Silvestro, Stima dei conferimenti

1. I conferimenti.

    La possibilità di acquisire ogni elemento utile per i conferimenti, costituisce uno dei punti fondamentali di innovazione per la riforma del diritto societario. Diversa, in proposito, è la disciplina dettata per le società per azioni rispetto a quella delle società a responsabilità limitata. In queste ultime, infatti, sono conferibili, oltre al denaro, beni in natura e crediti, anche prestazioni d’opera e servizi. Nelle società azionarie, invece, è possibile conferire, oltre a denaro, soltanto beni in natura e crediti, polizze assicurative e fideiussioni bancarie (1).
    Quanto ai beni conferibili, ancora una volta si deve fare riferimento, per le società per azioni, all’art. 7 della Il Direttiva, per cui al capitale sottoscritto debbono corrispondere elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, e non è consentita, comunque, la conferibilità, a copertura del capitale, di impegni di esecuzione di lavori o prestazioni di servizi (2).
     Nel processo di semplificazione della tecnica di valutazione, il legislatore tende, infatti, a rendere più snello il profilo del procedimento accentuando nella figura dell’esperto, con la sua espressa responsabilità (3), la funzione di garanzia sulla struttura delle operazioni societarie.
     Questa enfatizzazione, unitamente alla previsione, nella legge delega, dell’ampliamento del novero dei beni conferibili produce come naturale effetto, l’estensione delle relazioni di stima sia da un punto di vista numerico, sia nel loro contenuto. Si consideri come esempio il novellato art. 2503 cod. civ. in materia di fusione, che consente di superare l’opposizione dei creditori nel caso di relazione, effettuata da parte di una società di revisione, anche se non si tratta di una stima in senso proprio (4).

A) La competenza territoriale per la nomina dell’esperto

     Il legislatore ha operato delle scelte precise e puntuali, dando risposta ad una serie di interrogativi che avevano originato questioni di carattere interpretativo.
     Si è risolta l’incertezza, verificatasi nella precedente normativa, di individuare il giudice competente per territorio alla nomina dell’esperto. La riforma ha stabilito, infatti, che la relazione deve essere redatta dall’esperto designato dal Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede la società conferitaria.
     L’abbandono del c.d. “collegamento obiettivo”, criterio utilizzato pre-riforma, non ci convince, perché comporta il radicarsi della competenza presso un solo giudice, senza possibilità di scelte alternative. Tuttavia, come era stato rilevato dalla giurisprudenza di merito (5), la mancanza di un preciso riferimento concreto, aveva l’esclusivo significato di indifferenza nella scelta di questo o quel giudice, al fine di evitare il rischio di un arbitrio assoluto delle parti.
     In conclusione, l’art. 2343 cod. civ., come modificato dalla legge delega, indicando la competenza presso il solo ed unico giudice della società conferitaria, ha sciolto ogni dubbio in materia (6), ma nello stesso tempo ha limitato la libertà di scelta del conferente, prestando il fianco poi, al rischio di soluzioni di comodo, per la ubicazione della sede della conferitaria. La scelta può avvenire infatti a mera discrezione degli amministratori, quindi senza il controllo della volontà dei soci, in quanto il trasferimento della sede rappresenta, materia che con la riforma, può essere riservata alla competenza esclusiva degli Amministratori (art. 2365, comma 2, novellato).

B) La competenza generale della società di revisione

     Sul versante della società a responsabilità limitata, la determinazione di un complesso organico di norme per questo tipo societario ha interessato in particolare l’art. 2465 cod. civ., che, nella sua nuova formulazione, prevede una disciplina autonoma, e non più mutuata per analogia (7), da quella in materia di società per azioni e si distingue invece per una più marcata semplificazione del procedimento. In particolare:
     a) sono conferibili, così come previsto dall’art. 2464 cod. civ., tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, comprese quindi anche le prestazioni lavorative o di servizi da parte dei soci (opere e servizi, invece, non conferibili nelle S.p.A.);
     b) non è più prevista la nomina dell’esperto da parte del Tribunale;
     c) l’esperto, a differenza di quanto previsto per le S.p.A., deve necessariamente essere un revisore contabile o una società di revisione.
     Da quanto sub b) discende che la società potrà avvalersi di consulenti di propria fiducia.
     Da quanto sub c) si può ricavare il principio che le società di revisione assumono una competenza generale per la valutazione di qualsiasi tipo di conferimento, anche per le S.p.A.. Si risolve così l’incertezza di quel passato in cui, in ossequio al principio societas delinquere non potest, la società di revisione avrebbe potuto rivestire la qualifica di esperto, con competenza limitata alle sole ipotesi di fusione e di scissione.

