Trib. Mantova, 13.10.2003

(Omissis)
Svolgimento del processo
Con atto di citazione in data 13/9/2000 Bianchi Paola, residente in Oregno Po, evocava in giudizio la Alfa ACK Servizi Finanziari Sim s.p.a., con sede in Milano, e Verdi Paolo, residente in Magnacavallo, esponendo:
1) di intrattenere rapporti sin dal 1990 con la Alfa ACK che nella sua zona di residenza operava tramite il promotore Verdi Paolo;
2) che nel corso di dieci anni tra 1990 e 1999 aveva consegnato al Verdi la complessiva somma di £ 849.000.000 a mezzo assegni bancari come da elenco che allegava;
3) che nel corso di dieci anni di rapporto ella non aveva mai avuto bisogno di smobilizzare somme per proprie personali esigenze e tuttavia il Verdi l‘aveva convinta a disinvestire parte delle somme immobilizzate in fondi di investimento per impiegarle in strumenti finanziari più remunerativi; era stato così che ella consigliata dal Verdi, si era fatta liquidare dalla Alfa ACK parte delle somme investite in fondi di investimento che le erano state accreditate in parte su un conto corrente appositamente acceso presso la ACK Bank ove erano state versate £ 289.000.000, e in parte sul proprio conto aperto presso la Banca AM ove erano state versate somme per £ 211.000.000; detti importi erano stati poi nuovamente consegnati al Verdi affinché li investisse utilizzando altri strumenti finanziari asseritamene più remunerativi;
4) che ella quindi utilizzando le somme ottenute liquidando fondi di‘investimento‘ aveva consegnato al Verdi gli assegni bancari tratti sul proprio conto corrente presso la Banca AM di cui all‘elenco che allegava per complessive £ 211.000.000 e aveva consegnato altresì ulteriori assegni bancari tratti sul proprio conto corrente ACK Bank di cui all‘elenco che pure allegava per ulteriori
£ 289.000.000;
5) che il rapporto instauratosi con Alfa ACKi sempre a mezzo del promotore finanziario Verdi Paolo i era divenuto particolarmente assiduo anche perché spesso il Verdi si era presentato presso la residenza dell‘attrice decantando la propria bravura e la bontà degli investimenti effettuati e chiedendo all‘attrice di investire sempre ulteriori denari con la promessa che nel volgere di poco tempo si sarebbero sicuramente moltiplicati; era così accaduto che il Verdi si facesse rilasciare assegni privi dell‘indicazione del beneficiario sostenendo che avrebbe personalmente provveduto alla compilazione sulla base della tipologia della polizza da sottoscrivere, ovviamente la più remunerativa in quel determinato momento;
6) che il 20 agosto 1999, previo appuntamento, si erano presentati presso l‘abitazione dell‘attrice tale Rag. Fassa della Alfa ACK accompagnato da tale Rossi presentatosi quale nuovo promotore finanziario in luogo del Verdi che aveva fatto presente all‘attrice che forse la situazione dei propri investimenti non era esattamente quella fino ad allora descrittale dal suo predecessore;
7) che, pochi giorni dopo, sempre nel mese di agosto 1999, era pervenuta all‘attrice la lettera datata 16/8/1999 della Alfa ACK con cui si comunicava che il Verdi non faceva più parte dell‘organizzazione Alfa ACK;
8) che a quel punto l‘attrice aveva iniziato a richiedere agli istituti bancari le copie degli assegni consegnati al Verdi ed a richiedere insistentemente alla Alfa ACK informazioni sulla sorte dei propri investimenti; nel contempo ella aveva ottenuto la copia di un documento già in possesso della Alfa ACK col quale il Verdi ammetteva tranquillamente di aver distratto somme consegnategli dall‘attrice per la non modica somma di £ 824.500.000 in parte incassando personalmente gli assegni ed in parte girandoli a terzi sconosciuti, documento che lo stesso Verdi aveva redatto, sottoscritto e consegnato in copia all‘attrice tramite terze persone;
