1. Premessa
Prima di analizzare il tema relativo alle modalità con cui si opera il trasferimento delle azioni di società (1), è opportuno, sia pur brevemente, accennare a due questioni, strettamente connesse alla problematica principale, che da tempo occupano gli studiosi di diritto civile e societario.
Innanzitutto è necessario stabilire se le formalità relative alla circolazione dei titoli azionari (come vedremo, differenti a seconda se il titolo azionario sia al portatore o, come regola generale, nominativo) riguardino la fase esecutiva, certificativa e pubblicitaria ovvero la fase costitutiva; in altri termini, bisogna accertare se tali formalità siano indispensabili per l’acquisto della proprietà del titolo, e quindi del diritto in esso incorporato, oppure se trovi anche qui cittadinanza il principio previsto dalla norma di cui all’art. 1376 cod. civ., derivando allora quegli effetti direttamente e immediatamente dal consenso legittimamente prestato dalle parti.
Successivamente ci soffermeremo sul rapporto tra la cessione delle azioni e la consistenza dei beni sociali: è opportuno chiarire se il trasferimento delle azioni abbia ad oggetto unicamente ed esclusivamente le azioni medesime ovvero se, in qualche modo, comporti pure il trasferimento dei beni della società.2. La natura giuridica del contratto di cessione delle azioni
Si rinvengono ancora forti contrasti, in dottrina ed in giurisprudenza, in merito all’individuazione della natura giuridica del contratto di alienazione delle azioni: si discute, in particolare, se, in tale materia, trovi o meno applicazione il principio generale del c.d. consenso traslativo.
A questo proposito può essere utile riassumere, sia pur sinteticamente, le diverse posizioni espresse al riguardo.
Tesi del contratto consensuale ad effetti reali
La maggior parte degli Autori (2) considera tale contratto consensuale ad effetti reali; pertanto, secondo questa prima ricostruzione, per l’acquisto della proprietà del titolo è sufficiente il semplice consenso delle parti, in ossequio al principio consensualistico fissato dalla norma generale di cui all’art. 1376 cod. civ.
Così, il compimento delle formalità richieste, quali la consegna del titolo e, per i titoli nominativi, la doppia intestazione sul titolo medesimo e sul libro dei soci, atterrebbero alla mera fase esecutiva di un negozio traslativo già precedentemente perfezionatosi e sarebbero necessarie soltanto per l’acquisto della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali (anche se, a seguito della riforma societaria, tale effetto legittimante, come vedremo, è anticipato per tutti i diritti sociali al momento in cui il giratario si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate).
Tesi del contratto reale
Altri Autori (3), invece, ritengono che il mero consenso non sia sufficiente ai fini del trasferimento e, configurando il contratto in oggetto quale contratto reale, sostengono che per la perfezione del medesimo sia necessaria l’attribuzione all’acquirente del possesso del titolo qualificato dalle formalità richieste.
Tesi del contratto consensuale ad effetti meramente obbligatori
Non mancano, infine, Autori (4) che configurano il contratto in oggetto come contratto consensuale ad effetti meramente obbligatori: il consenso delle parti, in altri termini, sarebbe idoneo soltanto a far nascere in capo all’alienante l’obbligo di procurare all’acquirente l’acquisto della proprietà del titolo, mediante il trasferimento del possesso.
La giurisprudenza di legittimità, appare più aperta rispetto al passato alla tesi consensualistica, tesi, quest’ultima, già prevalente tra i giudici di merito i quali erano già orientati a configurare il trasferimento di azioni come contratto consensuale ad efficacia reale (5). A sostegno della tesi consensualistica, del resto, va sottolineato che, a fronte di un principio generale per il trasferimento della proprietà di una cosa materiale, quale, appunto il principio consensualistico, non sono offerti dalla formulazione delle norme che regolano la circolazione delle azioni (come il nuovo art. 2355 cod. civ.), né dalle norme che disciplinano la circolazione dei titoli di credito (artt. 2003, 2011, 2022 cod. civ.) argomenti decisivi in senso contrario.3. Oggetto del contratto di compravendita di azioni e consistenza del patrimonio sociale
Si discute se, una volta perfezionatasi il trasferimento delle partecipazioni sociali, in assenza di garanzia contrattuali ad hoc, l’emersione di passività che incidano sui beni sociali possa essere fatta valere dall’acquirente ricorrendo alle norme di legge che disciplinano i vizi e/o la mancanza di qualità essenziali del bene compravenduto, come se oggetto del trasferimento fossero stati gli stessi beni sociali.
Secondo una prima tesi (6), che trae fondamento nella concezione della partecipazione sociale quale quota rappresentativa del patrimonio sociale, la compravendita di partecipazioni sociali comporta il trasferimento indiretto di parte dei beni sociali (in proporzione alla percentuale di capitale sociale oggetto di compravendita). Secondo tale impostazione, la partecipazione sociale al capitale di una società costituisce titolo, sia pure indiretto, per l’esercizio di una sorta di comproprietà sul relativo patrimonio sociale; in conseguenza di ciò comportando il trasferimento della partecipazione sociale (anche) il trasferimento pro quota di una parte del patrimonio sociale, ne discende che all’oggetto indiretto della cessione dovranno applicarsi ex lege tutte le norme dettate dal codice civile relativamente alla vendita di beni: primo fra tutte quelle relative ai vizi e alle mancanze di qualità essenziali.
