1) Vedi, per questa notazione, VITALE, Fallimento, VIII, «Custodia e amministrazione delle attività fallimentari», in Enc. giur., Istituto dell’Enciclopedia italiana, vol. XIII, Roma, 1990, § 6. Secondo alcuni la fase dell’esercizio provvisorio dell’impresa sarebbe del tutto disancorata dalla «liquidazione vera e propria» (in tal senso, ANDOLINA, «Liquidazione dell’attivo» ed «esercizio provvisorio dell’impresa» nel fallimento, in Dir. fall., 1978, I, 181 ss.).

(2) La folta dottrina che si è occupata dell’argomento aveva sottolineato come fosse oramai necessario accantonare quelle posizioni tradizionali, in linea con l’impostazione di fondo della legge fallimentare, secondo cui la finalizzazione che ci si deve porre è quella dell’eliminazione della “impresa inferma” (vedi in tal senso, fra gli altri, RIVOLTA, La liquidazione fallimentare dell’azienda nei suoi aspetti processuali, in Studi Bracco, Padova, 1976, 476, il quale sottolinea, però, che «gli studiosi più sensibili alle mutate esigenze economico-sociali, si lasciano guidare dalla preoccupazione opposta, ravvisando ormai, nella disintegrazione dell’azienda e nella cessazione dell’impresa, uno degli inconvenienti più temibili della procedura fallimentare»). Più in generale, si è ribadito che «l’impresa non si pone più come diretta emanazione dell’imprenditore e come attività dallo stesso esercitata, ma come organizzazione produttiva di persone e beni che non cessa con il fallimento e con la sostituzione del curatore alla persona fisica cui competeva il potere decisorio» (BOZZA, La vendita dell’azienda nelle procedure concorsuali, Milano, 1988, 12).

(3) VITALE, Fallimento, VIII, «Custodia e amministrazione delle attività fallimentari», cit., § 6.

(4) La giurisprudenza prevalente ha però sottolineato che l’esercizio provvisorio dell’impresa nel fallimento non configura un trasferimento di azienda (Cass. 27 ottobre 1966, n. 2637, in Giust. civ., 1967, I, 524). Secondo autorevole opinione (RIVOLTA, L’esercizio dell’impresa nel fallimento, Milano, 1969, 217 ss.) la titolarità dell’impresa rimarrebbe nella persona del fallito. Da ciò, secondo la giurisprudenza, deriva la possibilità che quest’ultimo, in veste di coadiutore, possa compiere il reato di bancarotta qualora si appropri di somme che derivano dall’esercizio provvisorio (in tal senso, Cass. pen. 1° dicembre 1970, in Giust. pen., 1971, II, 792).

(5) Le ragioni per cui la dottrina si era orientata prevalentemente a favore dell’ipotesi di affitto dell’azienda erano sia di ordine ermeneutico generale, sia di ordine prettamente economico. Le prime si fondavano essenzialmente sugli scopi “ulteriori” della procedura concorsuale, cioè su una sua finalizzazione differente rispetto a quella della mera esecuzione concorsuali dei beni aziendali. Questa ragione, d’altronde, si ricollega funzionalmente alla moderna teoria economico-aziendale, costituita intorno alla motivazione centrale dell’unitarietà del complesso aziendale e della sua finalizzazione specifica rivolta alla produzione e al posizionamento su mercati, almeno tendenzialmente, concorrenziali. Questa ultima convinzione era presente già nella dottrina commercialistica degli anni Trenta, vigente il codice di commercio del 1882, quando si sottolineava il fenomeno della “spersonalizzazione” dell’azienda: «(…) nella pratica, la continuità delle aziende, sorpassanti la vita di chi le ha fondate e dirette; la possibilità che esse passino, nella loro integrità, da un patrimonio ad un altro; lo sforzo stesso con cui il commerciante si industria di dar loro, anche visibilmente, una considerazione obiettiva, producono l’effetto notevole che la persona del proprietario vada, nella considerazione della clientela, gradatamente allontanandosi, per cedere il passo all’affermazione più salda e soprattutto più stabile dell’azienda» (NAVARRINI, Trattato elementare di diritto commerciale, II, Torino, 1935, 2).

(6) COLOMBO, Azienda e mercato, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO, XII, Roma-Bologna, 1985, p. 294, il quale sottolinea come non si pongano problemi particolari neanche in ordine ai crediti aziendali (di cui, secondo la regola, non si avrà nemmeno qui il trapasso automatico), «o ai debiti aziendali per i quali non si pone qui - a differenza che per la vendita fallimentare - l’esigenza di negare, con argomenti dedotti dal principio della par condicio creditorum, il sorgere di una corresponsabilità dell’affittuario (corresponsabilità che comunque non sorge, non applicandosi l’art. 2560, comma 2° dell’affitto)».

