Racugno, Operazioni sulle proprie quote

1. Acquisto e accettazione in garanzia

     Il drastico divieto per la s.r.l. di acquistare (1) o di accettare in garanzia partecipazioni proprie ha la funzione di impedire sia durante la vita della società, come pure nella fase di liquidazione (2), la restituzione del capitale sociale. La norma (art. 2474) è posta dunque a tutela del capitale stesso e quindi dei creditori della società. Ne consegue che quell’ampliamento della sfera dell’autonomia contrattuale che caratterizza la nuova s.r.l. (3) e la emancipa dal modello azionario, subisce una pacifica limitazione, coinvolgendo le operazioni sulle proprie partecipazioni la formazione e la conservazione del capitale, materia questa affidata a norme generali tendenzialmente imperative e inderogabili che coniugano la tutela del patrimonio con le correlate garanzie dei soci di minoranza, dei creditori (4) e dei terzi in genere (5): qui «rimane impossibile ogni personalizzazione della s.r.l.» e viene mantenuta «una adeguata protezione delle esigenze di tutela dell’integrità patrimoniale della società» (6), in armonia con il principio contenuto nell’art. 3, 2° comma, lett. i) della legge delega n. 366/2001.
     La disposizione, che ricalca pressoché testualmente il pregresso art. 2483 (7), ha la sua ratio in una esigenza politico-legislativa: « quella di vietare che la società possa speculare sulle partecipazioni dei propri soci o garantirsi con esse, quando l’acquisto di esse si risolverebbe in una prematura restituzione del capitale sociale» (8).
     Parimenti l’accettazione da parte della società di proprie partecipazioni in garanzia, mediante, per esempio, la concessione ai soci di finanziamenti garantiti dal pegno di proprie quote, comporterebbe il rischio per la società di diventare proprietaria delle proprie partecipazioni ricevute in garanzia qualora il debitore non adempia, con effetti analoghi a quelli conseguenti all’acquisto delle proprie partecipazioni (9).
     Nella società per azioni, viceversa, era ed è possibile (art. 2357) che la società proceda all’acquisto di azioni proprie (10), purché interamente liberate, con somme prelevate dagli utili distribuibili e dalle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio.
     Sotto il profilo tecnico-formale vi è ulteriore motivo che giustifica la ratio del divieto: la circostanza che, non potendo le quote della società a responsabilità limitata essere rappresentate da azioni (art. 2468, 1° comma), viene meno la possibilità che le partecipazioni sociali siano incorporate in un titolo di credito. Questo, come è noto, non si estingue per confusione (art. 1253) quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona: viceversa «l’acquisto e, sotto certi aspetti, anche il pegno della quota da parte della società provocherebbe l’estinzione del rapporto sociale limitatamente alla quota stessa, essendo inammissibile il permanere di un rapporto della società con sé medesima» (11).
     La dottrina, per converso, ha ritenuto ammissibile l’acquisto a titolo gratuito delle proprie quote da parte della s.r.l., sia per atto tra vivo che mortis causa, non verificandosi, in questo caso, una ipotesi di fraudolenta restituzione del capitale. Deve trattarsi, naturalmente, di quote interamente liberate: in caso contrario la società verrebbe a perdere definitivamente il diritto ai decimi residui (12).
     Parimenti è da ritenersi legittimo l’acquisto di proprie quote da parte della società finalizzato al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale (13).
     Discusso è, infine, il regime giuridico del negozio posto in essere in violazione dell’art. 2483, ora art. 2474. Se da un lato si è sostenuta (14) la nullità assoluta ed insanabile dell’acquisto o della costituzione del pegno per contrarietà a norme imperative (art. 1418), una dottrina, seppure minoritaria, ha prospettato meno rigide conclusioni nel caso in cui il motivo illecito non sia comune (15).
     Dall’adesione alle tesi prevalenti (nullità) discende la «sopravvivenza del rapporto sociale e l’obbligo delle reciproche (eventuali) restituzioni» (16).
     La sanzione per la sottoscrizione diretta o indiretta di proprie partecipazioni dovrebbe essere quella prevista dall’art. 2357-quater per la sottoscrizione di azioni proprie (17); pertanto: (i) ove la sottoscrizione avvenga in nome della società, le quote si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori(18); (ii) ove la sottoscrizione avvenga ad opera di un terzo, in nome proprio e per conto della società, costui è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio (19).
     L’estensione analogica alla società a responsabilità limitata di norme che, «pur trovando applicazione nella sedes materiae della società per azioni, sono … espressione di princìpi generali dell’intero diritto societario» (20) induce a ritenere applicabile alla società a responsabilità limitata la disciplina del controllo (art. 2359), delle partecipazioni incrociate (21) (artt. 2359-bis, 2360) e del divieto di assunzione di partecipazioni di cui all’art. 2361 (22).