In realtà, in virtù della natura perfetta ed autonoma della personalità giuridica propria di una società di capitali, la titolarità eventualmente vantata dai soci sui beni sociali è filtrata da quella direttamente spettante ala società medesima. Così non può parlarsi di una vera e propria comunione esercitata dai soci sui cespiti della società.
Così la vendita di azioni (o anche di quote di s.r.l.) non comporta né equivale alla vendita dei beni sociali.
La cessione della partecipazione sociale, come ormai è ritenuto dalla prevalente dottrina e giurisprudenza (7), non è cessione dei beni sociali che restano di proprietà della società, ma della sola partecipazione sociale (8).
Siccome, come appena detto, la vendita di azioni concerne le azioni della società e non i beni sociali (9), in mancanza di esplicite pattuizioni che riguardino tali beni, l’acquirente non può invocare alcuna garanzia o tutela (riduzione del prezzo, risarcimento dei danni, risoluzione del contratto) se i beni sociali hanno consistenza o caratteristiche diverse da quelle considerate dalle parti o risultano affetti da vizi oppure la società ne subisca l’evizione.
La consistenza e la composizione del patrimonio sociale, nonché la redditività della società, pur influendo nella determinazione del prezzo, rimangono quindi esterne alla fattispecie negoziale.
Trasferendo, dunque, una partecipazione sociale non si trasferiscono affatto i beni sociali, i quali non costituiscono nemmeno quel che si dice oggetto mediato del contratto, cioè il bene (res) che costituisce oggetto della prestazione la quale, a sua volta, costituisce oggetto immediato del contratto (arg. ex art. 1348 cod. civ.): oggetto mediato ed immediato della cessione sono solamente la partecipazione sociale ed il suo trasferimento.
Fatte salve le ipotesi patologiche, come ad esempio quella del dolo determinante, l’unico modo per dare rilevanza ad eventuali passività che incidano sul patrimonio sociale è quella di far ricorso a specifiche clausole di garanzia (10), la cui natura giuridica è peraltro discussa (11).4. La legge di circolazione delle azioni
A) L’ipotesi in cui non siano emessi titoli azionari
L’emissione dei titoli azionari da parte di una società per azioni è normale, ma non essenziale: la norma di cui all’art. 2346, 1° comma, nuovo testo, infatti, consente che lo statuto possa escludere l’emissione dei titoli azionari ed utilizzare diverse tecniche di legittimazione e di circolazione che possono ricondursi, per esempio, alla scelta della dematerializzazione.
La norma in oggetto riproduce sostanzialmente la vecchia regolamentazione; l’art. 5 r.d. 29 marzo 1942, n. 239, che consentiva la non emissione dei titoli anche in base alla semplice delibera dell’assemblea straordinaria, senza, come invece è richiesto dalla riforma societaria, una indicazione ad hoc inserita nell’atto costitutivo.
Nel caso in cui lo statuto escluda l’emissione dei titoli, la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro dei soci e la circolazione delle azioni resta assoggettata alla disciplina della cessione del contratto in quanto applicabile.
In particolare, non sarà necessario il consenso della società per il trasferimento della partecipazione sociale ed il trasferimento medesimo, così come previsto dal primo comma della norma di cui all’art. 2355, nuovo testo, sarà produttivo di effetti nei confronti della società stessa soltanto con la sua iscrizione nel libro dei soci.
Il legislatore, pertanto, applica, per l’ipotesi di mancata emissione dei titoli azionari, la medesima disciplina del trasferimento delle quote delle società a responsabilità limitata: il trasferimento delle quote di s.r.l., infatti, è valido ed efficace fra le parti per effetto del semplice consenso, ma è produttivo di effetti nei confronti della società solo dal momento in cui è iscritto nel libro dei soci (art. 2479, 2° comma, vecchio testo e art. 2470, 1° comma, nuovo testo).
Nell’ipotesi in esame, l’atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale; l’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci avrà luogo, poi, su richiesta dell’alienante o dell’acquirente, verso esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l’avvenuto deposito.
B) Trasferimento delle azioni al portatore
Il secondo comma del nuovo art. 2355 cod. civ. stabilisce che le azioni al portatore (ove ammissibili) si trasferiscano con la consegna del titolo.
Le azioni al portatore, infatti, non essendo intestate ad alcuna persona (c.d. titoli a legittimazione reale) si trasferiscono mediante la semplice consegna del titolo all’acquirente ed il possessore del titolo è legittimato all’esercizio dei relativi diritti in base alla mera presentazione del titolo alla società.