9) che, all‘esito degli accertamenti compiuti, aveva, proprio malgrado,potuto accertare che: a) trentotto assegni per complessive £ 324.500.000 tutti consegnati al promotore non erano mai stati versati negli strumenti finanziari commercializzati da Alfa ACK ma in parte erano stati incassati dal Verdi ed in parte da questi consegnati a terzi sconosciuti; b) undici assegni relativi a somme prelevate dai fondi e accreditate sul conto Banca AM per complessive £ 211.000.000, tutti consegnati al promotore, non erano mai stati versati negli strumenti finanziari commercializzati da Alfa ACK ma erano stati in parte incassati dal Verdi e in parte da questi consegnati a terzi sconosciuti; c)diciannove assegni relativi a somme prelevate dai fondi e accreditate sul conto ACK Bank per complessive £ 289.000.000, tutti consegnati al promotore, non erano mai stati versati negli strumenti finanziari commercializzati da Alfa ACK ma in parte erano stati incassati dal Verdi e in parte erano stati da questi consegnati a terzi sconosciuti; quanto accertato dall‘attrice coincideva con la relazione redatta dal Verdi stesso;
10) che, a seguito delle innumerevoli richieste di essere reintegrata nel proprio patrimonio avanzate dalla attrice alla società Alfa ACK, quest‘ultima aveva risposto con lettera 20/6/2000 con la quale aveva manifestato la disponibilità a rimborsare all‘attrice la somma di £ 200.000.000;
11) che in data 7/7/2000 il legale dell‘attrice aveva inviato alla Alfa ACK lettera con cui si ribadivano le richieste già avanzate dalla stessa attrice personalmente, si ribadiva altresì l‘ammontare delle somme distratte dall‘infedele promotore e si richiedeva il risarcimento del danno;
12) che, a fronte di tale richiesta, era pervenuta al legale dell‘attrice l‘ulteriore lettera Alfa ACK del 25/7/2000 con cui si manifestava la disponibilità a corrispondere all‘attrice l‘importo di £ 266.300.000 lettera alla quale si era risposto rappresentando la disponibilità a trattenere la somma di £ 266.300.000 a titolo di acconto sul maggior danno;
13) che da quanto esposto emergeva con evidenza la responsabilità del Verdi e della Alfa ACK per il danno subito.
(Omissis)
Si costituiva ritualmente il Verdi il quale riconosceva la fondatezza delle domande dell‘attrice e non contestava le allegazioni che le supportavano. Verdi Paolo concludeva pertanto per l‘accoglimento delle sopra riportate conclusioni. Si costituiva ritualmente pure la Alfa ACK Servizi Finanziari SIM spa che, in via preliminare, formulava istanza di riunione del processo con quello promosso contro il Verdi dopo aver ottenuto sequestro conservativo di tutti i beni dell‘ex promotore sino alla concorrenza di £ 5.000.000.000. In tale giudizio; pendente avanti al Tribunale di Mantova, Magistratura del Lavoro, Alfa ACK Sim aveva chiesto la condanna dell‘ex promotore al pagamento in suo favore delle somme pretese dai vari sottoscrittori. In subordine Alfa ACK Sim chiedeva la sospensione del giudizio in attesa della definizione della controversia pendente avanti al Giudice del Lavoro. Nel merito Alfa ACK Sim evidenziava che l‘attrice era stata in grado solo in parte di fornire adeguata documentazione a sostegno delle proprie pretese atteso che solo per alcuni degli assegni consegnati al Verdi era stato possibile trovare un collegamento con operazioni di investimento effettivamente richieste dalla cliente e pertanto era stato possibile procedere al rimborso. L‘eccepita carenza probatoria si rifletteva anche sull‘altra domanda prospettata dall‘attrice e cioè sulla richiesta di risarcimento del danno. In via subordinata Alfa ACK Sim deduceva l‘applicabilità nel caso di specie del principio di cui all‘art. 1227 c.c. e folmulava l‘exceptio doli generalis avendo l‘attrice taciuto nella prospettazione della controversia situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere concretantisi, nel caso di specie, secondo la prospettazione della convenuta, nell‘esistenza di una gestione in proprio da parte del Verdi del denaro e dei titoli affidatigli dall‘attrice. In via di ulteriore subordine Alfa ACK Sim chiedeva che il Verdi fosse condannato a tenerla indenne da qualsiasi conseguenza pregiudizievole che dovesse derivarle in relazione ai fatti oggetto del giudizio.
