1. Premessa

1.1. Il problema pratico
   Nell’esperienza professionale quotidiana non è raro imbattersi in procedure fallimentari le quali restano aperte per lungo tempo (con il disagio e le spese che ne conseguono, a tutto danno dei creditori concorsuali) per la sola ragione che deve essere riscosso un credito d’imposta (con particolare riferimento al credito Iva) e che i tempi di tali riscossione sono (com’è notorio) non brevi (1).

1.2. Pregi ed inconvenienti delle varie soluzioni fin qui proposte e non prevedenti l’utilizzo del trust

1.2.1. L’abbandono del credito; la cessione del credito ad una società finanziaria
   Non è meno noto che, quali alternative tradizionali rispetto alla situazione suddescritta, vi sono quella dell’abbandono del credito ovvero quella della sua cessione ad una società finanziaria.
   Nessuna di tali soluzioni però, all’evidenza, è soddisfacente per la massa dei creditori.
   Quanto alla prima, infatti, essa implica che, una volta chiusa la procedura, il credito in oggetto ritorni nella titolarità e disponibilità del fallito nuovamente in bonis, con gli inconvenienti che seguono:
   a) non è detto che la procedura possa esser riaperta, ex art.121 legge fall., allorché il credito in oggetto venga riscosso dal fallito (2);
   b) anche nel caso in cui si potesse riaprire la procedura, non è certo che la notizia dell’avvenuta riscossione giunga ai creditori (che sono, ovviamente, gli unici reali interessati alla riapertura);
   c) più in generale, non è detto (anzi, è probabilmente da escludere) che l’ex fallito ponga a disposizione dei creditori la somma riscossa;
   d) sempre in generale, il credito di cui il fallito tornato in bonis è titolare diviene nuovamente aggredibile dai suoi creditori (si fossero o meno costoro a suo tempo insinuati nel passivo), senza par condicio di sorta;
   e) la titolarità, da parte del fallito tornato in bonis, del credito d’imposta consente altresì all’Amministrazione finanziaria, ove la stessa sia a propria volta creditrice del fallito, di opporre tale suo controcredito in compensazione, ancora una volta senza il rispetto della par condicio (3).
   Quanto poi alla seconda soluzione, essa non soddisfa principalmente perché la cessione del credito in oggetto avviene per un corrispettivo normalmente di assai modesta entità, cioè nell’ordine del 20-30% dell’importo nominale di tale credito.

1.2.2. L’attribuzione ai creditori, in sede di riparto, del credito non riscosso, con mandato irrevocabile al suo incasso ed alla sua distribuzione conferito ad una banca
   Non è mancato altresì chi ha a suo tempo proposto «di attribuire ai creditori, in sede di riparto, non solo le somme liquide, ma anche i crediti Iva non riscossi e/o non utilizzati, conferendo ad un istituto di credito il mandato di riscuoterli, con l’ulteriore incarico di distribuire il ricavato fra i creditori, secondo le modalità previste nel riparto stesso» (4).
   Tale dottrina ha altresì precisato che il problema del ritorno del fallito in bonis a seguito della chiusura della procedura, e della correlata acquisizione, da parte di costui, della titolarità dei crediti in questione, in tal caso non sussisterebbe in quanto, avendo il mandato in oggetto natura di mandato nell’interesse del terzo, esso sarebbe irrevocabile dall’ex fallito-mandante ex art.1723 secondo comma cod. civ.
   Occorre subito evidenziare che tale soluzione ritiene possibile, per effetto del mandato in questione, la successiva chiusura del fallimento.
   Se si considera che le ipotesi di chiusura del fallimento elencate nell’art. 118 legge fall. sono pacificamente tassative, parrebbe di poter concludere che la soluzione in esame postuli implicitamente che, nel caso di specie, la chiusura avvenga, ex n° 3 della norma citata, per compiuto riparto dell’attivo.
   Tale soluzione, pertanto, ha l’indubbio merito di individuare non il solo denaro liquido quale possibile oggetto di riparto (5): essa infatti sembra prevedere, in pratica, l’attribuzione ai creditori concorsuali, in sede di riparto, del diritto (di credito) a conseguire una porzione di quanto sarà riscosso dalla banca-mandataria.
   Se dunque si ritenga corretta la dilatazione del concetto di riparto di attivo effettuata dalla soluzione in esame, occorre concludere che essa, presupponendo un legittimo riparto ed un conseguenziale legittimo provvedimento di chiusura del fallimento, non viola né l’art. 118 n° 3 legge fall. (in quanto non introduce un’ipotesi “atipica” di chiusura del fallimento), né l’art. 32 legge fall. (in quanto il mandato alla banca non implica alcuna delega vietata di funzioni del curatore ad un terzo), né infine l’art. 101 legge fall. (in quanto successive insinuazioni tardive risulterebbero precluse, appunto, dall’avvenuto riparto).
   A quest’ultimo proposito, occorre del resto evidenziare come, per ormai costante giurisprudenza, sia il riparto finale che la chiusura della procedura siano possibili a dispetto dell’eventuale pendenza di giudizi per dichiarazioni tardive di crediti (6): ciò pare consentire a fortiori dette iniziative allorché, come nel caso ora ipotizzato, nessuna insinuazione tardiva si profili all’orizzonte.
   La soluzione in oggetto appare, però, non persuadere del tutto: essa, infatti, da un lato lascia aperto il problema della convenienza economica dell’operazione (che sussisterà se ed in quanto l’istituto bancario-mandatario si accontenti di compensi “concorrenziali”) (7), dall’altro lato (e soprattutto) non tiene conto del fatto che il mandato alla banca a riscuotere i crediti non è fonte di alcuna separazione patrimoniale, sì che a seguito della chiusura del fallimento tali crediti, entrati nella titolarità del fallito tornato in bonis-mandante, saranno – alla stessa stregua dei suoi restanti beni personali - esposti alle azioni esecutive dei suoi creditori, senza par condicio di sorta (8).
   Le precedenti considerazioni sulla nozione di “riparto dell’attivo” e di “separazione patrimoniale” saranno riprese nel successivo § 1.2.3 e risulteranno di estrema utilità nel § 2, allorché si analizzerà l’ipotesi di soluzione del problema prevedente il ricorso al trust.