C) Principio della nominatività obbligatoria dei titoli azionari e trasferimento delle azioni nominative
L’art. 2355 cod. civ. vecchio testo, riproducendo la norma dell’art. 164 dell’abrogato codice di commercio, dispone che le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dell’azionista, salvo che l’atto costitutivo non stabilisca che le azioni debbano essere nominative.
L’art. 2354, 1° comma, nuovo testo, prevede anch’esso che i titoli azionari possano essere nominativi o al portatore a scelta del socio «se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscano diversamente».
È noto però, che l’alternativa tra azioni nominative e azioni al portatore, che significava concedere il beneficio dell’anonimato, specie ai fini fiscali, all’investimento azionario, rimase, e rimane ancora oggi, nelle pagine del codice.
Il r.d.l. 25 ottobre 1941 n. 1148, convertito con modificazioni nella legge 9 febbraio 1942, n. 96, infatti, dispose la nominatività obbligatoria delle azioni delle società aventi sede nello Stato (12).
Il principio della nominatività obbligatoria soffre di due sole eccezioni: quella introdotta nel 1974 per le azioni di risparmio e quella prevista nel 1992 per le società di investimento a capitale variabile (oggi artt. 145, 3° comma e 45, 4° comma d. lgs. 24 febbraio 1998, n.58).
Pertanto, il sistema attuale è il seguente: tutti i titoli azionari sono nominativi, ad eccezione delle azioni di risparmio e delle azioni emesse dalle SICAV che, se interamente liberate possono essere, a scelta dell’azionista, nominative o al portatore
Il terzo comma del nuovo articolo 2355 disciplina il trasferimento delle azioni nominative.
Le azioni nominative devono essere intestate al nome di una persona fisica o giuridica; tale intestazione deve risultare oltre che dal titolo, anche da un apposito registro tenuto dalla società emittente, il libro dei soci.
Così, per il trasferimento dei titoli azionari è necessario il mutamento della doppia intestazione sul titolo e sul libro dei soci; sarà, quindi, necessaria la cooperazione della società emittente.
La doppia annotazione (sul titolo e sul libro dei soci) del nome dell’acquirente può avvenire secondo due diverse procedure: mediante girata e mediante il c.d. transfert.
Trasferimento mediante girata
La circolazione mediante girata, è prevista dal terzo comma dell’articolo 2355, nuovo testo; questa norma, in particolare, regola i rapporti tra la girata del titolo nominativo, l’annotazione nel libro dei soci e l’esercizio dei diritti sociali.
Secondo quanto previsto della norma in oggetto, il trasferimento delle azioni nominative si attua mediante girata autenticata da un notaio o da altro soggetto previsto ex lege e la serie continua di girate dà diritto all’annotazione del trasferimento nel libro dei soci.
Ciò che più conta è che la norma de qua stabilisce che il giratario, che abbia dimostrato di essere possessore in base ad una serie continua di girate, non solo ha diritto ad ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro dei soci, ma è anche legittimato ad esercitare i diritti sociali a prescindere dalla suddetta preventiva annotazione.
Si è, pertanto, prevista una disciplina speciale per consentire l’esercizio dei diritti partecipativi anche senza l’iscrizione nel libro dei soci, purché il giratario si dimostri possessore in base ad una serie continua di girate.
È quest’ultima evidentemente la più importante novità in tema di circolazione delle azioni introdotta dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6.
Mentre, infatti, la legge 29 dicembre 1962, n. 1745 si limitava a consentire al giratario di azioni l’esercizio del diritto di riscossione degli utili e quello di partecipazione e votazione nell’assemblea, sebbene non sia stato ancora annotato nel libro dei soci (e non sia, quindi, opponibile il suo acquisto alla società), la riforma ha voluto anticipare l’effetto legittimante per tutti i diritti sociali, e non solo per i due più significativi (riscossione degli utili e voto), al momento nel quale il giratario si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate.
In altri termini, mentre prima della riforma, ad eccezione dei due predetti diritti, il giratario che si dimostrava possessore in base ad una serie continua di girate aveva soltanto il diritto di ottenere l’iscrizione nel libro dei soci, cui conseguiva solo allora la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, ora, con l’entrata in vigore del nuovo diritto societario, ancor prima dell’annotazione del trasferimento nel libro dei soci, il giratario è legittimato ad esercitare tutti diritti sociali di cui è titolare.
In sostanza, per fare un esempio, vigendo l’articolo 4, 1° comma della legge n. 1745/1962, l’effetto legittimante all’esercizio del diritto di impugnativa delle delibere assembleari conseguiva all’iscrizione nel libro dei soci; con l’entrata in vigore della riforma, invece, la preventiva annotazione nel libro dei soci non sarà più condizione necessaria né per l’esercizio di tale diritto né per qualunque altro, in quanto, come già detto, l’esercizio di tutti i diritti sociali è anticipato al momento nel quale il giratario si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate (13).
Nel trasferimento per girata la duplice annotazione (sul titolo e sul libro dei soci) è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel libro dei soci dalla società.