(Omissis)
Motivi della decisione
Va preliminarmente osservato che l‘attrice non ha riproposto in sede di precisazione delle conclusioni la domanda, originariamente formulata in atto di citazione, di risarcimento del danno costituito dal mancato investimento delle somme consegnate al promotore negli strumenti finanziari concordati con lo stesso.
Ancora si deve dare atto che la difesa dell‘attrice in comparsa conclusionale ha riconosciuto che la somma precisata in sede di conclusioni (£. 824.500.000) per mero errore materiale non tiene conto di quanto già versato da Alfa ACK.
Ciò premesso ulteriormente si osserva quanto segue.
La vicenda de qua si è sviluppata nell‘arco di dieci anni, dal 1990 al 1999, nel corso dei quali si sono succeduti la legge 2/1/1991 n. 1 (Disciplina dell‘attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull‘organizzazione dei mercati mobiliari), il Decreto legislativo 23/7/1996 n. 415 (Recepimento della direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/6/CEE del 15 marzo 1993 relativa all‘adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi) e il Decreto legislativo 24/2/1998 n. 58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52).
L‘art. 4 delle legge n. 1/91 prevedeva al quarto comma che “la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale ”.
L‘art. 23 del D. L.vo n. 415/96 e l‘art. 31 del D. L.vo n. 58/98 prevedono al terzo comma che “il soggetto abilitato che conferisce l‘incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale ”.
Deve condividersi, a parere del Giudicante, l‘orientamento giurisprudenziale che appare prevalente secondo cui la responsabilità dell‘intermediario per il fatto del promotore ha carattere essenzialmente oggettivo imputandosi alla società intermediaria, nell‘interesse della quale l‘attività viene svolta dal promotore, il costo del rischio dell‘attività medesima e quindi l‘illecito del promotore. Il rischio infatti non può cadere sull’inerme risparmiatore ma deve cadere su chi sceglie il collaboratore, se ne avvale, lo organizza, lo controlla e può tradurre il rischio stesso in costo.
Come è stato opportunamente osservato la normativa in questione rientra tra le norme a tutela del consumatore (nella fattispecie il risparmiatore) di cui tende a proteggere la buona fede di fronte a soggetti in posizione preminente per il fatto di svolgere abitualmente e professionalmente l‘attività, inquadrandosi pertanto nello stesso filone degli artt. 1469 bis e seg. c.c. sui contratti del consumatore, 1519 bis e seg. c.c. sulla vendita dei beni di consumo, del D. L.vo 15/1/90 n. 50 sulla vendita “porta a porta”, del D. L.vo 17/3/95 n. 111 sui viaggi “tutto compreso”.
