Trib. Milano, 17.1.2004

TRIBUNALE MILANO, 17 gennaio 2004; Ciampi Presidente – D’Isa Estensore – Fabris c. Artificial Intelligence Software s.p.a.
Per le azioni dematerializzate, soggette al sistema di gestione accentrata, l’esibizione dei certificati attestanti la partecipazione al sistema (rilasciati in conformità alle proprie scritture contabili dai depositari) costituisce un meccanismo idoneo, indipendentemente dalla data di emissione o di presentazione (purché non successiva all’assemblea) del certificato, sostituisce il deposito delle azioni almeno cinque giorni prima dell’assemblea.
La sospensione del diritto di voto, per chi partecipi all’assemblea di una società quotata con un pacchetto azionario superiore al 2% del capitale e non ne abbiano dato comunicato alla Consob, non si applica quando si tratti di mero depositario di azioni per conto di una pluralità di soggetti.

     Motivazione – Nella presente causa, introdotta con atto di citazione notificato in data 8.1.2001 e, essendosi in corso di causa costituito nuovo difensore dell’attore, rimessa in decisione collegiale sulle conclusioni formulate dalle parti come in epigrafe, il socio dissenziente Carlo Fabris ha impugnato la delibera assunta dall’assemblea straordinaria della Artificial Intelligence Software (AISoftware) s.p.a. -società quotata- in data 8.11.2000 di revoca del piano di stock option e connesso aumento di capitale deliberato il 4.5.2000 ed adozione di nuovo piano di stock option con connesso aumento di capitale e con esclusione del diritto di opzione ai sensi dell’art. 2441 co. 5 cod. civ., siccome invalida perché approvata da azionisti ordinari pari al 50,203% dell’intero capitale, ma ivi compresi soci pari al 10,53% non legittimati in quanto inottemperanti all’onere del preventivo deposito delle azioni nel termine di 5 giorni dalla data fissata per l’assemblea, ed altresì perché l’azionista Morgan Guaranty Trust Co. of New York aveva votato per oltre il 2% del capitale in violazione dell’art. 120 TUF (D.Lgs. n.58/1998) prevedente obbligo di comunicazione alla Consob.
     La convenuta AISoftware, eccepito il difetto di valida costituzione del nuovo difensore dell’attore, ha eccepito comunque la carenza di interesse ad agire, nonché la pretestuosità, con abuso del diritto di impugnativa, ed infondatezza delle domande attoree, in considerazione della rituale esibizione, ai sensi dell’art. 35 co. 4 TUF, di certificazioni attestanti la partecipazione al sistema di gestione accentrata, nonché in considerazione del fatto che Morgan Guaranty Trust aveva partecipato all’assemblea in veste di operator del sistema Euroclear e quindi quale possessore indiretto delle azioni di proprietà di Intesa Asset Management SGR, da questa già debitamente comunicate alla Consob, così dovendosi intendere l’indicazione dell’elenco nominativo dei soci allegato al verbale dell’assemblea straordinaria redatto dal notaio, peraltro costituente atto non fidefacente quanto al suo contenuto; in relazione a detto allegato, ove ritenuto atto pubblico fidefacente, la società convenuta ha proposto querela di falso, ai sensi degli artt. 221 e ss. cod. proc. civ., all’udienza del 4.6.2003 di precisazione delle conclusioni, in cui il G.I. ha comunque rimesso la causa alla decisione del Collegio per ogni questione. (Omissis)
     La convenuta ha altresì dedotto la carenza di interesse ad agire in capo all’attore (cfr. art. 100 cod. proc. civ.), in difetto di un interesse concreto e determinato di carattere giuridico, non ravvisabile nel mero fine della regolarità degli atti sociali e non sussistendo alcun pregiudizio per la posizione di Fabris, socio detentore di una partecipazione azionaria pari allo 0,000135% del capitale sociale e quindi mosso unicamente da intento emulativo, con abuso del diritto di impugnativa siccome contrario ai canoni di buona fede e correttezza.