L’effetto pieno del trasferimento è subordinato al concorso delle due formalità: l’annotazione sul solo titolo ha efficacia sia tra le parti sia di fronte ai terzi; di fronte alla società invece il trasferimento è operativo quando ne è fatta l’annotazione sul libro dei soci, anche se, con la riforma societaria, sarà possibile, come già detto, far valere dei diritti verso di essa anche senza ricorrere alla preventiva annotazione sul libro soci.
La girata dei titoli nominativi è assoggettata a particolari requisiti di forma: deve essere datata, deve contenere l’indicazione del giratario, compresa la sua nazionalità; deve essere sottoscritta dal girante e, se l’azione non è interamente liberata, anche dal giratario.
È , inoltre, necessario che la girata sia autenticata da un notaio o da un agente di cambio ovvero da un funzionario di aziende di credito, ciò a garanzia dell’identità e della capacità di disporre del girante e, se l’azione non è liberata, anche della capacità e dell’identità del giratario.
La mancanza di autentica rende nulla la girata per difetto di forma (14).
Transfert
Il quarto comma del nuovo art. 2355 dispone che il trasferimento delle azioni nominative, «con mezzo diverso dalla girata» si effettua, a norma dell’articolo 2022 cod. civ., mediante annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente (libro soci) o mediante il rilascio di un nuovo titolo intestato a un nuovo titolare.
Pertanto, colui che chiede, secondo questa formalità, l’intestazione dell’azione a favore di un’altra persona o il rilascio di un nuovo titolo deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre (la propria capacità di agire) mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio o di una banca a ciò autorizzata. Se invece l’intestazione o il rilascio venissero richiesti dall’acquirente questi dovrà esibire il titolo e deve inoltre dimostrare il proprio diritto (cioè l’acquisto del titolo) mediante atto con firma autenticata o atto pubblico.
Osservate tali formalità la società annota il nome dell’acquirente nel libro dei soci e sul titolo, rilasciandone, se lo ritiene opportuno, un nuovo titolo in sostituzione del precedente che viene ritirato. Soltanto con l’esecuzione del transfert l’acquirente entra a far parte della società ed acquista la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali (15).
Tale procedura, che prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità della società emittente (c.d. transfert) è particolarmente onerosa e complessa in quanto richiede l’intervento della società emittente ad ogni passaggio di titolarità delle azioni. Ecco perché la forma di trasferimento dei titoli nominativi più diffusa è quella mediante girata (16).
D) Il trasferimento mediante il sistema di gestione accentrata
L’esigenza di semplificare e di rendere, per quanto possibile, più sicura la circolazione delle azioni connessa, come tale, alle complesse formalità relative alla duplice annotazione, ha spinto il legislatore ad adottare per le azioni nominative quotate in borsa meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento documentale e basati su semplici registrazioni contabili.
A queste finalità risponde nel nostro ordinamento giuridico il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari.
Questo sistema è sorto spontaneamente nel 1978 quando si costituì un’apposita società (la “Monte Titoli s.p.a.”) in forma di società fiduciaria, il cui scopo era quello di rendersi fiduciariamente intestataria delle azioni di società quotate detenendone e amministrandole per conto degli azionisti ed attuando i trasferimenti dei titoli tra fiducianti mediante semplici scritturazioni contabili, senza materiale spostamento dei relativi documenti.
Tale sistema, poi, è stato disciplinato prima con la legge n. 289/1986 ed ora con i decreti legislativi del 1998 nn. 58 e 213, a cui fa evidente rinvio la norma dell’art. 2355 cod. civ., nuovo testo.
Tale ultima norma riguarda, quindi, le ipotesi in cui le azioni, o eventualmente gli altri strumenti finanziari, sono assoggettati al sistema di gestione accentrata.
In tali ipotesi, secondo la sintetica espressione della norma in oggetto, «il trasferimento si opera mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari»; in caso di azioni nominative, poi, tale «scritturazione sul conto equivale alla girata».
Le modalità di funzionamento del sistema di circolazione in oggetto sono diverse a seconda che gli strumenti finanziari immessi possano o meno essere rappresentati da titoli: vanno, infatti, distinti gli strumenti finanziari totalmente dematerializzati, cioè non più rappresentati da un documento, la cui loro creazione e circolazione avviene esclusivamente mediante un movimento tra conti registrati in via informatica nell’ambito del sistema gestito dalla società di gestione accentrata (17), dagli strumenti finanziari che, continuano ad essere rappresentati da titoli e la cui circolazione si fonda sul deposito degli stessi presso la società di gestione accentrata.
Coesistono, pertanto, due meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su semplici registrazioni contabili: l’uno caratterizzato dalla soppressione dello stesso documento cartaceo, l’altro dalla dematerializzazione della sola circolazione.
Gestione accentrata non dematerializzata
Come anticipato, per le azioni che sono rappresentate da titoli il sistema di circolazione si fonda sul deposito accentrato degli stessi presso la società di gestione.