Si deve quindi ritenere che:
a)è necessario e sufficiente per il risparmiatore provare la qualità di promotore del soggetto che ha distratto i fondi e appunto la distrazione delle somme, spettando alla società intermediaria eccepire e dimostrare - quale unica possibilità di esclusione della responsabilità - la collusione consapevole tra risparmiatore e promotore e cioè che l‘investimento è avvenuto per espresso patto tra le parti al di fuori dell‘incarico conferito per avere il cliente consapevolemente richiesto investimenti finanziari del tutto estranei all‘attività svolta dalla s.i.m. (Trib. Verona 1/3/2001);
b)la responsabilità solidale della s.i.m sussiste anche se il promotore non abbia il potere di rappresentanza ed a prescindere dal fatto che il promotore stesso sia o meno rappresentante apparente della società (Trib. Verona 1/3/2001);
c)la responsabilità solidale della s.i.m non è esclusa dal fatto che il rapporto contrattuale intrattenuto dal promotore col cliente sia formalmente riconducibile a soggetti terzi o al promotore stesso, qualora questi abbia operato nel medesimo contesto spazio temporale in cui svolgeva le sue funzioni di promotore della s.i.m e per analoghe finalità di investimento finanziario (Trib. Brescia 23/12/2002);
d)la responsabilità solidale della s.i.m. non è esclusa dall‘irregolare forma di pagamento adottata dal risparmiatore danneggiato, in difformità dalle indicazioni fornite dalla società preponente e dalla normativa Consob di settore, se non nel caso in cui si evidenzi una colpa esclusiva del risparmiatore; per imprudenza non scusabile, tale da rivestire un‘incidenza causale determinante ed unica nella creazione del danno (Trib. Brescia 23/12/2002).
Si è pienamente consapevoli del fatto che si tratta di un orientamento giurisprudenziale assai rigoroso e tuttavia ogni diversa opzione interpretativa sarebbe in contrasto - come è stato osservato - con la ratio di una disposizione speciale che negli ultimi dieci anni è stata ribadita per tre volte e via via precisata al fine di fugare equivoci riduttivi.
Naturalmente l‘onere della prova è contenuto nei limiti di cui sopra sub a) qualora non sia formulata (anche) domanda di risarcimento del danno rappresentato dal risultato che il danneggiato avrebbe conseguito dalla puntuale negoziazione dei titoli atteso che in tal caso vale quanto si è detto con ordinanza 29/1/03.
Nel caso di specie come si è sopra detto la domanda risarcitoria avente ad oggetto il danno derivato dal mancato investimento delle somme consegnate al promotore finanziario negli strumenti finanziari concordati con lo stesso è stata rinunciata.
In fatto è pacifico che la società convenuta (all‘epoca denominata Alfa s.p.a) abbia conferito a Verdi Paolo il 24/9/1984 l‘incarico di agente non esclusivo allo scopo di promuovere e sviluppare il collocamento sul mercato di beni e servizi mobiliari ed immobiliari distribuiti dalla preponente secondo i termini e le modalità previste nelle condizioni generali del contratto con assegnazione della zona di Magnacavallo e Gronico Po.
Il prudente apprezzamento del materiale probatorio acquisito induce a ritenere provata la distrazione da parte del Verdi delle somme a lui consegnate dall‘attrice a mezzo degli assegni in atti in copia.
Il teste Omero Giuseppe, promotore finanziario di ACK Bank, ha tra l‘altro affermato (ud. 20/11/2002): “... Ho collaborato con la Dott.ssa Bianchi nella ricostruzione della sua posizione finanziaria nei rapporti con Alfa ACK. Non ricordo con esattezza l‘importo, però posso dire che sicuramente le somme consegnate dalla dott.ssa al Verdi superavano gli 800 milioni ... ”; e ancora: “... Nella ricostruzione della posizione contabile della Sig.ra Bianchi è emerso che a fronte della emissione di un certo numero di assegni da parte della dott.ssa Bianchi non vi era riscontro nei dati della Alfa ACK. In tali circostanze ho invitato la dott.ssa Bianchi a compiere accertamenti presso la sua Banca e dagli stessi è emerso che gli assegni in parte erano stati incassati direttamente dal Verdi e in parte da terzi sconosciuti a me e alla dott.ssa Bianchi ... ”.
La difesa della società convenuta sottolinea il fatto che il predetto teste ha anche soggiunto che la circostanza della consegna degli assegni al Verdi gli è stata riferita dall‘attrice ed evidenzia che si tratta quindi di testimonianza “de relato ex parte actoris”, come tale priva di valore probante.
Va ricordato a questo punto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla difesa di Alfa ACK s.i.m., non è vietato al Giudice del merito desumere elementi utili al proprio convincimento anche dalle testimonianze de relato ex parte actoris, quando esse al suo prudente apprezzamento appaiono, in concorso con altri elementi, dotate di efficacia probante (Cass. Civ. Sez. II 11/2/1987 n. 1492; Cass. Civ. Sez. II 18/5/1996 n. 4618).