     Il Collegio, richiamato l’orientamento tendente ad identificare nella qualità di socio l’interesse ad agire con azione di annullamento (cfr. Cass., Sez. I, 4.12.1996 n. 10814), osserva che l’azione di accertamento di nullità di delibere assembleari, disciplinata dagli artt. 1421-1423 cod. civ., in virtù del rinvio contenuto nell’art. 2379 cod. civ., può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse. L’interesse in questione deve essere concreto e attuale e deve riferirsi specificamente all’azione di nullità, per modo che non appare sufficiente il mero fine di regolarità degli atti sociali.
     Tale considerazione non può però elidere il collegamento tra l’interesse ad agire e la qualità di socio (cfr. Cass., Sez. I, 8.6.1988 n. 3881). La regola per la quale la perdita della qualità di socio determina normalmente anche la perdita dell’interesse ad agire non opera e l’interesse ad agire sopravvive alla perdita della qualità di socio quando l’attore vanta un diritto in relazione alla sua passata partecipazione e tale diritto dipende dall’accertamento della legittimità di una delibera assembleare presa quando egli era ancora socio (cfr. Cass., Sez. I, 25.3.2003 n. 4372).
     Nella fattispecie l’interesse ad agire si connette alla qualità di socio e trae origine da una dedotta situazione implicante la compressione della sfera giuridica dell’attore, in quanto lamenta vizi radicali di formazione della volontà assembleare (nel senso della nullità di delibera assembleare in caso di mancato deposito preventivo dei titoli azionari, cfr. App. Milano, 10.7.2000, in Giur. Comm., 2002, II, 61).
     Nel merito il Collegio, senza necessità di seguito istruttorio, osserva:

- quanto alla dedotta violazione dell’art. 2370 cod. civ.:
     che nella fattispecie tutti i soci partecipanti all’assemblea 8.11.2000 hanno presentato certificazione di partecipazione al sistema di gestione accentrata con date di rilascio tra il 24.10.2000 ed il 6-7.11.2000;
     che l’art. 2370 cod. civ. e art. 4 co. 2 L. n. 1745/1962 devono essere interpretati alla luce delle norme dettate in materia di dematerializzazione e di gestione accentrata di strumenti finanziari, prevedendo l’art. 85 co. 4 TUF che la legittimazione all’esercizio dei diritti «è attribuita dall’esibizione di certificati attestanti la partecipazione al sistema, rilasciate in conformità alle proprie scritture contabili dai depositari e recanti l’indicazione del diritto sociale esercitabile» (e del resto l’attore, ai fini di cui all’art. 2378 co. 2 cod. civ. per l’odierna impugnazione, ha depositato tale certificazione);
     che in base all’art. 34 co. 1 e co. 3 Regolamento Consob n. 11768/1998 «entro cinque giorni dalla data di ricevimento della richiesta avanzata ai sensi dell’art. 33 [richiesta di certificazione di cui all’art. 85 co. 4 TUF -n.d.e.], previa verifica della regolarità della richiesta stessa, l’intermediario rilascia in conformità alle proprie scritture contabili le certificazioni attestanti la partecipazione al sistema e rende indisponibili le corrispondenti quantità di strumenti finanziari» e «nel caso di certificazioni per l’esercizio dei diritti inerenti o conseguenti a deliberazioni assembleari, l’intermediario deve accertare che da almeno cinque giorni antecedenti la data dell’assemblea esista una posizione in strumenti finanziari corrispondente a quella certificata»;
     che dunque il meccanismo congegnato, indipendentemente dalla data di emissione o di presentazione (purché non successiva all’assemblea) del certificato attestante la partecipazione al sistema di gestione accentrata, appare idoneo, in virtù della attestazione sostanzialmente sostitutiva del deposito almeno cinque giorni prima, ad evitare ogni dubbio sulla effettiva legittimazione del socio e a scongiurare possibilità di maliziose manovre dell’ultima ora (in ciò consistendo la finalità della norma di cui all’art. 4 L. n.1745/1962 a tutela di un interesse pubblico; cfr. Trib. Milano, 28.1.1982, in Giur. Comm., 1983, II, 438; cfr. anche Trib. Milano, 5.2.1998, in Giur. It., 1998, I, 1429);