1.2.3 La cosiddetta “proroga delle funzioni del curatore dopo la chiusura della procedura”
   Prima di esporre la soluzione in oggetto, sono necessarie alcune considerazioni introduttive.
   Com’è noto, nella legge fallimentare sono configurabili varie ipotesi di ultrattività degli organi fallimentari in epoca successiva alla cessazione (per revoca del fallimento, chiusura del fallimento o esecuzione di un concordato fallimentare) della procedura concursuale.
   Quattro di dette ipotesi sono espressamente previste dalla legge:
   a) È il caso della liquidazione delle spese di procedura e del compenso del curatore effettuato, ex art. 21 secondo comma legge fall., dal Tribunale con decreto irreclamabile (ma comunque soggetto a ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost.) su relazione del Giudice Delegato a seguito dell’intervenuta revoca della sentenza dichiarativa di fallimento.
   b) È il caso, previsto dall’art.102 quinto comma legge fall., della pendenza di un giudizio di revocazione contro crediti ammessi nel momento in cui la procedura viene chiusa. In tale ipotesi il giudizio proseguirà innanzi al Tribunale: la legittimazione passiva, secondo la Suprema Corte (9), competerà al fallito tornato in bonis e non al curatore, ormai cessato dall’ufficio.
   c) È il caso (previsto dall’art. 117 secondo comma legge fall.) del deposito, in sede di riparto finale e nei modi fissati dal Giudice Delegato, delle somme dovute a creditori condizionali insinuatisi nell’eventualità che la condizione si avveri. Se infatti la condizione si avvererà dopo la chiusura del fallimento, il Giudice Delegato revocherà il deposito ordinando il pagamento, su richiesta del creditore; se invece la condizione diverrà impossibile dopo la chiusura del fallimento, la somma in questione sarà oggetto di un riparto supplementare fra gli altri creditori insinuatisi ed insoddisfatti, in conformità alle regole generali previste dagli artt.110 e 117 legge fall. Si noti come in questa ipotesi vi sia una deroga a quanto disposto dall’art. 118 n° 3 legge fall. in tema di chiusura del fallimento ad avvenuto compimento del riparto dell’attivo: vi è infatti una liquidità che non è stata ancora distribuita, ma sono stati predisposti gli accorgimenti idonei perché ciò avvenga in futuro (e la deroga si spiega con l’esigenza di contemperare l’interesse dei creditori a venir soddisfatti con quello, più generale, a non tenere aperta la procedura per un periodo indefinito).
   d) È il caso, infine, della sorveglianza (ex art. 136 legge fall.) del Giudice Delegato, del curatore e del comitato dei creditori sull’esecuzione del concordato fallimentare. Occorre comunque evidenziare che in questa ipotesi, secondo la tesi prevalente (10), la procedura non cessa allorché viene omologato il concordato, ma solo (sia pure con effetto retroattivo alla data di tale omologa) all’avvenuto adempimento del medesimo: ne discende quindi che, a rigore, in questa fattispecie gli organi fallimentari restano in carica non in virtù di un’eccezionale ultrattività, ma perché la procedura deve ritenersi ancora pendente.
   Una quinta ipotesi viene, invece, desunta dal sistema in via interpretativa: è il caso della pendenza di un giudizio di opposizione ex art. 18 legge fall. alla sentenza dichiarativa di fallimento nel momento in cui la procedura viene chiusa (in base all’ultimo comma della norma citata, infatti, la pendenza dell’opposizione non sospende l’efficacia della sentenza di fallimento).
   In tale fattispecie la Suprema Corte ha ritenuto che la legittimazione passiva rispetto a tale giudizio permanga in capo al curatore, in quanto il creditore che a suo tempo richiese il fallimento sarà passivamente legittimato solo rispetto al giudizio di risarcimento del danno (11).
   Occorre a questo punto evidenziare che taluni tribunali fallimentari (12) hanno ritenuto di risolvere il problema oggetto di queste note così argomentando:
   a) le varie ipotesi di ultrattività degli organi della procedura sopra indicate testimonierebbero l’esistenza di un principio generale in tal senso, immanente nel sistema normativo concorsuale in quanto finalizzato alla miglior attuazione delle finalità liquidatorie della procedura;
   b) dalla considerazione sub a) discenderebbe che le dette ipotesi di ultrattività, lungi dall’essere tassative e di stretta interpretazione, sono suscettibili di applicazione analogica;
   c) nel caso di specie (caratterizzato – ripetesi – dall’esistenza di un credito d’imposta della procedura riscuotibile solo in tempi lunghi e non preventivabili) sarebbe possibile l’applicazione analogica dell’ipotesi di ultrattività prevista, per i crediti sotto condizione sospensiva, dall’art.117 secondo comma legge fall.
   Tanto premesso, ad avviso dei citati fori fallimentari sarebbe quindi possibile, facendo leva su detta intepretazione analogica, il seguente iter:
   a) il curatore predispone un piano di riparto finale ex art. 117 legge fall. che indica in un’apposita sezione, accanto alle somme spettanti a ciascun creditore in relazione all’attivo già liquidato, la percentuale del credito d’imposta non ancora riscosso che sarà attribuita a ciascuno di costoro a riscossione avvenuta;
   b) una volta divenuto esecutivo secondo le regole ordinarie detto piano di riparto, il Tribunale dispone che le funzioni del curatore siano prorogate a dopo la chiusura del fallimento, in quanto viene a costui conferito il potere di riscuotere il credito in oggetto e di distribuirlo, nel rispetto delle prescrizioni contenute nel piano di riparto stesso;