Nel caso di specie le dichiarazioni dell’Omero acquistano efficacia probante valutate unitamente alle produzioni documentali di parte attrice - tra le quali la relazione a firma (non disconosciuta) del Verdi, doc. 5 di parte attrice - e al comportamento processuale dello stesso Verdi che, costituendosi in giudizio, ha riconosciuto la fondatezza della domanda di Bianchi Paola e, nel corso del giudizio, non è comparso a rendere le risposte al dedotto interrogatorio formale senza addurre alcun legittimo impedimento.
La difesa della società convenuta richiama il principio secondo cui “... la confessione del Verdi dei fatti per cui è causa — ci si riferisce tanto alla confessione rappresentata dall‘elenco dei c.d. mancati investimenti siglato dal Verdi (documento 5 avversario), tanto a quella derivante ex art. 232 c.p.c., dalla mancata comparizione dell‘ex promotore finanziario a rendere l‘interrogatorio formale deferitogli — ... è, in ogni caso efficace solo nei confronti del Verdi, e non già nei confronti della Alfa ACK ”.
Al riguardo si osserva che, se è vero che in caso di litisconsorzio necessario la confessione resa da uno dei litisconsorti non può acquistare valore di prova legale anche nei confronti delle persone diverse dal confitente in quanto costui non ha alcun potere di disposizione in ordine a situazioni giuridiche che fanno capo a altri distinti soggetti del rapporto processuale, è anche vero che il Giudice può apprezzare liberamente la dichiarazione confessoria e trarne elementi di convincimento valutabili secondo i principi della logica comune, anche nei confronti degli altri litisconsorti (Cass. Civ. Sez. II 6/9/2002 n. 12980); analoghe considerazioni valgono per il caso di litisconsorzio facoltativo (Cass. Civ Sez. III 23/ 4/2001, n. 5973).
L‘apprezzamento, nel caso di specie, non può che essere in termini favorevoli alla prospettazione attorea atteso il riscontro, anche sotto il profilo del quantum, salvo quanto si dirà oltre, che la ricostruzione compiuta dall‘attrice della movimentazione delle somme consegnate al Verdi trova nella relazione del Verdi stesso.
La tesi della società convenuta secondo la quale ai sensi dell‘ art. 1227 c.c., “il comportamento della dott.ssa Bianchi — consistito nel consegnare al Verdi assegni irregolarmente compilati o addirittura non intestati — costituisce, con ogni evidenza, un concorso del fatto colposo del creditore, tale da escludere il diritto al risarcimento del danno” non può essere condivisa. Come si è detto sopra la responsabilità solidale della s.i.m non è esclusa dall‘irregolare forma di pagamento adottata dal risparmiatore danneggiato in difformità dalle indicazioni fornite dalla società preponente e dalla normativa Consob di settore se non nel caso in cui si evidenzi una colpa esclusiva del risparmiatore, per imprudenza non scusabile, tale da rivestire un‘incidenza causale determinante ed unica nella creazione del danno. Nel caso di specie ciò non è sicuramente avvenuto atteso che la stessa società convenuta nel 1991 ha conferito al Verdi un ulteriore incarico accessorio a quello relativo all‘attività di promozione diretta e cioè l‘assistenza commerciale relativa all‘attività di un gruppo di agenti e poi nel 1998 ha sottoscritto un nuovo contratto di agenzia col Verdi che comportava un notevole ampliamento della zona ed una conferma dell‘incarico accessorio e collaterale di assistenza commerciale in relazione all‘attività di un determinato gruppo di agenti. Tali comportamenti evidenziano l‘incondizionata fiducia da parte di Alfa ACK, primaria azienda nel settore dell‘intermediazione mobiliare, nel Verdi e giustificano la fiducia della Dott.ssa Bianchi che, medico ospedaliero, è lecito ritenere - come dedotto - persona del tutto sprovveduta nella materia dell‘investimento mobiliare.