C) Mantenimento della competenza per la nomina del perito nelle S.p.A. all’autorità giudiziaria

     Non si comprende, invece, perché si sia voluta mantenere la competenza dell’autorità giudiziaria per la stima dei conferimenti in natura nelle S.p.A.; nella Relazione si legge che non si sarebbe potuto semplificare il sistema (nel modo richiesto dall’art. 4, lettera b, legge delega) adducendo come motivazione la Direttiva CEE in materia.
     Invero, tanto la II Direttiva in materia di conferimenti in natura (art. 10), quanto la III direttiva in materia di fusioni (art. 1) richiedono che la stima sia effettuata da esperti indipendenti, “designati o autorizzati da un’autorità amministrativa o giudiziaria”. Pertanto, il legislatore delegato avrebbe potuto seguire per le S.p.A. - legittimamente e forse molto più opportunamente - la soluzione adottata per le S.r.l. dal nuovo art. 2465 cod. civ.
     In particolare, è legittimo, rispetto alle previsioni delle direttive europee, e doveroso, in adempimento della delega legislativa, che, nelle aocietà per azioni, la stima sia redatta da esperti, scelti dalle società, iscritti in albi, in quanto soggetti “autorizzati”, senza che occorra quindi la designazione da parte del Presidente del Tribunale (8).
     Sarebbe stato preferibile prevedere che la società potesse richiedere direttamente la nomina degli esperti, scegliendoli tra soggetti inclusi in un albo o elenco precostituito (quale, ad esempio, quello dei revisori contabili o altro albo di consulenti presso i tribunali). In subordine, la nomina dell’esperto, scelto dalla società nei citati albi, si sarebbe potuta assoggettare alla approvazione del Presidente del Tribunale.
     Sono note nella prassi le difficoltà che derivano dal mantenimento del criterio della nomina diretta del perito da parte dell’autorità giudiziaria, soprattutto per quello che attiene alla sua necessaria capacità tecnico-specifica rispetto al singolo settore di valutazione ed alla possibilità di attendere alla celerità richiesta dalle imprese, elementi che spesso mal si coniugano con esigenze di nomina dettate dalla mera rotazione numerica, al fine di giustificare un’asserita imparzialità. Vero è che l’onere economico del costo della perizia è a carico delle imprese, che, nel rispetto delle garanzie della collettività, debbono poter esercitare il proprio diritto di scelta. In conformità di una prassi spesso utilizzata in passato, si sarebbe potuto rovesciare il criterio proposto, attribuendo alla società la facoltà di individuare e selezionare un nucleo ristretto di periti in quanto dotati di requisiti di specialità in relazione alla stima da effettuare, sottoponendo, con debita motivazione, l’istanza all’approvazione da parte dell’Autorità Giudiziaria, alla quale rimettere in via definitiva l’individuazione finale dell’esperto all’interno della lista proposta.

D) Profilo soggettivo della relazione di stima nelle società a responsabilità limitata e nelle società per azioni

Per quanto concerne il profilo soggettivo, per le S.r.l. la scelta deve ricadere su un esperto iscritto nell’albo dei revisori contabili o su una società di revisione iscritta nell’apposito albo, per la S.p.A., invece, è sufficiente che l’esperto sia designato dal Presidente del Tribunale, non essendo necessario che ricopra la qualifica di revisore contabile o di società di revisione.
Questo differente regime dipende, probabilmente, dal fatto che nelle S.p.A. la nomina viene effettuata direttamente dall’autorità giudiziaria, mentre per le S.r.l. tale forma di controllo non si è più ritenuta necessaria.