Il procedimento di immissione al sistema prevede che il possessore depositi i titoli di sua proprietà presso un intermediario (ad esempio una banca), autorizzando quest’ultimo all’immissione. L’intermediario-depositario deposita, a sua volta, i titoli presso una società di gestione accentrata - subdepositaria, apponendo sui titoli la girata a favore di quest’ultima (art. 85 d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
I titoli azionari rimangono depositati presso la società di gestione la quale non acquista la proprietà, neppure fiduciaria, dei titoli e non ne può disporre.
I singoli depositanti possono uscire dal sistema chiedendo la restituzione dei titoli loro spettanti agli intermediari i quali la inoltrano alla società di gestione accentrata (art. 88 d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
I titoli azionari ammessi al sistema sono, quindi, depositati dal titolare degli stessi con un contratto di deposito titoli in amministrazione che autorizza l’intermediario depositario a subdepositarli presso la società di gestione accentrata: in tal modo le azioni sono immesse nel sistema.
Le azioni sono immesse nel sistema in “deposito regolare”, dando così luogo ad una sorta di deposito alla rinfusa che rende fungibili tra loro i titoli della stessa specie.
La società di gestione accentrata apre un unico “conto titoli” per ciascun intermediario subdepositante, suddiviso in tanti sottoconti quante sono le specie di titoli ricevuti. Gli intermediari, a loro volta, accendono per ogni titolare distinti conti, in cui sono registrati gli strumenti finanziari di sua pertinenza.
Si determinano così due distinti rapporti di deposito fra loro collegati mentre tutti i rapporti fra depositanti e società di gestione accentrata sono intrattenuti tramite gli intermediari subdepositanti.
Il sistema, così come delineato, consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli immessi del sistema con una circolazione fondata su semplici registrazioni contabili poste in essere, su disposizione del depositante trasmessa tramite l’intermediario subdepositante, dalla società di gestione.
L’adozione di meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento produce, ai sensi dell’articolo 86 del d. lgs. n. 58/1998 gli effetti propri del trasferimento secondo la disciplina legislativa dei titoli di credito: pertanto, l’accredito contabile è equiparato, a tutti gli effetti di legge, al trasferimento materiale del titolo determinando l’acquisto da parte del beneficiario dell’ordine di un diritto cartolare autonomo.
Dalla normativa vigente rileva che l’esercizio dei diritti sociali è svincolato dall’esibizione dei titoli che restano custoditi dalla società di gestione accentrata la quale, relativamente a quanto fissato dal regolamento della Consob, è legittimata a compiere tutte le operazioni inerenti alla gestione dei titoli oltre che ad esercitare le azioni in caso di distruzione, smarrimento o sottrazione dei titoli immessi nel sistema.
L’esercizio dei diritti incorporati nelle azioni è riservato ai titolari delle stesse.
In particolare, mentre i diritti patrimoniali sono esercitati dalla società di gestione accentrata su istruzione degli intermediari depositanti, la legittimazione all’esercizio dei diritti amministrativi, non richiedendo, come detto, l’esibizione materiale dei titoli, è attribuita da specifiche certificazioni che attestino la partecipazione al sistema. Tali certificazioni sono rilasciate dagli intermediari sulla base delle proprie scritture contabili; esse contengono l’indicazione del diritto sociale esercitabile.
Le certificazioni in oggetto hanno la funzione di legittimare all’esercizio dei diritti amministrativi in essi menzionati e sono nulli gli atti di disposizione delle stesse; evitando che i titoli escano dalla custodia della società di gestione esse comunque rendono evidentemente più sicuro il deposito medesimo.
Gestione dematerializzata
Il sistema della gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati comunque da titoli se, da una parte, consente di sostituire la tradizionale circolazione documentale delle azioni con una circolazione fondata su registrazioni contabili, dall’altro non comporta la soppressione materiale dei titoli che, come visto, vengono creati e rilasciati dalla società emittente e depositati presso la società di gestione accentrata.
Una vera e propria dematerializzazione, con conseguente soppressione del documento cartaceo, è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico dal d. lgs. n. 213/1998.
Le azioni negoziate nei mercati regolamentati italiani o diffuse fra il pubblico in modo rilevante non possono essere più rappresentate da titoli.
La dematerializzazione totale, pertanto, è obbligatoria per le società che fanno appello al pubblico risparmio o che comunque abbiano azioni diffusa fra il pubblico in modo rilevante, mentre è facoltativa per le altre società per azioni le quali possono dematerializzare le azioni che vengono emesse.
In estrema sintesi, a decorrere dal 5 ottobre 1998 gli strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati, nonché quelli (non negoziati in mercati regolamentati ma) diffusi tra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri individuati dalla Consob (art. 23 regol. n. 11768/1998), non possono più essere rappresentati da titoli e sono immessi nel sistema in regime di dematerializzazione; è invece, come detto, in facoltà degli emittenti assoggettare al regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali caratteristiche (art. 28, 3° comma d. lgs. n. 213/1998).
Il funzionamento del sistema di gestione accentrata dematerializzata è più semplice rispetto a quello previsto per l’ipotesi di dematerializzazione della sola circolazione proprio in virtù della soppressione dei titoli cartacei che, evidentemente, fa venir meno la necessità del deposito e del subdeposito degli stessi.