In ogni caso poi la difformità nelle modalità di pagamento non interrompe il nesso di occasionalità necessario e sufficiente per la nascita dell‘obbligazione solidale.
Né può condividersi la tesi della società convenuta secondo cui la stessa nel caso di specie non potrebbe essere chiamata a rispondere atteso che il Verdi avrebbe operato per conto dell‘attrice “una vera e propria gestione in proprio dei patrimoni da essa imprudentemente ed irregolarmente affidatigli”.
Alfa ACK s.i.m infatti non ha provato l‘impulso consapevole del risparmiatore colluso, unica circostanza che, come si è sopra visto, avrebbe potuto esimerla dalla responsabilità solidale.
Incidentalmente si osserva che, come è stato opportunamente rilevato, nelle versioni normative più recenti (sopra richiamate) il legislatore ha fatto cadere l‘inciso “nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari” e ciò al fine di evitare il tentativo di una interpretazione sostanzialmente abrogativa della responsabilità delle società di intermediazione. Per quanto riguarda la domanda subordinata della società convenuta con la quale la stessa ha chiesto, per l‘ipotesi di accoglimento anche solo parziale della domanda attorea, che in ogni caso il Verdi venga condannato a manlevarla da qualsiasi conseguenza pregiudizievole si osserva che Alfa ACK s.i.m deve ritenersi carente di interesse; trattasi di carenza sopravvenuta atteso che, come si rileva dalla comparsa conclusionale nell‘interesse del Verdi - in relazione alla quale nulla ha replicato la difesa di Alfa ACK s.i.m -, la società convenuta ha concluso vittoriosamente la causa promossa nei confronti del Verdi avanti a questo Tribunale, Magistratura del Lavoro per la condanna al risarcimento di tutti i danni arrecati ad essa dal comportamento del promotore.
La domanda di Bianchi Paola pertanto merita accoglimento; si deve solo precisare che la domanda viene accolta con detrazione dell‘importo di £ 10.000.000 atteso che quanto contenuto nella parte finale della relazione del Verdi (“... DATI: -05/99 £ 10.000.000 dal mio c/c ACKbank”) trova riscontro nella lettera a firma dell‘attrice in data 15/2/2000 (doc. 8 del fascicolo Alfa ACK) nella quale Bianchi Paola chiede il rimborso di £ 814.500.000 cifra totale cui perviene detraendo l‘importo di £ 10.000.000.
Si deve tenere conto del fatto che Alfa ACK s.i.m ha già corrisposto all‘attrice la somma di £ 266.300.000 trattenuta a titolo di acconto. Verdi Paolo e Alfa ACK Servizi Finanziari SIM s.p.a vanno quindi condannati in via tra loro solidale al pagamento in favore dell‘attrice della somma di € 283.121,67 corrispondenti a £ 548.200.000 pari alla differenza tra £ 814.500.000 e £ 266.300.000; oltre a ciò competono gli interessi nella misura legale dalla data di negoziazione dei singoli assegni sull‘importo annualmente rivalutato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in € 13.722,23 di cui € 1292,23 per esborsi, € 4000,00 per diritti, € 7300,00 per onorari, € 1130,00 per rimborso spese generali oltre a quanto dovuto per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale ogni contraria istanza eccezione e deduzione disattesa così provvede: 1)Condanna Verdi Paolo e Alfa ACK Servizi Finanziari SIM s.p.a. in via tra loro solidale al pagamento in favore di Bianchi Paola della somma di € 283.121,67 oltre interessi e rivalutazione monetaria come in motivazione;
2)Condanna Verdi Paolo e Alfa ACK servizi Finanziari SIM s.p.a. in via tra loro solidale alla rifusione delle spese che si liquidano in € 13.722,23 di cui € 1292,93 per esborsi, € 4000,00 per diritti, € 7300,00 per onorari € 1130,00 per rimborso spese generali oltre a quanto dovuto per legge.