E) Profilo oggettivo della relazione di stima nelle società a responsabilità limitata e nelle società per azioni

     Il controllo della relazione avviene da parte dei soli amministratori. Non occorre l’attestazione, da parte di un perito, che il valore attribuito ai beni non è inferiore al valore nominale delle azioni emesse a fronte del conferimento. La ragione va ricercata nella facoltà, per i costituenti, di stabilire una ripartizione non proporzionale delle azioni. La ratio è quindi da rinvenire nella mutata considerazione delle partecipazioni sociali, e nella diversa valutazione dei rapporti tra i soci (9).
     La norma dell’art. 2343 cod. civ., nel nuovo testo, in realtà contiene due novità ed una conferma:
     i) il compito di controllo compete esclusivamente agli amministratori (e non più anche ai sindaci) entro il termine di 180 giorni (termine diverso rispetto al precedente di sei mesi) dalla costituzione della società;
     ii) l’enfatizzazione della responsabilità dell’esperto con l’introduzione di una norma ad hoc (10) per i danni causati alla società, ai soci e ai terzi; a tal proposito, va rilevato che il medesimo era già assoggettato alle responsabilità civili e penali dettate in tema di consulenza tecnica d’ufficio ex art. 64 cod. proc. civ. (11).

2. Trasformazione e fusione. La relazione di congruità sul rapporto di cambio, sua estensione ex art. 2503 a relazione di garanzia

     Nel caso di trasformazione è indubbio che la perizia ex art. 2343 cod. civ. sia necessaria solo allorché si verifichi un mutamento di tipo “progressivo” e cioè da società di persone a società di capitali.
     Si ha una conferma di quanto previsto nell’art. 2498 cod. civ. pre-riforma, con il naturale adeguamento alle previsioni della predetta norma.
     Di assoluta novità nell’art. 2501-sexies cod. civ. è la parte che riguarda la nomina dell’esperto. Il nuovo testo invece, eliminando la precedente distinzione tra società quotate e non, ha previsto che l’esperto deve essere soggetto iscritto nell’albo dei revisori contabili o società di revisione iscritta nell’apposito albo e, solo se la società incorporante o quella che risulta dalla fusione è una S.p.A. oppure una S.a.p.a., dovrà essere designato dal Presidente del Tribunale, mentre, se la società è quotata, l’esperto sarà nuovamente scelto fra le società di revisione.
     In merito alla relazione, la riforma introduce una serie di novità: se la società incorporante o quella che risulta dalla fusione è una società di persone oppure una S.r.l., la richiesta della nomina viene effettuata congiuntamente, dalle società partecipanti, al Presidente del Tribunale.
     Il legislatore sembrerebbe aver lasciato, invece, sostanzialmente invariata la disciplina della tutela delle posizioni creditorie che possono essere danneggiate nella fusione. In realtà questo non succede, perché, pur richiamando il termine di due mesi, si è reso ormai praticamente disponibile anche questo termine, il rispetto del quale non sarà più necessario qualora la relazione, sempreché redatta da una società di revisione, assuma quel connotato di garanzia richiesto dalla norma.
     Infatti, agli stessi esperti che redigono la relazione sulla congruità del rapporto di cambio viene data la facoltà di valutare, asseverandola, la situazione patrimoniale e finanziaria della società con un vigore paralizzante sul meccanismo della opposizione.
     Si può quindi concludere che la revisione della disciplina in materia di trasformazione fusione e scissione, nel tentativo generale di snellire i tempi del procedimento (sono espressamente ormai disponibili i termini disposti nell’interesse dei soci, quali quello dell’art. 2501-ter e 2501-septies in accoglimento della giurisprudenza formatasi al riguardo), ha impresso una ulteriore accelerazione alla tempistica delle operazioni societarie. La relazione prevista dall’art. 2503 cod. civ., infatti, pur non rientrando nell’ambito delle relazioni di stima tipiche, rappresenta davvero una importante innovazione all’interno dei procedimenti di valutazione di competenza degli esperti, perché offre, in tempestività, una significativa occasione temporale alle imprese, che potranno attuare la fusione, anche il giorno successivo alla iscrizione della delibera di fusione, a condizione soltanto che sia stata redatta la cd. “relazione di garanzia” (12).
     Se questa disposizione troverà una costante diffusione, verranno sicuramente e conseguentemente a ridursi le ipotesi di fusione “anticipata”, fattispecie che ha creato nella sua pratica applicazione problemi non indifferenti di controllo e di verifica da parte dei Registri delle Imprese (13).
     La riforma del diritto societario segna, in questo modo, una svolta significativa nel percorso della fusione e della scissione, della quale è necessario valutare sia i limiti che i vantaggi. A fronte del vantaggio temporale per le imprese, scema sempre di più la tutela del ceto creditizio.
     I creditori, infatti, in presenza della redazione, da parte degli esperti, di una relazione, possono veder vanificato il loro diritto di fare opposizione, con l’unica salvaguardia dell’eventuale responsabilità dell’esperto, qualora ne sussistano le condizioni (14).
     Con riguardo alla fusione autorizzata, in presenza di opposizione, viene richiamato il disposto dell’art. 2445, u.c., che prevede la possibilità, per il Tribunale, di disporre che si proceda nonostante l’opposizione dei creditori.

