1. Crisi di fiducia tra creditore e debitore
Un istituto, quale il trust, che si basa sulla fiducia, sembra essere agli antipodi dell’insolvenza, situazione che dà luogo all’apertura delle procedure concorsuali e che rappresenta la rottura del rapporto fiduciario – prima ancora che giuridico – tra debitore e creditore. Questi ha concesso credito al debitore, ritenendolo meritevole di fiducia (il “fido” o “affidamento” nella terminologia bancaria), ma vede frustrata la legittima aspettativa di ottenere completa e tempestiva soddisfazione per il suo diritto. Credito e fiducia, alla base dei rapporti obbligatori, sono messi a repentaglio, quando il debitore non è in grado di adempiere ed allora nella cerchia dei suoi creditori ognuno cerca di avvantaggiarsi a discapito degli altri.
La carenza, attuale o prevedibile, di flussi reddituali rispetto alle esigenze dell’impresa – è questa, in estrema sintesi, la crisi dell’impresa – genera tensioni in tutti coloro che intrattengono rapporti con essa (gli stakeholder), ponendolo ognuno contro tutti, nel tentativo di rafforzare la propria posizione. Si generano così tanti conflitti: tra creditori e impresa; dei creditori tra loro; dell’impresa con i dipendenti i fornitori; e così via.
Per di più, l’inadempimento del debitore può rendere difficoltoso al creditore adempiere, a sua volta, alle proprie obbligazioni, creando una crisi che si espande, se non è bloccata, ad interi comporti economici.
Inoltre, con la crisi dell’impresa la logica della proprietà (quella dei diritti soggettivi e della proprietà dei beni) sembra prevalere sulla logica dell’attività (in cui l’impresa gestisce beni e diritti, di cui ha semplicemente la disponibilità e che mette a frutto in investimenti produttivi): tutti coloro che avevano concesso la disponibilità di beni, credito, forniture, ecc., rivendicano i propri diritti. Più precisamente, alla forza centripeta dell’impresa, che genera ricchezza ed attrae capitali, persone e beni, si sostituisce l’usuale forza centrifuga dei rapporti individuali, in cui ognuno vuole il suo per sé, strappandolo – non importa come – al processo produttivo. Per evitare che la logica proprietaria, pur comprensibile, distrugga la ricchezza creata dall’impresa, è fondamentale creare nuova fiducia nelle parti interessate, magari con ricorso a strumenti nuovi, quali il trust, come cercherò di dimostrare.2. Antichi sospetti
Sono ormai noti i caratteri del trust e la sua capacità di prestarsi, con molta duttilità, a tante operazioni. Ai fini del mio discorso è sufficiente tenere presente l’effetto principe dell’istituto in esame: il vincolo di destinazione, impresso a diritti e beni per le finalità del trust, e di separazione, impresso ai medesimi diritti e beni, rispetto al patrimonio residuo, sia del disponente, sia del trustee. Tale vincolo è espresso con il concetto di segregazione, che ai giuristi non giovani evoca antichi dubbi, basati sulla nozione tradizionale di responsabilità patrimoniale (art. 2740 cod. civ.).
Invero, nella nostra esperienza giuridica la segregazione patrimoniale, per lungo tempo, è stata vista con sospetto. Un po’ per un’impostazione concettuale di tipo soggettivistico, secondo la quale patrimonio e persona sarebbero legati in modo biunivoco; un po’ per il timore che tali strumenti si prestino ad inganni e frodi nei confronti dei terzi.
Per queste ragioni, situazioni di segregazione, pur presenti da secoli nel nostro ordinamento, sono state accuratamente occultate, per cercare di salvaguardare le due equazioni “un soggetto-un unico patrimonio” e “un patrimonio-una unica massa di creditori” e riducendo le divergenze a ristrette eccezioni. Ricordo che meno di trent’anni fa (era il 1977) la magistratura milanese giudicava nulla una società, cui partecipava una Anstalt, per il solo fatto che questa figura poteva consentire ad una persona di limitare la propria responsabilità.
Da allora sotto i ponti del nostro ordinamento giuridico è passata molta acqua e l’Italia, pur non avendo introdotto un diritto sul trust, è stata tra i primi Stati a ratificare nel 1989 la Convenzione dell’Aja sui trust del 1985.
Prima di trattare dei possibili impieghi del trust nella crisi delle imprese, ritengo opportuno fare un passo indietro, per ricercare nella legge fallimentare il fondamento del mio discorso.3. Spossessamento e segregazione
La legge fallimentare, con disposizione pressoché identica a quella del codice di commercio, stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento priva il fallito del potere di amministrare e disporre dei suoi beni (art. 42, del quale la riforma approvata in prima lettura dal Consiglio dei Ministri il 23 settembre 2005 non prevede alcuna modifica); l’art. 52 (disposizione anch’essa destinata a rimanere immutata) precisa poi che su tali beni si apre il concorso dei creditori.