   c) il Tribunale dispone che al curatore come sopra prorogato sia attribuito, in relazione all’importo riscosso dopo la chiusura della procedura, un compenso conforme all’aliquota ed allo scaglione spettantegli secondo il provvedimento di liquidazione del suo compenso emesso in costanza di procedura;
   d) il curatore comunica agli uffici l’avvenuta proroga delle sue funzioni, allegando all’avviso, in copia autentica, il provvedimento del Tribunale;
   e) il Tribunale, infine, dichiara chiusa la procedura.
   La soluzione in esame desta però, tutta una serie di perplessità, che paiono difficilmente superabili.
   Appare, prima di tutto, una petizione di principio quella secondo la quale l’ultrattività degli organi della procedura non sarebbe un fenomeno eccezionale, previsto dal legislatore solo in determinate ipotesi, ma un principio generale della legge fallimentare, che giustificherebbe il ricorso all’analogia legis ogni volta che si tratti di attuare al meglio le finalità liquidatorie della procedura (13).
   D’altro canto, anche a voler ammettere (pur senza concederlo) che possa farsi ricorso all’analogia legis, non convince affatto il richiamo, a tale scopo, all’art.117 secondo comma legge fall.
   La ratio di tale norma è infatti quella di tutelare i creditori la cui pretesa verso il fallimento sia sottoposta ad una condizione sospensiva che, al momento del riparto finale, non risulti né avverata né mancata: la tutela di costoro si attua, appunto, accantonando la liquidità necessaria a soddisfarli e demandando al curatore, ove l’avveramento o la mancanza della condizione si verifichino a procedura chiusa, il compito di impiegare detta liquidità, rispettivamente, per soddisfare costoro ovvero gli altri creditori concorsuali.
   Nella fattispecie oggetto di questo scritto, invece, il problema è dato dall’esistenza non già di crediti di terzi verso la procedura sottoposti ad una condizione tuttora pendente, bensì di crediti della procedura verso terzi (i crediti d’imposta appunto) da riscuotere in tempi non brevi e da distribuire fra i creditori della procedura.
   In altri termini, nel nostro caso l’incertezza riguarda non già i tempi dell’esigibilità di crediti concorsuali, bensì i tempi dell’esigibilità del credito d’imposta e della correlata attività di riscossione ed attribuzione ai creditori concorsuali.
   La mancanza di eadem ratio fra le due situazioni, pertanto, pare precludere in radice qualunque ricorso all’analogia, sì che il meccanismo di chiusura della procedura proposto dalla soluzione in esame risulta privato del supporto normativo (l’art.117 secondo comma legge fall.) individuato dai fautori di essa.
   Ne discende che detta soluzione non pare potersi avvalere di quell’ultrattività della separazione patrimoniale che è prevista dalla norma in questione e che consente di evitare, a dispetto dell’intervenuta chiusura del fallimento, l’apprensione da parte del fallito tornato in bonis (con le negative conseguenze viste al § 1.2.2) dell’attivo di cui si discute (trattasi delle somme dovute ai creditori condizionali ed accantonate).
   Concentrata com’è nel giustificare la chiusura del fallimento sulla base dell’applicazione analogica dell’art.117 secondo comma legge fall. (norma quest’ultima costituente – come si è detto – una deroga all’art. 118 n° 3 legge fall.), la soluzione in esame non si pone neppure il problema se, a monte di detta chiusura, possa ritenersi comunque avvenuto un “riparto di attivo” fra i creditori concorsuali.
   Resta comunque il fatto che tale soluzione finisce per individuare, quale possibile oggetto di riparto, non soltanto il denaro liquido: essa infatti prevede in sostanza (14) l’attribuzione ai creditori concorsuali, in sede di riparto, del diritto (di credito) a conseguire una porzione di quanto sarà riscosso dal curatore (che essa vorrebbe prorogato nelle sue funzioni).
   Emerge così un profilo di rilevante interesse per l’interprete, analogo a quello visto per la soluzione di cui al § 1.2.2.
   Occorre a questo punto osservare che la soluzione esaminata in questo paragrafo, ove la si ritenga priva (per le ragioni sopra esposte) del supporto normativo dell’art.117 secondo comma legge fall., sembra costituire una sorta di (involontaria) variante della soluzione vista al § 1.2.2: ciò nel senso che, nel caso di specie, risulterebbe conferito al curatore una sorta di mandato a riscuotere e distribuire (mentre nell’ipotesi di cui al § 1.2.2 detto mandato viene conferito ad un istituto bancario).
   Ne discende che la soluzione in esame possiede sia i pregi (mancata violazione dell’art. 118 n° 3 legge fall. e dell’art.101 legge fall.) (15) sia – si badi - gli inconvenienti che si sono a suo tempo indicati per la soluzione di cui al § 1.2.2.
   Occorre inoltre evidenziare che poco chiare risultano le ragioni per le quali si è ritenuto che la competenza ad emettere il provvedimento di proroga delle funzioni del curatore sia del Tribunale (e non del Giudice Delegato): poiché, da un lato, nell’art. 117 secondo comma legge fall. (norma posta a base dell’analogia legis invocata dalla tesi in esame) non v’è traccia di provvedimenti del Tribunale (16) e, dall’altro lato, l’istanza del curatore non pare rientrare né fra quelle ex art.25 legge fall. né fra quelle ex art. 35 legge fall., l’unica spiegazione plausibile al riguardo parrebbe quella che il provvedimento in oggetto è connesso a quello – indubbiamente di competenza del Tribunale ex art.119 legge fall. - di chiusura del fallimento.