(7) FERRARA JR., Il fallimento, VI Edizione, Milano, 1995, p. 480.

(8) Tale tesi era sostenuta principalmente da RIVOLTA, L’esercizio dell’impresa nel fallimento, cit., 247 ss.; contra, in modo speculare, altra autorevole dottrina: PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1995, 401 ss.

(9) In tali termini RIVOLTA, L’esercizio dell’impresa nel fallimento, cit. 247; vedi anche, dello stesso autore, RIVOLTA, L’affitto e la vendita dell’azienda nel fallimento, Milano, 1973, 319 ss. La dottrina maggioritaria sosteneva questa tesi: FERRARA JR., Teoria giuridica dell’azienda, Milano, 1970, p. 425 ss.; PAVONE LA ROSA, Affitto di azienda e responsabilità per le obbligazioni contratte dall’affittuario nell’esercizio dell’impresa, in Riv. dir. comm., 1954, II, p. 351 ss.

(10) Si sottolineava, peraltro, che l’affitto d’azienda costituisce un atto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese. La conseguenza che si ricava da ciò è il fatto che «il locatore [e dunque l’ufficio fallimentare] provvede a far iscrivere il contratto di affitto e per di più ottempera al disposto dell’ultimo cpv. dell’art. 2196, curando di fare annotare sul registro la cessazione della sua impresa, la posizione di lui risulta chiara: i terzi vengono informati del fatto che la titolarità dell’impresa è passata ad un nuovo soggetto e non può perciò venire in questione la responsabilità del vecchio imprenditore per le obbligazioni contratte dall’affittuario nella gestione dell’azienda ceduta» (PAVONE LA ROSA, Affitto di azienda e responsabilità per le obbligazioni contratte dall’affittuario nell’esercizio dell’impresa, cit., p. 356). La responsabilità dell’imprenditore soggetto a fallimento si configurerebbe, dunque, quale “responsabilità accidentale” ed essa non rientrerebbe fra gli elementi fondamentali scaturenti dal contratto di affitto (in tali termini, vedi RIVOLTA, L’esercizio dell’impresa nel fallimento, cit., p. 248, il quale concludeva che «non si può quindi assumere che, in seguito all’affitto della sua azienda, il fallito vada senz’altro soggetto a detta responsabilità, si traduca poi questa, o meno, data la peculiarità della fattispecie, nell’insorgenza di “debiti di massa”»).

(11) SANDULLI, In tema di affitto d’azienda e di amministrazione del patrimonio del fallito da parte degli organi del fallimento, in Foro it., 1959, I, p. 686.

(12) SANDULLI, In tema di affitto d’azienda, cit., p. 686.

(13) Vedi su questo punto, DANOVI, Fallimento, valutazione e affitto di azienda, in Riv. dott. comm., 2000, p. 507 ss., il quale nota come la prassi degli ultimi dieci anni abbia superato abbondantemente le perplessità che ancora la dottrina solleva in materia di affitto di azienda nelle procedure concorsuali. Alcuni casi di affitto, poi, sono emersi nelle cronache giornalistiche. Si pensi, ad esempio, all’affitto, da parte dell’Unità s.p.a. della tipografia alla società “Arca editrice”; l’affitto nel 1994 del Maglificio Calzaturificio torinese (MCT, titolare, fra gli altri, dei marchi “Jesus” e “Robe di Kappa”) da parte del curatore fallimentare ad una cordata guidata da un ex manager della società in liquidazione e la vicenda della “OP computer” di Ivrea. L’autore citato sottolinea come «la soluzione (…), se correttamente utilizzata, consente di combinare le peculiarità delle procedure concorsuali (garanzia di trasparenza e di tutela dell’interesse dei creditori) con la salvaguardia, almeno parziale, del valore dell’azienda e, soprattutto, delle sue componenti immateriali. La conservazione del patrimonio di funzionamento dell’impresa può, infatti, consentire lo sfruttamento delle esperienze passate per lo sviluppo futuro, mentre la mancanza di coinvolgimento dell’affittuaria nelle passività regresse permette una notevole flessibilità nel ridisegnare le strategie aziendali».

(14) Vedi, per un’analisi esauriente di questo tema: BONDAVALLI, L’affitto di azienda, Milano, 1997, 103 ss. e i saggi raccolti in SCHIANO DI PEPE (a cura di), Crisi dell’impresa e salvaguardia dell’azienda, Padova, 1995, 45 ss.