Gli interpreti, teorici e pratici, hanno dato definito tale situazione con la espressione, invero poco corretta giuridicamente, di “spossessamento”. È una espressione di comodo, che cerca di ricondurre nell’ambito di categorie tradizionali, quali il possesso e la proprietà, una situazione in cui il fallito non può utilizzare e disporre del proprio patrimonio, pur rimanendone proprietario. Nel contempo i creditori del fallito perdono il diritto di soddisfarsi direttamente su quel patrimonio, dovendo ricorrere agli organi della procedura ed alle regole della medesima.
L’ansia del nostro legislatore di evidenziare l’interruzione del rapporto naturale tra proprietario e suo patrimonio, a seguito della dichiarazione di fallimento, è dimostrata dall’obbligo di apporre i sigilli, istituto che, nonostante il suo anacronismo e la sua inattuazione pratica da molto tempo, è stato tenuto fermo dalla recentissima proposta di riforma della legge fallimentare.
In realtà, con la dichiarazione di fallimento il fallito non perde completamente il potere di disposizione, potendolo esercitare a condizione di non intaccare la soddisfazione dei creditori concorsuali. Quel che egli perde è il potere di gestione e controllo sull’attività d’impresa.
Lo spossessamento, visivamente segnato dall’apposizione dei sigilli, esprime con categorie tradizionali del nostro ordinamento giuridico una situazione giuridica che ora possiamo chiamare con il suo nome più appropriato: segregazione dei beni per la soddisfazione dei creditori. Sarà un caso, ma i beni segregati in un trust sono marchiati, ossia assoggettati ad earmarking nella terminologia anglosassone. La marchiatura, solamente ideale nel trust, si materializza nei nostri “sigilli”, di cui il nostro legislatore non riesce a fare a meno, neppure nel XXI secolo.4. Esdebitazione del debitore
Nella recentissima riforma della legge fallimentare è prevista la possibilità per il fallito di ottenere, a certe condizioni, la liberazione dai debiti residui, alla chiusura del fallimento. La novità dell’istituto sembra evidenziata dal richiamo ad una regola straniera, quella della discharge; ma, in realtà, la regola, con un nome tutto italiano ed un po’ antiquato (esdebitazione) esiste da molto tempo anche da noi, sia pure soltanto per il concordato preventivo e per quello fallimentare.
La particolarità sta nel fatto che, se nel diritto anglosassone la discharge è una conseguenza quasi ovvia del trasferimento del patrimonio dal debitore insolvente ad un trustee, incaricato di liquidare i beni e di ripartirne il ricavato tra i creditori; nel nostro diritto, invece, l’esdebitazione esiste fin dal 1903 nel concordato, senza necessità di alcun trasferimento di proprietà dal debitore ai creditori o agli organi della procedura.
Ma che cos’altro è l’esdebitazione nel concordato, se non un corollario dello spossessamento, per esprimerci con i termini tradizionali, o della segregazione, per esprimerci in termini più moderni e corretti?
Ecco, l’ambiente normativo delle procedure concorsuali mi sembra assai aperto, nonostante l’apparenza contraria, ad esperimentare il trust come modo per consentire al debitore ed ai creditori di superare nel miglior modo la crisi dell’impresa.
Naturalmente non c’è solo il trust nell’armamentario del giurista, poiché la segregazione oramai può essere realizzata in Italia con altri strumenti:
– patrimoni destinati (nella duplice versione di beni destinati ad uno specifico affare, lettera a dell’art. 2447-bis cod. civ.; e proventi di una affare destinati al rimborso di un finanziamento, lettera b);
– cartolarizzazione dei crediti (legge 30 aprile 1999, n. 130); e così via.
Anche la fondazione, come nel caso della Parmalat, può essere impiegata per assicurare la soddisfazione dei creditori consorsuali sui beni dell’impresa insolvenza, senza determinarne la cessazione.
Il trust, però, con la sua duttilità e semplicità, può offrire una vasta gamma di impieghi nella crisi d’impresa, specie per le imprese di medie dimensioni, quando gli altri strumenti segregativi risultano eccessivamente costosi per la dimensione dell’operazione.5. Beni di lunga liquidazione
Finora il trust è stato utilizzato raramente nelle procedure concorsuali; in particolare, è stato utilizzato per finalità molto limitate: sostanzialmente per due casi (per la cessione di crediti fiscali e per la cessione di beni nel concordato).