2. La dazione in garanzia delle proprie partecipazioni

Ancorché formalmente non ricompresa nel divieto, la società, oltre non poter accettare in garanzia le proprie partecipazioni, neppure ha la possibilità di concedere le stesse in garanzia. Né è possibile in questa materia un’interpretazione a contrariis in quanto «la società non può essere socia di se stessa, e non può quindi avere né originariamente né in via derivativa quote da offrire in garanzia ai suoi creditori» (23).
Il problema, naturalmente, va tenuto distinto da quello diverso rappresentato dalla possibilità che i soci di s.r.l. costituiscano in garanzia presso terzi le proprie quote.
Ipotesi questa risolta in senso positivo già in passato, trovando applicazione analogica l’art. 2352 (24) dettato in tema di s.p.a.; ora codificata dall’art. 2471-bis, che rinvia per la disciplina all’art. 2352.

3. Prestiti e concessioni di garanzia

     Nonostante il testo originario dell’art. 2483, antecedente cioè alla riforma introdotta dal d.p.r. 10 febbraio 1986, n. 30, non vietasse alla s.r.l. di effettuare anticipazioni sulle proprie quote e prestiti a terzi per acquistarle, la cassazione (25) aveva interpretato l’art. 2358 (che vieta da parte della società i prestiti e il rilascio di garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie) come «espressione di un divieto generale che coinvolge anche la disciplina della società a responsabilità limitata».
     L’attuale dettato normativo, confermando quello immediatamente precedente, stabilisce che in nessun caso la società può «accordare prestiti o fornire garanzie» per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie partecipazioni.
     La disciplina sulle operazioni di quote di s.r.l. conferma i principi già da tempo formulati dalla giurisprudenza della cassazione in tema di fideiussione prestata dalla società per l’acquisto delle proprie quote (26). La S.C. osservava in proposito che «l’obbligazione di garanzia, per la solidarietà che lega fideiussore e debitore principale, va posta sullo stesso piano dell’obbligazione principale, talché può concludersi che il divieto di legge posto alla società a responsabilità limitata di acquistare le proprie quote, si estende anche alla fideiussione prestata a favore del socio acquirente delle quote» (27).
     Se l’interesse della società è quello di impedire lo strapotere degli amministratori, è ovvio che se non fosse loro vietato finanziare un terzo per l’acquisto di quote (fare prestiti) o prestare fideiussioni a garanzia del pagamento delle quote stesse, gli amministratori potrebbero agevolare l’ingresso nella società di persone loro gradite e nei confronti delle quali, comunque, sarebbero in posizione di forza proprio per aver prestato il denaro necessario per l’acquisto delle quote.
     Con la medesima sentenza la cassazione ha altresì stabilito non essere valido l’accollo da parte di una società a responsabilità limitata del pagamento dovuto da chi ha acquistato le quote della stessa.
     Alle ipotesi del prestito al terzo per l’acquisto di quote e del rilascio di fideiussioni a garanzia del pagamento delle stesse, la S.C. assimila l’accollo del pagamento dovuto da chi ha comprato le quote.
L’operazione, al pari delle precedenti, è in contrasto con gli interessi della società, dei soci e dei creditori sociali: questi ultimi in particolare, osserva la cassazione, trovano la loro garanzia nel fatto che il valore nominale delle quote ha il suo controvalore nel patrimonio netto. Ma, netto è il capitale sociale dedotti i debiti della società: questo non corrisponde più al valore nominale delle quote se una parte è assegnata per il pagamento del debito assunto da terzi per l’acquisto di quote.