Note

(1) Per il conferimento di prestazioni d’opera e servizi nelle società a responsabilità limitata è necessario che gli obblighi assunti siano assistiti da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria, al fine di tutelare la società per il caso di inadempimento degli obblighi da parte del socio. Quanto alla valutazione dei conferimenti in natura, la delega precisa, comunque, l’esigenza di assicurare la certezza del valore a tutela dei terzi. Si deve osservare che la valutazione dei conferimenti in natura, nonché degli acquisti “sospetti”, con il ricorso ad esperti indipendenti, designati o autorizzati dall’autorità o giudiziaria o amministrativa, è prescritta dalla II Direttiva comunitaria (art. 10): sicché, quantomeno per le società azionarie, non si potrà prescindere da una verifica del valore del conferimento con altri meccanismi, ad esempio demandandola all’organo amministrativo che se ne assuma la responsabilità.

(2) Quest’ultima limitazione potrebbe peraltro forse essere superata ove oggetto del conferimento non fosse l’opera del socio, ma un credito avente per oggetto la prestazione di lavori o servizi. L’espediente consentirebbe tra l’altro di rispettare la prescrizione della Direttiva stessa (art. 9), per cui i conferimenti non in denaro devono essere interamente liberati: la liberazione del conferimento di credito, di prestazioni di opere o servizi potrebbe, infatti, considerarsi avvenuta all’atto del trasferimento del credito stesso alla società. Nessun vincolo risulta, invece, nelle fonti comunitarie, per il conferimento di diritti personali di godimento, che potrebbero essere ammessi incondizionatamente sia per la S.r.l. che per le società azionarie. Il principio dell’effettiva formazione del capitale sociale non è messo in discussione se tra i soci si conviene di assegnare una partecipazione sociale a fronte di un apporto privo di un valore iscrivibile all’attivo, riducendo proporzionalmente la quota di capitale corrispondente alle altre partecipazioni sociali. In altri termini, l’integrità del capitale non viene messa in discussione, né può darsi alcun pregiudizio ai creditori, se le quote di partecipazione alla società vengono ripartite tra i soci in misura non proporzionale al valore iscrivibile all’attivo del conferimento prestato da ciascuno, non proporzionale cioè all’ammontare del conferimento.

     (3) L’esperto era già assoggettato alle responsabilità civili e penali gravanti sul consulente tecnico ex art. 64 cod. proc. civ. Si deve, quindi, ritenere superato il principio suddetto, chiamando a rispondere della eventuale violazione della norma penale coloro che hanno agito in concreto, e cioè i responsabili della revisione ed i dipendenti che vi hanno preso parte, nonché (eventualmente) gli amministratori della società di revisione in relazione alla responsabilità personale di ciascuno. Il richiamo fatto dal legislatore alla responsabilità del consulente tecnico, impone che parte della disciplina debba essere ricalcata su quella di quest’ultimo. Tuttavia le due figure presentano caratteristiche diverse. In particolare, il perito, diversamente dal consulente d’ufficio, non è un ausiliario del giudice, mancando i presupposti stessi (un giudice ed un processo) per tale qualifica.
      Diversamente dal consulente, il perito non deve depositare perizia in cancelleria; il decreto di nomina dell’esperto non sembra essere reclamabile al contrario di quello di nomina del C.T.U.; il consulente giura davanti al giudice, mentre l’esperto può giurare anche davanti al notaio o al Cancelliere del Tribunale. Al di là di tali differenze, tuttavia, l’accostamento tra le due figure comporta che anche l’esperto, al pari del consulente, debba essere in possesso del requisito della particolare “capacità tecnica” prevista dall’art. 61, comma 1, del cod. proc. civ., conclusione, questa, che è in linea con le particolari responsabilità (anche di natura penale) cui sono soggetti entrambi a tutela dell’interesse pubblico perseguito cioè quelle:
     - dello svolgimento nell’ambito di un processo di una pubblica funzione (il consulente) e
     - della generale esigenza di serietà e trasparenza dell’iniziativa imprenditoriale svolta dalla società di capitali (il perito).