(15) In tal senso, favorevoli cioè all’ammissibilità dell’affitto di azienda nel fallimento si sono mostrati: AZZOLINA, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, vol. I, Torino, 1965, 835 ss.; RIVOLTA, L’affitto e la vendita dell’azienda nel fallimento, cit., 15 ss.; FERRARA JR., Il fallimento, cit., 548. La giurisprudenza ha mostrato notevoli aperture verso la possibilità di considerare congruente l’affitto d’azienda con il fallimento. Vedi sul punto: Cass., 5 giugno 1991, n. 6369, in Il fallimento, 1991, 1241 ss.; Cass., 16 febbraio 1988, n. 1665, in Il fallimento, 1988, 544 ss. Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito, vedi: Trib. Lucca, 26 luglio 1979, in Il fallimento, 1980, 713 ss.; Trib. Pescara, 15 novembre 1974, in Giur. it., 1976, I, 2, 676 ss.

(16) Trib. Monza, 14 febbraio 1992, in Giur. it., I, 2, 78.

(17) D’altronde, la semplice liquidazione dell’attivo non sempre può essere considerata quale strategia più funzionalmente capace di soddisfare interamente gli interessi dei creditori. Gli organi della procedura, in effetti, al fine di operare con celerità, potrebbero essere costretti ad alienare l’azienda ad un prezzo non molto conveniente, in quanto i soggetti interessati all’acquisto sono in quel momento poco numerosi. Come accade in numerose occasioni, potrebbe rivelarsi necessario vendere a più persone i singoli beni aziendali e non l’azienda nel suo complesso, con un ricavo inferiore a quello percepibile da una vendita unica (in tali termini, FRUMENTO, GERMANO CORTESE, L’affitto e la compravendita dell’azienda stipulati dopo il fallimento, in Contratto e impresa, 1995, 291 ss.).

(18) Vedi sul punto, CONFESSORE, Affitto di azienda, atti di amministrazione del curatore e autorizzazione del giudice delegato (anche alla stregua dell’art. 3 della legge n. 223/1991), in Giur. it., I, 2, 1998, p. 415; LONGO, I contratti di cessione e di affitto di azienda: profili attuali e atteggiamento della prassi, in Giur. merito, 1997, p. 1109 ss.

(19) Vedi sul punto, NALDINI, L’affitto di azienda: prime riflessioni, in Il fallimento, 1992, 512 ss). Secondo altri (FIMMANÒ, Fallimento e circolazione dell’azienda socialmente rilevante, Milano, 2000, 97 ss.) «la disposizione ha una notevole portata in quanto è la prima volta che il legislatore parla dell’affitto e della vendita unitaria dell’azienda nel corso del fallimento con riferimento all’impresa in generale, seppure in condizioni peculiari e con riferimento ad aziende socialmente rilevanti da un punto di vista occupazionale. In particolare, poi, si è inteso unire sul piano funzionale i due istituti mediante il diritto di prelazione dell’affittuario, creando così un sistema diretto a tutelare nel contempo gli interessi dei creditori e le aspettative dei lavoratori».

(20) Si può osservare, in realtà, come già con l’art. 14 della legge 27 febbraio 1985, il legislatore aveva previsto la possibilità che si addivenisse ad un affitto di azienda in una procedura concorsuale, ma l’ipotesi era limitata a cooperative di lavoratori. Per quanto meno articolato dell’intervento legislativo del 1991, in ogni caso, quello del 1985 esprimeva la stessa ratio relativamente alla necessità di preservare il patrimonio aziendale dall’inattività. Osserva ancora la dottrina precedentemente citata che «l’art. 3, comma 4 della legge 223 (…) riflette insomma l’avvertita esigenza di sostenere i livelli occupazionali mediante la conservazione dell’azienda e di ridurre i danni che l’evento fallimentare produce, essendo, infatti, diretta ad incentivare quegli investimenti produttivi, quei miglioramenti aziendali e più in generale quella gestione accorta dell’impresa che normalmente manca durante la procedura concorsuale sino al momento della vendita» (FIMMANÒ, Fallimento e circolazione dell’azienda socialmente rilevante, cit., 99).

(21) Vedi su questo punto specifico, NORELLI, In tema di prelazione dell’affittuario dell’azienda ex art. 3 legge 223/1991, in Giur. merito, 1994, 394 ss.

(22) Si può peraltro sottolineare come «il quarto comma dell’art. 3, quindi, non è una prescrizione autonoma finita casualmente in una legge sull’integrazione salariale ma una disposizione che acquista significato non solo alla luce di tutta la legge n. 223 ma anche alla luce dell’art. 47 della legge n. 428 del 29 dicembre 1990 (c.d. legge comunitaria per il 1990), che detta la procedura di consultazione sindacale da seguire in caso di circolazione di aziende appartenenti ad imprese fallite e che nell’originaria formulazione del legislatore avrebbe dovuto essere parte integrante della stessa legge 223» (FIMMANÒ, Fallimento e circolazione dell’azienda socialmente rilevante, cit., 101).