2. L’utilizzo del trust per la chiusura anticipata della procedura fallimentare

2.1 La struttura essenziale del trust nel caso di specie
   L’ipotesi di lavoro da analizzare (17) appare essere la seguente:
   1) Il curatore (disponente), previa autorizzazione del Giudice Delegato ex art. 25 primo comma n° 6 legge fall. (18), istituisce un trust mediante il quale trasferisce ad un trustee i crediti d’imposta di cui trattasi, assegnando a costui il compito di curarne la riscossione (con ogni connessa facoltà) e di distribuire il ricavato fra i soggetti indicati nel piano di riparto appena esso sarà divenuto esecutivo (beneficiari del trust) (19).
   2) Il curatore redige, nel rispetto della par condicio, il piano di riparto finale, in cui sono indicati i nominativi dei creditori aventi diritto ad una porzione dei crediti d’imposta da riscuotere e la percentuale degli importi che saranno concretamente riscossi spettante a ciascuno di costoro (20).
   Detto piano di riparto, decorsi i termini di legge, viene dichiarato esecutivo dal Giudice Delegato con suo decreto che, decorsi i termini di legge, diviene a sua volta definitivo.
   3) Dopo che sarà stato notificato al debitore ceduto-Ufficio finanziario il trasferimento dei crediti di cui sub 1) (21), l’effetto di separazione patrimoniale operato dal trust sarà opponibile erga omnes.
   4) La procedura fallimentare viene chiusa con decreto del Tribunale ex art.119 legge fall. che, decorsi i termini di legge, diviene definitivo.
   Numerosi appaiono i vantaggi pratici della soluzione del trust (oltre a quello, intuitivo, dato dalla chiusura anticipata della procedura), per i motivi che seguono.
   a) In primo luogo, tale soluzione consente un maggior realizzo di attivo.
   Il trasferimento del credito al trustee implica, infatti, soltanto l’esigenza di versare un compenso al medesimo (22), analogamente a quanto accade nella soluzione della proroga delle funzioni del curatore (23) ed a differenza di quanto accade nella soluzione della cessione di credito ad una società finanziaria (24).
   b) In secondo luogo, ed in stretta connessione con quanto osservato sub a), la soluzione del trust calmiera il mercato, poiché introduce una nuova figura di cessionario (il trustee) che, prestando la sua opera per le procedure fallimentari a condizioni economiche (si spera) più vantaggiose di quelle praticate dalle società finanziarie, presumibilmente indurrà queste ultime a ridimensionare le proprie pretese.
   c) In terzo luogo, poiché la soluzione del trust implica una cessione di credito in relazione alla quale non esiste (25) il problema della garanzia al cessionario del nomen verum (cioè dell’esistenza del credito) e del nomen bonum (cioè della solvibilità del debitore ceduto), essa è idonea ad evitare che, ove l’Amministrazione Finanziaria disconosca per motivi formali l’esistenza del credito, il curatore sia chiamato a risponderne nei confronti del cessionario (26).
   d) In quarto luogo, la soluzione del trust consente di passare, senza soluzione di continuità, da un tipo di separazione patrimoniale (quella propria del fallimento) ad un altro (quella propria del trust), sì da conservare una situazione di tutela della massa dei creditori ed impedire che, una volta chiuso il fallimento, il fallito ritornato in bonis divenga (27) titolare dei crediti in questione ed essi siano, pertanto, esposti all’esecuzione individuale dei suoi creditori (28).
   Le varie considerazioni appena svolte evidenziano quanto vantaggiosa sia, per i creditori concorsuali, una soluzione come quella proposta.
   Fra l’altro, una volta decorsi i termini che la legge pone a disposizione di costoro per l’impugnazione del decreto del Giudice Delegato che dichiara esecutivo il piano di riparto finale (29) e per l’impugnazione del decreto del Tribunale che chiude la procedura all’esito dell’istituzione del trust (30), tali statuizioni giudiziali acquisteranno definitività, sì che in tale considerazione appare assorbito ogni profilo di tutela di tali soggetti rispetto alla scelta della procedura di istituire il trust.
   L’eventualità di un’impugnazione da parte dei creditori concorsuali appare comunque assolutamente remota, poiché - come detto - la soluzione del trust, lungi dal danneggiarli, appare arrecare loro un consistente vantaggio economico.