     che una diversa conclusione comporterebbe un aggravio delle condizioni per l’esercizio dei diritti di intervento e voto nelle assemblee ed un trattamento ingiustificatamente deteriore per i soci delle società con azioni immesse nel sistema di gestione accentrata;

- quanto alla dedotta violazione dell’art. 120 TUF:
     che, seconda la prospettazione della convenuta, Morgan Guaranty Trust è intervenuta all’assemblea 8.11.2003 in veste di operator del sistema Euroclear e non di socio AISoftware, in sostanza essendo mero depositario di azioni di proprietà di Intesa Asset Management SGR;
     che tale prospettazione è avvalorata dalla comunicazione Euroclear 27.11.2000 e dal modello 120A «comunicazione delle partecipazioni rilevanti ex art. 120 D.Lgs. 58 del 24 febbraio 1998» redatto da Intesa Asset Management SGR, mentre «nell’ipotesi di azioni possedute a titolo di deposito, il depositario dovrà effettuare la segnalazione solo nel caso in cui esso eserciti discrezionalmente il diritto di voto» (art. 2.1.5 Regolamento Consob n.11971/1999 e successive modif.);
     che tale veste di partecipazione è documentata dalla certificazione rilasciata da Unicredito Italiano per la partecipazione all’assemblea 8.11.2000 in cui si legge: «a richiesta di Morgan Guaranty Trust co. of New York - Euroclear Operation Centre»;
     che il sistema Euroclear – gestito fino al 31.12.2000 da Morgan Guaranty Trust attraverso la propria unità operativa Euroclear Operation Centre – svolge funzioni di clearance e settlement internazionali, a favore dei mercati finanziari dell’Europa occidentale e «i partecipanti Euroclear possono esercitare il diritto di voto connesso ai titoli posseduti attraverso il sistema Euroclear» nelle assemblee generali ordinarie e straordinarie degli azionisti nella maggior parte dei Paesi europei;
     che il riferimento al sistema Furoclear si rinviene anche nel prospetto informativo AISoftware depositato presso la Consob il 14.7.2000, in cui si menzionano gli «aderenti al sistema di deposito accentrato gestito dalla Monte Titoli s.p.a., nonché dai soggetti non residenti che aderiscono a sistemi esteri di deposito accentrato aderenti al sistema Monte Titoli s.p.a. (Euroclear o Cedel)»;
     che il procedimento sanzionatorio per la violazione dell’art. 120 co. 4 TUF in relazione all’assemblea 8.11.2000 di cui si discute nella presente causa è stato archiviato dalla Consob;
     che nell’«elenco nominativo di soci che possiedono azioni aventi diritto al voto in misura superiore al 2% del capitale sociale» allegato a) al verbale di assemblea 8.11.2000 si legge «Morgan Guaranty Trust Co. of New York 2,245%», ma tale indicazione non vale a riqualificarne la veste di partecipazione all’assemblea;
     che nel verbale di assemblea 8.11.2000 si legge che «il Presidente … fornisce all’assemblea l’elenco nominativo e le percentuali di capitale detenuto da soggetti che direttamente o indirettamente possiedono azioni …» e l’espressione, pur imprecisa, può intendersi riferita anche a vari titoli dì possesso indiretto;
     che, del resto, l’elenco dei soci ammessi e partecipanti non è necessariamente parte integrante del verbale di assemblea (cfr. Cass., Sez. I, 20.6.1997 n. 5542), ed anche ove sia allegato a verbale deve rilevarsi che il verbale di assemblea straordinaria è un atto pubblico che fa piena prova fino a querela di falso di quel che accade nel corso dell’assemblea come constatato dal notaio redattore, il quale attesta i fatti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, nonché le dichiarazioni rese dalle parti;
     che l’attestazione fidefacente riguarda il fatto che l’allegato in questione sia stato redatto e consegnato al notaio dal Presidente dell’assemblea, ma non il suo contenuto sostanziale di qualificazione delle presenze, per modo che non deve darsi seguito alla querela di falso prospettata, e comunque in via subordinata, dalla società convenuta. (Omissis)