Tra i tanti problemi di tali procedure c’era e c’è tuttora quello della loro eccessiva durata, determinata anche dai tempi lunghissimi della liquidazione di taluni cespiti, quali i crediti verso l’Amministrazione finanziaria, tanto da portare talvolta alla rinuncia del curatore a quei crediti, in modo da chiudere il fallimento. Qualora poi nel corso della procedura prosegua l’attività di impresa e si formi un credito d’imposta di rilevante ammontare, il rimborso può essere chiesto con la dichiarazione fiscale finale, che va presentata quando la procedura è chiusa, con conseguente impossibilità del curatore di ripartirne l’importo ai creditori concorsuali.
Pur trattandosi di crediti cedibili e soprattutto esigibili nei confronti di un debitore solvibile (qual è lo Stato, ancorché con tempi di pagamento molto lunghi), la cessione a banche o società finanziarie, che si incarichino di pagarne il ricavato ai creditori concorsuali, si scontra con l’elevato costo di intermediazione solitamente richiesto da tali operatori per simili operazioni. Peraltro, spesso è difficile prevedere se il credito di imposta sia esistente e quale ne sia il preciso ammontare; ciò ne sminuisce ulteriormente la possibilità di ricavo in sede di cessione.
In una simile situazione il Tribunale di Roma nel marzo 2004 ha fatto ricorso ad un trust. Più precisamente, il giudice delegato ad un fallimento ha autorizzato il curatore ad istituire un trust, trasferendo al trustee i crediti di imposta, affinché ne curasse la riscossione e ne distribuisse il ricavato tra i soggetti indicati nel piano di riparto finale approvato dagli organi della procedura, la quale subito dopo si è chiusa. Tali soggetti sono stati posti come beneficiari del trust, mentre, a maggior loro tutela, il trustee è stato posto sotto la vigilanza di un “guardiano” con poteri forti, funzione che, nel caso di specie, è stata affidata al curatore fallimentare.
Nella mia esperienza professionale si è presentato il concordato preventivo di un’impresa, che aveva nel suo patrimonio crediti complessivamente di ingente valore, ma ciascuno di importo non elevato e sovente anche con una lunga dilazione. Anche in questo caso, le società finanziarie interpellate si erano dichiarate disponibili all’acquisto di tali crediti ad un prezzo quasi irrisorio, rispetto al loro valore nominale; nel contempo, l’esazione diretta dei crediti da parte del liquidatore giudiziario avrebbe prolungato eccessivamente la procedura che, anche per questo, è poi sfociata nel fallimento, con la sostanziale perdita di tutti quei crediti.6. Soluzioni stragiudiziali della crisi
Il trust non è la panacea per le disfunzioni delle procedure concorsuali, né per le incongruenze di certe disposizioni fiscali. Indubbiamente, esso offre soluzioni, cui si può ricorrere anche per fini diversi da quello di cedere crediti della massa per chiudere anticipatamente e più proficuamente la procedura.
Lo scenario della crisi di impresa è molto articolato e presenta una pluralità di situazioni, nelle quali può trovare utile collocazione il trust.
La riforma della legge fallimentare punta molto alla soluzione stragiudiziale della crisi d’impresa, disciplinando, con norme già entrate in vigore, due tipi di operazioni: il concordato stragiudiziale (art. 182-bis) e il piano di risanamento attestato da un esperto (art. 67, comma 2-bis)
L’accordo stragiudiziale dà luogo ad una procedura concorsuale, nella quale l’autorità giudiziaria interviene soltanto per un controllo di legittimità. Poiché tale accordo richiede il consenso di creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti ed è efficace nei confronti anche degli altri creditori, si formano due categorie di creditori: quelli stipulanti, da un lato, e tutti gli altri, dall'altro; questi ultimi devono essere soddisfatti integralmente. A queste due categorie di creditori se ne aggiunge solvente un’altra. quella dei portatori di nuova finanza.
Le diversità di trattamento tra le varie categorie di creditori può rendere difficile trovare strumenti che assicurino la soddisfazione dei creditori, specie se è necessario dismettere cespiti o rami aziendali da mantenere in attività. In tal caso, può essere opportuno attribuire la proprietà dei beni ad un trustee, lasciandone la gestione all’impresa in crisi, finché non sia perfezionata la dismissione. Lo stesso può avvenire per taluni diritti, quali i crediti dell’impresa.
Nel secondo tipo di operazione (piano di risanamento attestato da un esperto), l’impresa elabora un piano di risanamento per superare la crisi, affrontando vari tipi di rapporti, in conflitto tra loro: creditori pregressi; nuovi finanziatori o nuovi fornitori; acquirenti di assets non strategici. In particolare, il piano deve prevedere come definire quei rapporti, evitando che le eventuali tensioni dei creditori pregiudichino il buon esito dell’operazione: a tal fine la segregazione di taluni cespiti o diritti in un trust può essere utile per “garantire” i creditori e riimmettere fiducia nell’impresa.7. Classi di creditori nel concordato giudiziale
Nella nuova disciplina del concordato preventivo (nonché, nella proposta di riforma della legge fallimentare, anche nel concordato fallimentare) è previsto che la proposta possa contenere trattamenti differenziati dei creditori, secondo classi omogenee. La differenziazione dei trattamenti può realizzarsi, tra l’altro, attraverso cessione di beni o diritti diversi a ciascuna classe.