2.2 La pratica attuazione della soluzione imperniata sul trust: i decreti del Giudice Delegato del Tribunale fallimentare di Roma 4 aprile 2003 e del Tribunale fallimentare di Roma 5 marzo 2004
   La soluzione del trust sopra proposta ha già trovato accoglienza presso il foro fallimentare di Roma, in quanto con decreto del 4 aprile 2003 un Giudice Delegato di tale foro ha autorizzato l’istituzione di un trust per lo scopo in oggetto (31).
   Da informazioni raccolte in loco, è emerso che tale decisione è stata preceduta da una serie di consultazioni informali in camera di consiglio fra il Giudice Delegato in questione e gli altri componenti del foro fallimentare (trattandosi, all’evidenza, di decisione incidente in modo rilevante sulla prassi dell’ufficio): l’emissione del decreto di chiusura del fallimento da parte del Tribunale all’esito dell’istituzione del trust (32) è pertanto praticamente certa.
   Si precisa che l’atto istitutivo del trust concernente la procedura “romana” attribuisce al trustee un compenso pari al 7% degli importi riscossi, individua quale Guardiano il curatore della procedura munito di poteri “forti” (33) e prevede sia che i crediti riscossi vengano distribuiti fra i creditori (secondo le disposizioni del piano di riparto ormai esecutivo) con cadenza non inferiore all’anno, sia che il trustee debba rendere il conto annualmente.
   Si evidenzia, altresì, che nella fattispecie in esame il curatore ha ritenuto che la competenza del G.D. discendesse dall’art. 25 primo comma n° 3 legge fall., trattandosi a suo dire di operazione “conservativa delle risorse esistenti” (34).
   La tesi della curatela non pare però condivisibile, sia perché la norma da essa invocata si riferisce ad attività conservative “urgenti” (e tale urgenza non si scorge in una vicenda nella quale la riscossione dei crediti d’imposta di cui trattasi è proiettata in un futuro non certo immediato), sia (e soprattutto) perché pare difficile attribuire natura conservativa ad un’operazione come quella in esame, essendo la stessa destinata a determinare la chiusura della procedura.
   Altra dottrina (35) ha ritenuto che la competenza ad autorizzare l’operazione sia del G.D. ex art. 25 primo comma n° 4 legge fall., ma anche detta tesi non pare persuasiva, in quanto le «persone la cui opera è richiesta nell’interesse del fallimento», cui fa riferimento detta norma (strettamente collegata all’art. 32 legge fall.), sono soggetti chiamati ad operare a fianco del curatore in costanza di procedura: fra costoro non pare pertanto poter rientrare il trustee del trust in esame, la cui operatività è destinata ad esplicarsi a procedura chiusa.
   Occorre comunque segnalare che, a seguito dell’autorizzazione del G.D. in data 4 aprile, la curatela, parrebbe più per ragioni di cautela che per reale convinzione, ha indirizzato un’ulteriore istanza di autorizzazione al Tribunale fallimentare di Roma in veste collegiale, quale organo ex art. 35 legge fall. competente ad autorizzare operazioni di straordinaria amministrazione del valore di quello dell’operazione in esame (36).
   L’intendimento meramente cautelativo della curatela emerge con chiarezza dal tenore dell’istanza, la quale invoca l’art. 25 legge fall. e, facendo riferimento alla “natura conservativa” dell’operazione (come si è visto in precedenza), mostra più precisamente di ritenere che la competenza del G.D. si fondi sull’art. 25 comma primo n° 3 legge fall.
   Nella stessa linea “cautelativa” si è espresso il Tribunale fallimentare di Roma nella fattispecie in esame: detto Tribunale in veste collegiale, infatti, pur dichiarando di condividere la tesi della curatela, ha emesso in data 5 marzo 2004 un ulteriore provvedimento autorizzativo fondato, appunto, sull’art. 35 legge fall. (37).
   Mi parrebbe, però, inapplicabile alla fattispecie anche l’art. 35 legge fall. (38), poiché com’è noto tale norma, alla luce della tesi prevalente (39), contiene un’elencazione di atti di straordinaria amministrazione da ritenersi tassativa e non meramente esemplificativa: non essendo, quindi, l’operazione in esame menzionata nell’art. 35 legge fall., pare appunto applicabile (40) l’art. 25 comma primo n° 6 legge fall., che attribuisce al G.D. il potere di autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione del curatore facendo salva, per i soli atti indicati nell’art. 35 legge fall., l’applicazione di quest’ultima norma.

2.3 Il piano di riparto finale quale fulcro dell’attività del trustee
   Il momento fondamentale del conferimento al trust delle somme relative ai crediti d’imposta è certamente quello della predisposizione del piano di riparto finale (41).
   Il primo approccio al problema consiste nella scontata affermazione che il documento in questione deve essere composto da due sezioni: nella prima trovano cittadinanza le somme liquide e nella seconda quelle relative ai crediti ceduti.
   A) Sezione prima del piano di riparto.
   Questa sezione, come si è detto, accoglie tutte quelle somme che farebbero parte di un ordinario progetto di ripartizione e quindi riporta, quando vi siano beni vincolati (e cioè beni sui quali hanno diritto di rivalersi i creditori assistiti da cause legittime di prelazione, quali il pegno, l’ipoteca e il privilegio speciale), il retratto della vendita dei singoli cespiti, cui sono poi imputati, a deconto, i costi di diretta imputazione, quali, ad esempio, i costi sostenuti per la pubblicità di vendita di un bene immobile, e la quota parte delle spese generali di procedura ed amministrazione ripartite normalmente in proporzione al realizzo delle singole masse.
   Il corretto impiego della procedura predetta può condurre al soddisfacimento integrale dei creditori assistiti dalla causa di prelazione ed in questo caso non sorge alcun problema: l’importo che residua dopo aver soddisfatto le ragioni di quel singolo creditore sarà trasferito alla massa residua sulla quale hanno diritto di concorrere i creditori assistiti dal privilegio generale e, quindi, i creditori chirografari.
   Capita peraltro abbastanza frequentemente che il credito assistito da privilegio speciale o da altra causa di prelazione soddisfi solo in parte le aspettative del creditore; in questo caso, per la somma non coperta, il creditore, ai sensi dell’art. 54 legge fall. concorre con i chirografari nella distribuzione delle somme residue.
   Per il creditore privilegiato peraltro può non essere ininfluente ricalcolare l’imputazione della quota di spese generali ove si realizzino e si ripartiscano altre somme oltre a quelle che hanno formato oggetto del riparto inizialmente predisposto.
   Proviamo ad esemplificare l’ipotesi che vi sia un creditore assistito dalla prelazione ipotecaria ammesso al passivo per euro 1.200,00 e che tutti gli altri creditori siano chirografari; in tal caso si avrà:

	Immobile	Altri beni
Realizzi lordi	1000,00	2.000,00
Costi diretta imputazione	20.00
Ripartizione spese generali	100,00	200,00
Netto	880,00	1.800,00

   Ipotizziamo ora che siano realizzati, per incassi successivi al riparto, importi per ulteriori euro 600,00=.
   È chiaro che la ripartizione delle spese generali dovrebbe essere modificata in euro 83,33 ed euro 116,67, con la conseguenza che al credito ipotecario dovrebbe essere corrisposta la ulteriore somma di euro 16,67 prima di operare il trasferimento in chirografo del residuo.
   B) Sezione seconda.
   La sezione seconda del piano di riparto accoglie le somme non liquide.
   È certamente superfluo sottolineare che la tecnica qui suggerita dovrebbe essere utilizzata con oculatezza e professionalità, poiché una superficiale ed errata applicazione potrebbe sminuire gli effetti che si auspicano e togliere credibilità al progetto.
   Con ciò si vuole sottolineare che il riparto con cessione dei crediti al trustee dovrebbe essere effettuato per somme di una certa consistenza e per crediti il cui realizzo sia pressoché certo.
   In questa valutazione, sono determinanti il ruolo e le doti del curatore.
   Quanto sopra premesso è comunque da dire che il credito ceduto non può essere mai esattamente determinato perché non sono noti i tempi del rimborso e quindi non è nota l’entità degli interessi che andranno a maturazione.
   È allora evidente che la sezione seconda del piano di riparto finale dovrà riportare con esattezza i criteri di distribuzione delle somme realizzate in modo che il trustee sia, in seguito, un mero esecutore di ordini come lo sarebbe una qualsiasi banca alla quale venisse data disposizione di emettere gli assegni circolari.
   Il prospetto dovrebbe, dunque, anzitutto indicare le eventuali modalità di ricalcolo delle spese generali descritte al punto precedente e, subito dopo, i criteri di determinazione delle somme da attribuire ad ogni singolo creditore, precisando a chi debbono essere effettuati i primi versamenti secondo l’ordine dei privilegi e, per le somme residue dopo il pagamento di tutti i privilegiati, la percentuale spettante ad ogni creditore chirografario.
   Con il predetto meccanismo, ove si abbia ben chiara la tecnica di redazione dei piani di riparto, si adempie perfettamente alle norme di legge ed in particolare si rispetta il fondamentale principio della par condicio creditorum.