(23) La dottrina riteneva che il diritto di prelazione a favore dell’affittuario nascesse da un favor strumentale, finalizzato a salvaguardare i livelli occupazionali dell’impresa in crisi (vedi sul punto, NALDINI, Il diritto di prelazione come istituto premiale per gli affittuari: un caso controverso, in Il fallimento, 1998, 404 ss.). Così, le perplessità interpretative sull’ambito estensivo della prelazione venivano a cadere, di fronte alla considerazione che soltanto un contratto di affitto voluto e stipulato dagli organi della procedura concorsuale fosse idoneo a contemperare l’interesse dell’affittuario ad esercitare la prelazione e l’interesse dei creditori ad un canone giusto, ad un termine di scadenza che non vanifichi le aspettative di soddisfacimento. Del resto, se si accedesse alla tesi che la prelazione spetti ad ogni affittuario, anche a chi è tale in forza di un contratto stipulato prima della procedura concorsuale, la conclusione da trarre sarebbe che la legge era intervenuta per siglare e avallare ogni sorta di accordo fraudolento perpetrato in danno dei creditori (SPARANO, Il trasferimento di azienda, affitto e cessione nelle procedure concorsuali, in Dir. fall., 1994, II, 1184).

(24) NORELLI, In tema di prelazione dell’affittuario dell’azienda ex art. 3 legge 223/1991, cit., 396.

(25) La Suprema Corte ha specificato che la cessione dell’azienda (in proprietà o in godimento) ha carattere unitario e comporta il trasferimento al cessionario di tutti gli elementi che costituiscono il complesso aziendale, senza che sia necessaria una specifica pattuizione nell’atto di trasferimento (Cass. 10 aprile 1996, n. 2714, in Foro it. rep., 1996, n. 778, voce «Azienda»). In dottrina vedi, GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. III, Bologna, 1990, 88 ss.

(26) COLOMBO, L’azienda e il mercato, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, III, cit., 288 ss.

(27) COLOMBO, L’azienda e il mercato, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, III, cit., 289.

(28) Secondo una dottrina (COLOMBO, L’azienda e il mercato, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, III, 19 ss.) «al fine di stabilire se un negozio traslativo abbia ad oggetto l’azienda non è necessario che esso comporti il trasferimento dei crediti, l’accollo dei debiti e la successione dei contratti in corso, ma basta che esso produca il trasferimento di un complesso di beni organizzati, idonei all’esercizio di un’impresa».

(29) PETITTI, Il trasferimento di azienda, Macerata, 1979, 88, il quale sottolinea che «se i rapporti contrattuali, i crediti e i debiti possono venir esclusi per intero, cioè come categoria oltre che come singole entità, altrettanto non può dirsi dei beni, poiché se essi non vengono trasferiti nella loro interezza, o nella parte minima necessaria per consentire un esercizio d’impresa, viene meno il trasferimento di azienda».

(30) GALGANO, Diritto commerciale, I, Bologna, 2000, 68.

(31) COLOMBO, L’azienda e il mercato, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, diretto da GALGANO, XII, cit., 31. Ciò che rileva, a tale fine, secondo la giurisprudenza prevalente, è che i beni soggetti al trasferimento presentino unitariamente il requisito di funzionalizzazione all’esercizio dell’impresa (Cass. 4 maggio 1996, n. 3627, in Contratto e impresa, 1997, 443).

(32) COLOMBO, L’azienda e il mercato, cit., 293. In giurisprudenza, vedi Cass. 28 gennaio 1979, n. 632, in Riv. dir. comm., 1982, II, 145 ss.

(33) Nel vuoto legislativo in materia precedente alla riforma della legge fallimentare, la dottrina aveva messo in luce l’esigenza che tale contratto dovesse contenere particolari disposizioni per tutelare i creditori. L’affitto endofallimentare dell’azienda può indubbiamente comportare rischi per la curatela, che possono tradursi, per un verso, nella dispersione dei beni e nella perdita di valore dell’avviamento, conseguente al cattivo esercizio dei poteri di gestione attribuiti all’affittuario, mediante omissione da parte di quest’ultimo dei necessari interventi di manutenzione, l’illecita utilizzazione di marchi e brevetti, il ricorso a pratiche di storno della clientela; per altro verso, nell’inadempimento, da parte dell’affittuario, degli obblighi contrattualmente assunti relativi, in particolare, al pagamenti dei canoni ed alla riconsegna dell’azienda al termine del rapporto (vedi in tali termini, PANZANI, Affitto di azienda e procedura diverse dall’amministrazione straordinaria, in Il fall., 1998, 449 ss.).

(34) FINNAMÒ, Fallimento e circolazione dell’azienda rilevante, cit., 125 ss.