L’emissione e il trasferimento delle azioni dematerializzate avviene, comunque, secondo modalità analoghe al trasferimento di titoli azionari secondo il sistema di gestione accentrata, con registrazioni contabili.
Per quanto riguarda l’emissione delle azioni dematerializzate, l’emittente, conclusasi la fase di collocamento, comunica alla società di gestione accentrata prescelta l’ammontare globale dell’emissione, il frazionamento e gli intermediari ai quali accreditare le azioni emesse (art. 29 d. lgs. n. 213/1998 ed artt. 38 e 49 regol. Consob). La società di gestione accentrata poi, apre un conto per ogni emittente, suddiviso in sottoconti relativi a ciascuna emissione; contemporaneamente per ogni intermediario partecipante al sistema accende conti destinati a registrare i movimenti di strumenti finanziari disposti tramite lo stesso, anche essi articolati in sottoconti per ciascuna specie di strumenti finanziari. A loro volta, gli intermediari registrano in conti distinti per ogni titolare le azioni di pertinenza degli stessi.
Il trasferimento delle azioni dematerializzate può essere effettuato dai titolari esclusivamente a mezzo di intermediari autorizzati. Su richiesta di questi ultimi la società di gestione provvederà poi a registrare i trasferimenti delle azioni nei conti agli stessi accesi. Conclusosi il trasferimento con la registrazione da parte della società di gestione, gli intermediari dovranno, a loro volta, registrare lo stesso nel conto del proprio cliente (art. 30 d. lgs. n. 213/1998).
Va detto, a questo proposito, che come sostiene autorevole dottrina (18), il trasferimento delle azioni dematerializzate si perfeziona con la registrazione da parte della società di gestione sul conto dell’intermediario beneficiario non essendo necessario a tal fine l’accreditamento del conto dell’acquirente acceso presso l’intermediario medesimo.
La registrazione, anche nell’ipotesi di dematerializzazione totale, produce ipso iure effetti equivalenti a quelli determinati da trasferimento secondo la disciplina dei titoli di credito. Infatti, ai sensi della norma di cui all’articolo 32, 2° comma d. lgs. 213/1998 «colui che ha ottenuto la registrazione in suo favore in base a titolo idoneo e in buona fede non è soggetto a pretese o azioni da parte dei titolari».
Colui che ha ottenuto la registrazione in suo favore ha la piena ed esclusiva legittimazione ad esercitare i relativi diritti secondo la disciplina propria di ciascuno strumento finanziario. L’emittente, d’altro canto, potrà opporgli soltanto le eccezioni a lui personali e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti (art. 33 d. lgs. 213/1998).
Per quanto concerne l’esercizio dei diritti sociali, va sottolineato che l’intermediario esercita, in nome e per conto del titolare del conto, i diritti patrimoniali relativi alle azioni dematerializzate (art. 30, 1° comma d. lgs. 213/1998). I diritti amministrativi, invece, sono esercitati dal titolare del conto sulla base di una certificazione, non trasferibile, rilasciata da un intermediario, al quale può essere peraltro conferito mandato all’esercizio di tali diritti.
L’intermediario provvede inoltre alle comunicazioni necessarie per l’aggiornamento sul libro dei soci pur sempre necessario ai fini della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali relativi alle azioni nominative.
Note(1) Lo studio in oggetto dà per risolta, in senso affermativo, l’annosa questione della natura giuridica dei titoli azionari.
Si è aderito alla teoria maggioritaria, sia in dottrina che in giurisprudenza, secondo cui il titolo azionario, che è titolo di partecipazione in quanto attesta ed incorpora lo status di socio, e cioè il complesso unitario di diritti poteri e doveri, che spettano al socio nella società, è titolo di credito, sia pure causale e non mero titolo di legittimazione. Non vi è dubbio, infatti, che l’azione è un titolo di credito con particolari caratteristiche: queste possono soltanto attenuare, ma non escludere gli elementi distintivi (incorporazione, letteralità, autonomia) che caratterizzano i titoli di credito.
Fra chi esclude la natura di titolo di credito dell’azione, vanno segnalati DE GREGORIO, Delle società o delle associazioni commerciali, Torino, 1938, 493 ss.; GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli, 1952,170; FERRARA jr-CORSI, Degli imprenditori e le società, Milano, 2001,403 ss.
Fra quanti, invece, includono i titoli azionari tra i titoli di credito, rilevano: CAMPOBASSO, Diritto delle società,, Torino, 2002, 222 ss.; MARTORANO, Lineamenti generali dei titoli di credito e titoli cambiari, Napoli, 1979, 60 ss.; PELLIZZI, Principi di diritto cartolare, Bologna, 1967, 38 ss. Per la giurisprudenza, Cass. 21 febbraio 1979 n. 1115, in Dir. fall, 1979, II, 149; Cass. 6 aprile 1982 n. 2103, in Giur. it., 1982, I, 1,821; Trib. Milano, 12 luglio 1991, in Banca e borsa, 1992, II, 572.(2) Fra quanti optano per l’applicazione del principio consensualistico anche ai titoli di credito, e quindi ai titoli azionari, si vedano in particolare, BIGIAVI, Il trasferimento dei titoli di credito, in Riv. trim. dir. proc., 1950, 1 ss.; MARTORANO, op. cit., 187; FRÈ, Società per azioni, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, V, Bologna-Roma, 1982, 235; PARTESOTTI, I titoli all’ordine, in Il codice civile. Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991, 108; CAMPOBASSO, in op. cit., 226.