2.4 Analisi delle possibili obiezioni in ordine all’ammissibilità dell’operazione
   Le possibili obiezioni nei confronti della soluzione fin qui analizzata sono in parte le medesime già viste per le soluzioni del mandato alla banca (42) e della proroga delle funzioni del curatore (43).
   Occorre infatti in primo luogo chiedersi se nell’operazione descritta vi sia o meno, a monte della chiusura del fallimento, una “ripartizione di attivo”, poiché in caso contrario si sarebbe costretti ad ammettere che detta operazione finisce per essere fonte sia di un’ipotesi atipica (e come tale non ammessa, stante il carattere tassativo dell’art. 118 legge fall.) di chiusura del fallimento, sia di un fenomeno di delega non consentita (stante il disposto dell’art.32 legge fall.) di funzioni del curatore.
   Pare a chi scrive che la soluzione in esame, come quelle del mandato alla banca e della proroga del curatore, altro non faccia che dilatare il concetto di riparto, condivisibilmente escludendo che esso possa aver oggetto soltanto il denaro liquido: anche nella soluzione a mezzo trust, in altri termini, si attribuisce ai creditori concorsuali il diritto (di credito) a vedersi corrisposta una porzione di quanto, del credito trasferito al trustee, sarà riscosso.
   A ben guardare, inoltre, nella soluzione a mezzo trust vi è un mutamento della situazione giuridica dei creditori concorsuali ben più significativo: costoro infatti, all’esito dell’operazione vantano un diritto di credito che non è più (come invece accade nel caso del mandato alla banca ed in quello della proroga del curatore) il medesimo diritto di credito che esisteva in costanza di procedura, bensì un diritto di natura nuova, cioè quello vantato dal beneficiario di un trust, esercitabile nei confronti del trustee e (soprattutto) opponibile erga omnes a dispetto dell’intervenuta chiusura del fallimento.
   Appare così doversi escludere che con la soluzione in oggetto si violino le due norme fallimentari sopra citate.
   Occorre in secondo luogo chiedersi se la soluzione prevedente il trust violi l’art. 101 legge fall., che consente l’insinuazione tardiva a qualunque creditore «fino a che non siano esaurite tutte le ripartizioni dell’attivo fallimentare».
   La soluzione pare anche in questo caso dover essere negativa, per le ragioni esposte in precedenza (44): se infatti deve ritenersi che la soluzione in oggetto attui un riparto (dilatandone, come si è visto, la nozione), ne discende che legittimamente la procedura può essere chiusa e che pertanto nessun diritto esiste, per eventuali creditori non ancora insinuatisi, di effettuare un’insinuazione tardiva.
   Ci si è altresì chiesti (45) se i creditori non insinuatisi al passivo possano esperire l’azione revocatoria nei confronti del trust in oggetto, lamentando che esso impedisce loro, pur se il fallito è ormai tornato in bonis all’esito della chiusura della procedura, di soddisfarsi sui crediti trasferiti al trustee.
   La risposta al quesito appare dover essere negativa (46), in quanto delle due l’una:
   a) se si ritiene che la soluzione prevedente il trust attui un riparto e che, pertanto, la successiva chiusura del fallimento sia legittima, pare evidente che i creditori non insinuatisi non possano (per le ragioni sopra esposte) affermare che il trust in questione arrechi loro pregiudizio;
   b) se invece si ritiene che la soluzione prevedente il trust non attui un riparto e che, pertanto, la successiva chiusura del fallimento sia illegittima per violazione degli artt.118 e 32 legge fall., è chiaro che il trust istituito deve considerarsi non già suscettibile di revocatoria, bensì addirittura nullo.
   Non pare quindi condivisibile la tesi di chi (47), senza porre in dubbio a monte la legittimità dell’operazione di chiusura del fallimento a mezzo trust, finisce per affermare che quest’ultimo è però soggetto all’eventuale revocatoria da parte dei creditori non insinuatisi.
   La dottrina si è altresì chiesta (48) se, vista l’ampiezza della discrezionalità e degli ambiti di azione conferiti al trustee del trust in oggetto, quest’ultimo sia o meno compatibile con la normativa concorsuale, con particolare riferimento al sistema di garanzie per i creditori concorsuali previsto dall’art. 110 legge fall.
   La risposta, al solito, appare dover essere positiva nel caso in cui si ritenga che il trust in oggetto attui un riparto e, dunque, che la chiusura del fallimento sia legittima; in particolare, i creditori concorsuali appaiono tutelati in modo idoneo in quanto hanno la possibilità di impedire l’istituzione del trust proponendo opposizione avverso quel particolare piano di riparto finale che si è descritto in precedenza e che prelude a detta istituzione del trust (49) (50).

* Trattasi, con ampliamenti e revisioni, della relazione presentata al Convegno tenutosi a Forte dei Marmi (LU) in data 30 marzo 2004 intitolato “Il trust fra diritto societario e diritto fallimentare”

 

NOTE

   (1) Ciò anche per la normale impossibilità per la curatela di prestare la garanzia fideiussoria cui l’Amministrazione Finanziaria subordina il rimborso (da ciò discende, infatti, che tale Amministrazione mantiene aperti i termini per l’accertamento ed il credito, in tal modo, non diviene definitivo.