(4) Quest’impostazione dà maggior rilievo, per quel che attiene alle competenze professionali del dottore commercialista, nell’esercizio dell’attività di valutazione, che viene ad assumere un interesse preminente rispetto a quello tradizionale del controllo, esercitato storicamente tramite il collegio sindacale, che invece è probabilmente in via di affievolimento.

(5) Appello Venezia 31 ottobre 1979, in Giur. Comm., 1980, II, 740.

     (6) L’art. 2343 cod. civ., (ante riforma) non indicava il giudice territorialmente competente alla nomina dell’esperto desumendo, in astratto, i seguenti possibili criteri di determinazione:
     - luogo in cui ha sede la società conferitaria;
     - luogo dove risiede il soggetto conferente;
     - luogo dove sono situati i beni da conferire;
     - luogo del cd. “collegamento obiettivo” tra istanti ed autorità giudiziaria.

(7) Principio che vale in generale per tutte la normativa in materia di società a responsabilità limitata.

     (8) L’espressione “designati o autorizzati” impone che la norma comunitaria deve intendersi come apertura a diverse soluzioni operative.
     Tali soluzioni sono in alternativa:
     i) nomina dell’esperto a discrezione dell’autorità di volta in volta per la specifica operazione;
     ii) autorizzazione caso per caso da parte dell’autorità di una nomina effettuata dalla società;
     iii) nomina da parte della società all’interno di un albo autorizzato in generale dall’autorità.
     Le leggi di recepimento delle direttive citate mostrano che nella maggior parte dei Paesi si è seguita la prima soluzione.
     In realtà, l’eliminazione della nomina esclusiva da parte dell’Autorità Giudiziaria, oltre ad essere pienamente conforme alla delega, sarebbe tanto più opportuna considerando che il d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante la disciplina delle controversie in materia societaria prevede una complessa regolamentazione dei procedimenti camerali unilaterali, ivi compresi esplicitamente quelli riguardanti la nomina del perito (art. 28 e 29 del d. lgs. n. 5) (com’è stato giustamente osservato in AA.VV., Commento alla Riforma della disciplina societaria, in Dircomm.it, dicembre 2002).

(9) In questo senso la Relazione alla Legge Delega.

(10) Si vedano l’art. 2343, comma 2, novellato e la precedente nota 3.

(11) Nel caso in cui il valore dei beni o dei crediti conferiti è inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui avvenne il conferimento è possibile che, sulla base di una specifica previsione dell’atto costitutivo, all’annullamento delle azioni che risultano scoperte per l’incapienza del conferimento possa conseguire una diversa ripartizione delle azioni tra i soci.
L’attestazione dell’esperto ha lo scopo di garantire il rispetto del principio posto dall’art. 2346 cod. civ. per il quale le azioni non possono emettersi per un valore inferiore al loro valore nominale. Accertata ed attestata la non inferiorità non interessa stabilire se e di quanto il valore effettivo dei beni sia superiore a quello loro attribuito ai soci; è quindi certo che i soci possono liberamente decidere di attribuire al bene un valore convenzionale inferiore a quello reale, così portando a riserva facoltativa (o volontaria) la differenza di valore. Su questa conclusione ormai concordo quasi tutta la dottrina (tra gli altri Di Sabato, Caratozzolo) la quale, di conseguenza, ritiene legittimo, in sede di aumento del capitale sociale, imputare il valore dell’apporto, parte al capitale sociale e parte a soprapprezzo, stante il tenore letterale dell’art. 2343 cod. civ.

(12) Diversamente dalla fusione e dalla scissione, non è stata invece adottata analoga soluzione nell’ipotesi di opposizione dei creditori nella trasformazione eterogenea (art. 2500-novies).

(13) Ci riferiamo ai riscontri che i Registri delle Imprese debbono effettuare sui consensi, le garanzie e le estinzioni per effettuare l’iscrizione dell’atto di fusione prima del decorso del termine legale dei due mesi (Così P. SILVESTRO, La fusione anticipata, in da Rivista dir. comm., 1999, II, pagg. 350 e ss.).

(14) Così AA.VV., nel Commento alla Riforma della disciplina societaria, in Dircomm.it, dicembre 2002.