(3) Sostenitori della tesi del contratto reale sono, fra gli altri, ASQUINI, Usufrutto di quote sociali e di azioni, in Riv. dir. com., 1947, I, 14.; SPATAZZA, Le società per azioni, in Giur. sist. civ. e comm., 1973, 34.
(4) La teoria più recente che configura il contratto in questione come contratto consensuale ad effetti meramente obbligatori è sostenuta, in particolare, da GALGANO, in Contratto e impresa, 1987, 382.
(5) Così, fra le numerose decisioni di merito, Trib. Milano, 8 maggio 1989, in Società, 1989, 721; App. Milano, 12 luglio 1991, in Società, 1991, 1503. Fra le decisioni della Corte di Cassazione si segnala la n. 272 del 17 gennaio 1986, in Società, 1986, 604.
(6) In tal senso, cfr. CALVO, Il trasferimento delle “proprietà” nella compravendita di titoli azionari, in Contr. e impr., 1993, 1063.
(7) Vedi, ex multis, Trib. Pistoia, 20 aprile 1994, in Società, 1991, 970; Trib. Milano, 26 novembre 2001, in Società, 2002, 568 con nota adesiva di PROVERBIO ; Cass. 21 giugno 1996, n. 5773, in Società, 1997, 33.
In dottrina: COTTINO, Diritto Commerciale, Padova, 1994, 398; DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1995, 368; FERRI, Le società, in Trattato Vassalli, 1987, 490; ANGELICI, in Trattato della s.p.a., diretto da Colombo e Portale, II, 1, Torino 1991, 109.(8) Caratteristica specifica del negozio di cessione di partecipazioni sociali è la divergenza tra il profilo economico e quello giuridico dell’operazione. Di regola, infatti, il vero interesse dell’acquirente riguarda il patrimonio della società; il suo effettivo intento è di conseguire la disponibilità, sia pure indiretta, dei beni sociali. Dal punto di vista giuridico, invece, il patrimonio sociale rimane estraneo alla fattispecie negoziale, i cui effetti si appuntano esclusivamente sulla partecipazione sociale in sé considerata.
(9) Nel tentativo di giustificare sul piano sistematico soluzioni più attente alla tutela dell’interesse economico, si è cercato di indicare gli strumenti per conciliare i divergenti profili economico e giuridico dell’operazione. A questo proposito, va segnalata la tesi sostenuta da ASCARELLI, Riflessioni in tema di titoli azionari e società tra società, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 219. Questo autore qualifica le partecipazioni sociali come beni di secondo grado; secondo tale impostazione, l’esistenza della società non elimina il collegamento tra i soci ed i beni sociali, che sono solamente sottoposti ad un diverso regime di utilizzazione, incentrato sulla gestione collettiva. Tale tesi non può essere condivisa in quanto, come la tesi più “estrema” di CALVO, il suo accoglimento comporterebbe lo stravolgimento della nozione di società, specie di capitali, come autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche, dotato di perfetta autonomia patrimoniale ed espressamente qualificata da legislatore come persona giuridica, e quindi come soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e titolare effettivo ed esclusivo del patrimonio sociale.
(10) Si Di tali clausole si fa largo uso specie nella prassi commerciale e contrattualistica delle società di rilevanti dimensioni, che operano anche a livello internazionale e con un’ampia base azionaria. In estrema sintesi, tali clausole di garanzia (dette anche warranties) si distinguono in “sintetiche”, quando si garantisce l’esistenza di un certo netto patrimoniale, e in “analitiche”, quando, invece, si garantisce l’esistenza o la consistenza di singole poste dell’attivo o del passivo. Vi sono, poi, le clausole di garanzia “reddituali”, quando oggetto della garanzia non è propriamente il patrimonio della società, ma la sua capacità di produrre reddito.
Le clausole con funzione di garanzia sono ben approfondite in queste tre opere: BONELLI-DE ANDRÈ, Acquisizioni di società e pacchetti azionari di riferimento, 1990, 46; PONTI-MASETTI, La vendita garantita delle partecipazioni sociali, 1997, 261; PANZARINI, Cessione di pacchetti azionari: il contenuto delle clausole di garanzia, in I contratti del commercio, dell’industria, e del mercato finanziario, diretto da Galgano, I, 1995, 247. Per un’ampia considerazione di tali problematiche vedi ora C. d’ALESSANDRO, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente, Milano, 2003.(11) Taluni ritengono che tali clausole siano negozi autonomi; altri, invece, e più giustamente, le qualificano clausole accessorie: sono pattuizioni contrattuali con le quali viene prestata garanzia in ordine alla consistenza e composizione patrimoniale della società, nel senso che l’alienante si impegna, col trasferimento del pacchetto azionario, ad investire l’acquirente di un complesso di diritti, facoltà e poteri economicamente rilevanti, così, l’alienante assume a proprio carico la responsabilità ed il rischio conseguenti all’eventuale difformità rispetto alla situazione rappresentata.