   (2) La norma citata nel testo, infatti, consente la riapertura del fallimento per sopravvenienza d’attivo soltanto nei 5 anni successivi al decreto di chiusura della procedura.

   (3) Sul punto cfr. V. Greco, La funzione del trust nel fallimento, in corso di pubblicazione in “Trust e attività fiduciarie” 2004.

   (4) Cfr in tal senso V. Greco, La cessione ed il riparto fra i creditori del credito di imposta derivante dalle ritenute (di acconto) operate sugli interessi corrisposti al curatore fallimentare. Riflessioni sul cd. residuo attivo, Dir.fall., 2000, 683 ss., a p.685. L’autore torna su detta ipotesi di lavoro in La funzione del trust [supra, nota 4] (ma – a mio avviso – con minor nitore concettuale, in quanto parla ivi di “cessione fiduciaria” ad una banca del credito d’imposta, unita ad un “mandato irrevocabile” ad essa a riscuoterne e distribuirne l’importo). V. Greco – si badi – rivestiva la qualità di curatore nel caso deciso dal Trib.fall. di Roma e di cui si dirà nel prosieguo.

   (5) Di ciò, ad ogni modo, l’autore non pare particolarmente consapevole (cfr V. Greco, La cessione ed il riparto [supra, nota 5]). Nel suo successivo contributo citato alla nota 4, però, leggesi che il curatore potrebbe “assegnare, almeno ai creditori che vi consentano, in natura i beni non convenientemente monetizzabili”.

   (6) Cfr. Cass. 2285/1974, Cass. 2661/1977, Cass. 2186/1991, Cass. 9506/1995, Cass. 9692/1995, Cass. 8575/1998.

   (7) Lo riconosce anche V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3].

   (8) Nello stesso stesso, implicitamente, G. Fauceglia, La funzione del trust nelle procedure concorsuali, Il Fall., 2004, 102-103. Ammette tale circostanza anche V.Greco, La funzione del trust [supra, nota 3].

   (9) Cfr Cass. 949/1971.

   (10) Cfr A. Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova 2000, sub art. 136, II.

(11) Cfr Cass.1245/1966; Cass.2908/1968; individua, invece, quale legittimato passivo anche rispetto al giudizio d’opposizione il creditore che a suo tempo richiese il fallimento Trib.Lodi 29 marzo 1953, Dir.Fall., 1954, II, 97.

   (12) Cfr Trib. Padova 26 aprile 2002 e 19 luglio 2002, nonché Trib. Livorno senza data, decisioni a quanto consta inedite e gentilmente fornitemi dal Dott. Carlo Brogioni, commercialista in Firenze e dal Dott. Gianpaolo Taccola Vanni, commercialista. V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3], fa riferimento all’esistenza di un analogo orientamento del Trib. Pavia.

   (13) Nello stesso senso cfr V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3].

   (14) Dilatando il concetto di riparto come fa la soluzione di cui al § 1.2.2, ma ben più inconsapevolmente di quest’ultima.

   (15) È fuori questione, naturalmente, la violazione dell’art. 32 legge fall., considerato che mandatario è lo stesso curatore e non un terzo.

   (16) Anzi, l’accantonamento di somme ivi previsto avviene «nei modi stabiliti dal giudice delegato».

   (17) Nata da riflessioni da me effettuate, nel corso dell’anno 2000, assieme al Dott. Carlo Brogioni, commercialista in Firenze, successivamente approfondite con il Prof. Maurizio Lupoi e da quest’ultimo infine mirabilmente attuate – come si vedrà nel prosieguo - presso il foro fallimentare di Roma.

   (18) Si preciseranno nel prosieguo le ragioni per le quali si è ritenuto competente ad emettere l’autorizzazione in oggetto il G.D. ex art. 25 primo comma n° 6 legge fall. Basti per adesso evidenziare che dall’applicazione dell’art. 25 legge fall.discende la non obbligatorietà, nel caso di specie, del parere dei comitato dei creditori (il quale, comunque, è sicuramente opportuno).

   (19) Appare opportuno che l’atto istitutivo del trust individui un Guardiano del trust munito di poteri “forti”, cioè idonei ad impedire al trustee il compimento delle attività più delicate in assenza del suo consenso: ciò è accaduto nel caso deciso dal Trib. fall. di Roma di cui si dirà, in cui il trustee non può, in relazione ai crediti d’imposta trasferitigli, né compiere atti di straordinaria amministrazione (si pensi ad una transazione), né effettuare distribuzioni di somme riscosse fra i creditori-beneficiari del trust, se non previamente autorizzato dal Guardiano.

   (20) Per maggiori dettagli sul piano di riparto, con particolare riguardo alla sezione di essa destinata all’attribuzione ai creditori concorsuali delle poste non liquide, si veda comunque il successivo § 2.3.

   (21) Detta notifica, trattandosi di cessione di crediti verso la P.A., non potrà avvenire che a mezzo ufficiale giudiziario, stante la rigida previsione in tal senso contenuta nella legge sulla contabilità generale dello Stato.

   (22) Compenso il quale, nel caso deciso dal Trib. fall. di Roma di cui si dirà, si è attestato sul 7% delle somme riscosse, dunque su una soglia di estrema concorrenzialità.

   (23) Cfr § 1.2.3.

   (24) Cfr § 1.2.1. Non si dispone, invece, di elementi per valutare questo aspetto con riguardo alla soluzione del mandato all’istituto bancario (cfr § 1.2.2), in quanto essa non è stata, a quanto consta, mai attuata nella pratica.

   (25) Come invece accade nella cessione a titolo oneroso alla società finanziaria – cfr. § 1.2.1 - che di regola avviene pro solvendo.