Finora la soddisfazione dei creditori nel concordato avveniva attraverso il pagamento di una somma di denaro, in base ad una garanzia offerta da un terzo ovvero in base alla liquidazione dei beni ceduti ai creditori. Entrambe le soluzioni erano inappaganti: la prima, siccome l’impresa poteva trovare terzi disposti ad offrire una garanzia soltanto per il valore minimo del patrimonio aziendale, con conseguente grave perdita dei creditori; la seconda, siccome il lungo tempo solitamente richiesto per la liquidazione concorsuale dei beni ceduti, ne provocava un forte deprezzamento.
Proprio nel concordato giudiziale si è avuto il secondo caso di impiego del trust, come ricordato. Con tale operazione beni da cedere ai creditori sono costituiti in trust ed il trustee provvede a pagare il creditori.
Il ricorso al trust, anzi a più trust può essere particolarmente utile, quando sono previste diverse classi di creditori, da soddisfarsi in modi differenti ed anche con proventi di attività che continuano. In definitiva, la segregazione di beni, attraverso l’istituto in esame, costituisce il modo migliore per garantire che vengano soddisfatte varie classi di creditori, secondo gli impegni assunti con i medesimi.
Peraltro, tra i cespiti dell’azienda possono esserci rapporti giuridici che hanno un valore nel loro complesso (quali i contratti in corso o il portafoglio di lavori da realizzare) e che non possono essere agevolmente e rapidamente liquidati. Il trust può rappresentare il mezzo per assicurare che quei valori siano effettivamente destinati ai creditori, senza liquidarli, consentendone una cessione in blocco.8. Modalità liquidative nel fallimento
Un’altra possibile funzione del trust riguarda la liquidazione dei beni nel fallimento. Come si è visto nel caso del Tribunale di Roma, i crediti che diventano esigibili al momento della chiusura del fallimento (come avviene per i crediti d’imposta sorti nel corso della procedura) costituiscono il campo elettivo per l’utilizzazione dell’istituto in esame.
La proposta di riforma della legge fallimentare offre, però, altre possibilità di ricorrere al trust.
In particolare, lo schema di decreto legislativo prevede che la liquidazione dei beni possa avvenire nel fallimento con tante modalità, tra le quali il conferimento di beni e rami aziendali in una società anche di nuova costituzione, nonché la cessione in blocco di diritti. Tali modalità liquidative presuppongono che i creditori concorsuali possano essere soddisfatti in modi diversi dalla ripartizione di somme di denaro; infatti, se l’azienda è conferita in una società, la procedura acquisisce le quote di partecipazione: certamente, queste ultime possono essere vendute a terzi ed il ricavato ripartito tra i creditori concorsuali, ma è molto probabile che il conferimento in società sia avvenuto proprio perché non era possibile cedere l’azienda. È giocoforza allora ritenere che lo schema di decreto legislativo consente di soddisfare i creditori con l’attribuzione di quote di società, anziché necessariamente con denaro.
La riforma non prevede espressamente che in simili casi le quote di partecipazione siano costituite in trust a favore dei creditori, ma questa possibilità non è preclusa dalla stessa riforma e probabilmente è l’unica praticabile per la crisi di imprese di medie dimensioni, nelle quali trasformare tutti i creditori in soci della società conferitaria dell’azienda potrebbe ostacolarne la gestione.9. Conclusioni
L’insolvenza e, in generale, la crisi dell’impresa costituiscono un banco di prova sull’efficacia e l’operatività degli strumenti giuridici.
Ora che, con la proposta di riforma della legge fallimentare, l’autonomia privata sta riprendendo un poco dello spazio che ad essa compete nei rapporti tra debitore e creditori (nonché tra tutti coloro che sono interessati all’impresa), è importante che le parti si avvalgano della propria autonomia, regolando con strumenti negoziali la gestione della crisi e, in caso di insolvenza, la soddisfazione dei creditori. Infatti, il processo di privatizzazione, ormai indifferibile, della crisi di impresa non può realizzarsi soltanto con norme di legge, ma esige che gli interlocutori dell’impresa sfruttino tutti gli strumenti di autonomia, per tutelare i loro diritti senza distruggere la ricchezza dell’impresa in crisi.
In questo quadro il trust, con il suo fondamento fiduciario ed il suo effetto segregante, può offrire un segno di chiarezza, idoneo a ricostruire la trama dei rapporti economici, rotta da quella crisi.