Tra chi ritiene che tali clausole siano negozi autonomi rileva l’opinione di VALSERRA, La vendita di quote o azioni non è vendita dei beni sociali, in Dir. fall., 1952, II, 473.
Tra i sostenitori della teoria del negozio accessorio si segnala BIANCA, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile diretto da Vassalli, Torino, 1972, 190.(12) Tuttavia le azioni al portatore erano ricomparse, sia pure con vari limiti, nelle regioni a statuto speciale per favorire iniziative economiche locali: prima in Sicilia (l. reg. sic. 10 ottobre 1947), poi in Sardegna (l. reg. sard. 12 aprile 1957 n. 10), infine nel Trentino Alto Adige (l. reg. trent. 8 agosto 1959 n. 10). Queste eccezioni furono soppresse dall’art. 74 d.p.r. 29 settembre 1973 n. 600, la cui costituzionalità è stata riconosciuta dalla Corte Costituzionale 19 maggio 1974 n. 151.
(13) Parte della dottrina riteneva che, ancor prima dell’intervento riformatore, l’iscrizione nel libro dei soci non dovesse più considerarsi necessaria per l’esercizio di qualsiasi diritto sociale. Per la soluzione enunciata nel testo, secondo cui, prima dell’entrata in vigore della riforma, soltanto per l’esercizio del voto e per la riscossione degli utili non è condizione necessaria la preventiva annotazione nel libro dei soci, (soluzione, del resto, più rispettosa del dato normativo) è, invece, alta parte della dottrina e la giurisprudenza ormai concorde.
Sostenitori della prima teoria sono, tra gli altri, FERRI, in op. cit., 499; CORAPI, Gli statuti delle società per azioni, Milano, 1971, 221; MARASA’, Le società in generale, in Trattato ludica-Zatti, 2000. Per la seconda, e preferibile, teoria, si pronunciano, tra gli altri, ; BUTTARO, in Banca e borsa, 1965, I, 1; GATTI, L’iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969, 184 e 237; ANGELICI, in Riv. dir. comm., 1983, I, 35. Tra le decisioni della giurisprudenza, a sostegno di quest’ultima teoria, si vedano: Trib. Milano, 26 febbraio 1976, in Foro it., 1976, I, 1366; Trib. Torino, 13 luglio 1978, in Riv. not., 1980, II, 915.(14) Cass. 20 marzo 1962 n. 556, in Foro it. mass., 1962, 162. Contra vedi Trib. Milano, 26 ottobre 1976, in Giur. comm., 1977, I, 2, 144.
(15) Ai sensi della norma di cui all’art. 9 del r.d. n. 239/1942, la società ha l’obbligo di eseguire il transfert entro un mese dalla richiesta e nel frattempo al richiedente può essere rilasciato un certificato provvisorio.
(16) Va segnalata la norma di cui al nuovo art. 2370 il quale conferma al terzo comma l’obbligo della società di procedere all’iscrizione nel libro dei soci di coloro che hanno effettuato il deposito dei titoli o hanno comunque partecipato all’assemblea. È dunque ribadita la rilevanza societaria dell’iscrizione.
Pertanto, la regola contenuta nell’art. 4 della legge 1745 del 1962, secondo cui i titoli devono essere depositati almeno 5 giorni prima per la partecipazione all’assemblea, che rappresentava un notevole costo per gli investitori, in particolare per quelli istituzionali, che si vedevano costretti a tale immobilizzazione senza poter operare sul mercato, è stata resa facoltativa.
Vedi sul punto SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 90 e AA.VV., Diritto delle società di capitali, Milano, 2003, 68.(17) L’attività di gestione accentrata degli strumenti finanziari è disciplinata dagli artt. 80 ss. del d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58.
La società di gestione accentrata deve essere unica per ciascuna emissione ed è legata agli emittenti ed agli intermediari partecipanti al sistema da un rapporto contrattuale.
Sulla natura giuridica di tale rapporto contrattuale non esiste concordia in dottrina. A questo proposito, si segnala l’opinione di chi ritiene che si sarebbe in presenza di un contratto di somministrazione di servizi; altri, invece, preferiscono qualificare il rapporto tra cliente e beneficiario come negozio misto di cooperazione gestoria e materiale. Tra chi sostiene la prima teoria si segnala CARDARELLI, L’azione dematerializzata, Milano, 2001, 41; la seconda teoria è, invece, quella di CIAN, Titoli dematerializzati e circolazione “cartolare”, Milano, 2001, 135.(18) Vedi, in particolare, LIBONATI, Titoli di credito e strumenti finanziari, Milano, 1999, 126.