   (26) Più precisamente, poiché la cessione al trustee è a titolo gratuito ed è finalizzata ad attuare l’interesse (non già del trustee-cessionario, bensì) dei creditori concorsuali-beneficiari (il trust è infatti istituito solvendi causa), essa ben può aver luogo (com’è accaduto nel caso deciso dal Trib. fall. di Roma di cui si dirà) pro soluto e con esclusione anche della garanzia del nomen verum e del nomen bonum (ciò in lecita deroga all’art. 1266 secondo comma cod. civ., norma per la quale nella cessione gratuita detta garanzia è comunque dovuta nei casi e limiti in cui l’art. 797 cod. civ. prevede a carico del donante la garanzia per evizione). V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3], insiste sulla considerazione che, nel caso di specie, una clausola siffatta «non è funzionale ad un esonero di responsabilità del cedente, ma strumentale ad un’esigenza di trasparenza, essendo opportuno informare i beneficiari dell’atto di destinazione o i terzi che possano farvi affidamento che il credito potrebbe non venire ad esistenza per fattori estranei o ignoti al curatore cedente».

   (27) Come parrebbe invece accadere ove si utilizzino le soluzioni del mandato irrevocabile all’istituto bancario ovvero quella della proroga delle funzioni del curatore; cfr rispettivamente § 1.2.2 e § 1.2.3.

   (28) Nello stesso senso cfr G. Fauceglia, La funzione del trust nelle procedure concorsuali, Il Fall., 2004, 102-103.

   (29) Cfr al riguardo gli artt. 117, 110 e 26 legge fall.

   (30) Cfr sul punto l’art. 117 legge fall.

   (31) Il decreto è reperibile in questa “Trust e attività fiduciarie”, 2003, 411.

   (32) Istituzione che ha avuto luogo in data 4 dicembre 2003.

   (33) Nel senso indicato alla precedente nota 19.

   (34) Ciò non risulta dall’istanza a suo tempo rivolta al G.D. e che condusse al citato decreto autorizzativo del 4 aprile 2003 (tale istanza, infatti, non affronta il problema), bensì dalla successiva istanza indirizzata dal curatore al Tribunale fallimentare, e di cui subito si dirà.

   (35) Cfr V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3].

   (36) Il valore dei crediti d’imposta da trasferire al trustee, infatti, era in tal caso pari a circa 500.000 euro.

   (37) Tanto l’istanza quanto il decreto del Tribunale 5 marzo 2004 citati nel testo sono attualmente inediti.

   (38) Nel senso dell’applicabilità dell’art.35 LF cfr invece E.D’Amico, Trasferimento dei crediti fiscali al trustee: il punto di vista di un Giudice Delegato, in corso di “Trust e attività fiduciarie”, 2004.

   (39) Cfr A.Maffei Alberti, Commentario breve [supra, nota 10], sub art. 31, I, 1 e sub art. 35, II, 1.

   (40) Come ho già esposto nel § 2.1.

   (41) Ringrazio il Dott. Carlo Brogioni, commercialista in Firenze, di avermi messo a disposizione il contenuto di questo paragrafo.

   (42) Cfr § 1.2.2.

   (43) Cfr § 1.2.3.

   (44) Cfr § 1.2.2 ed ivi nota 7.

   (45) Cfr E. D’Amico, Trasferimento dei crediti [supra, nota 38].

   (46) Nello stesso senso cfr anche V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3], con motivazione però a mio avviso apodittica. L’autore infatti, premesso che l’operazione comporta unicamente «l’esecuzione differita del riparto delle somme non liquide», così conclude: «il fatto che la funzione (lecita e meritevole di tutela) del trust sia di conservare il vincolo, impedendo la soddisfazione dei creditori non ammessi al passivo, non consente, anzi inibisce a costoro l’esercizio dell’azione pauliana, in quanto non sono titolari di un interesse protetto. Per partecipare al concorso avrebbero avuto l’onere di insinuarsi o di opporsi alla loro eventuale esclusione, e se non lo hanno fatto non possono dolersi di non profittare di una disarmonia della legge fallimentare corretta dal trust».

   (47) Cfr E. D’Amico, Trasferimento dei crediti [supra, nota 38].

   (48) Cfr E.D’Amico, Trasferimento dei crediti [supra, nota 38]; V.Greco, La funzione del trust [supra, nota 3].

   (49) Ritiene la complessiva operazione culminante con il trust compatibile con la normativa fallimentare, altresì, E.D’Amico, Trasferimento dei crediti [supra, nota 38], il quale però, onde motivare la soluzione adottata, si limita ad osservare che il trust in oggetto non è “la prosecuzione sotto diverse spoglie della procedura concorsuale”, ma “un novum autonomo e distinto” e che l’esigenza di tutela dei creditori concorsuali “potrebbe essere soddisfatta da una diversa regolamentazione contenuta nell’atto istituivo”. Meglio argomentata in tal senso appare la posizione di V. Greco, La funzione del trust [supra, nota 3], per il quale «non è esatto che sia affidato alla discrezionalità del trustee il riparto successivo, privando i creditori delle garanzie previste dall’art. 110 legge fall.; anche le somme sono state già oggetto del riparto finale e del controllo dei creditori, che potevano effettuare le loro osservazioni e proporre eventuali reclami. Èil versamento, e non in riparto, rinviato al momento successivo».

   (50) A chiusura di questo scritto, segnalo quale spunto di riflessione il fatto che potrebbe, in astratto, sorgere il dubbio che il trustee del trust de quo (il quale è pur sempre un cessionario di credito che, dietro corrispettivo, svolge un servizio di incasso e pagamento di somme nell’interesse di una collettività di persone) svolga un’attività finanziaria non autorizzata ai sensi del T.U. della legge bancaria. Personalmente nutro seri dubbi sulla fondatezza di un’obiezione siffatta, ma pare evidente che tale problema potrebbe in futuro essere eluso in radice individuando, quale trustee di operazioni del genere, un soggetto munito di siffatta autorizzazione.

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