4. Leveraged buyout

     Un’ultima notazione. È ormai sostanzialmente pacifico che il divieto di assistenza finanziaria posto dalla norma in esame concerna le sole garanzie in senso tecnico fornite dalla società. Di qui la conclusione che non violi l’art. 2483, e quindi oggi l’art. 2474, il c.d. leveraged buyout (LBO), operazione avente la finalità di consentire l’acquisizione della società target attraverso un ridotto apporto di capitali propri dell’acquirente ed un massiccio ricorso al capitale di prestito (28).
     Il leveraged buyout (29), rivolto preferibilmente a società caratterizzate da una struttura aziendale particolarmente articolata - dotata di una significativa capacità di indebitamento (c.d. leva finanziaria) - che ne renda possibile ad acquisizione conclusa il frazionamento in parti suscettibili di caratterizzazione autonoma da un punto di vista economico (30), vede invero il coinvolgimento del patrimonio della società target (31) unicamente quale conseguenza della successiva fusione per effetto della quale la società target si estingue.
     Con la legge delega n. 366 del 2001 (32) è destinato a venir definitivamente meno ogni dubbio sulla legalità del leveraged buyout: l’art. 7 prevede espressamente, alla lett. d), che la riforma della disciplina della fusione sia ispirata al principio per cui «le fusioni fra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli artt. 2357 e 2357-quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all’art. 2358 del codice civile».
     In questo senso il nuovo art. 2501-bis, rubricato Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, ha disciplinato espressamente l’ipotesi di fusione in cui una delle società «abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra», con la conseguenza che il patrimonio della società target «viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti», contratti cioè dalla newco.
     L’operazione, attraverso la quale la società acquisita procederà al rimborso con il proprio patrimonio del debito contratto per l’acquisto delle proprie partecipazioni, presuppone (33):
• che il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione;
• che la relazione dell’organo amministrativo indichi le ragioni che giustificano l’operazione, e contenga un piano economico e finanziario con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere;
• che la relazione degli esperti attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.
     L’utilizzo del patrimonio nella società target al fine di garantire il finanziamento per l’acquisto delle partecipazioni della stessa, rientra così a pieno titolo nel più vasto coacervo di quelle operazioni societarie tradizionalmente identificate come attività di mergers and acquisitions e come tali favorite dal legislatore, in particolare al fine di consentire quelle ristrutturazioni societarie che il mercato di volta in volta rende necessarie ed opportune, purché accompagnate da valide ragioni economiche ed idonee risorse finanziarie (34).

Note

(1) Cfr. V. SALAFIA,Acquisto da parte di s.r.l. di quote proprie, in Società, 1992, p. 1059 ss.; M. SANTORO, Portata del divieto per la s.r.l. di acquisto di proprie quote, in Società, 2000, p. 1093 ss.

(2) Riferimenti sul punto in G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, nel Comm. Scialoja-Branca, Foro it. Zanichelli, Bologna-Roma, 1992, p. 180, nt. 2.

(3) Contraddistinta appunto da una più ampia autonomia statutaria in quanto tipo sociale funzionalmente preordinato alla “incorporazione” di realtà societarie “chiuse” (al mercato del capitale di rischio e del capitele di credito), in contrapposizione alle società “aperte”: cfr. P. MARCHETTI, L’autonomia statutaria nella società per azioni, in Riv. soc., 2000, p. 562 ss.; C. ANGELICI, Soci e minoranze nelle società non quotate, in La riforma delle società per azioni non quotate, a cura di M. Porzio, M. Rispoli Farina, G. Rotondo, Giuffré, Milano, 2000, p. 36 ss.; M. STELLA RICHTER jr., Dalla riforma del diritto delle società quotate alla riforma del diritto delle società di capitali e ritorno, in Assogestioni, Quaderni di documentazione giuridica, n. 25, Roma, Bancaria Editrice, 2002, p. 16 ss.

(4) Sulla tutela dei creditori e sulle norme a tutela del capitale sociale, cfr. V. AFFERNI, La tutela dei soci e dei terzi nella nuova s.r.l., in “Progetto Mirone” e modelli organizzativi per la piccola e media impresa, a cura di V. Afferni e L. De Angelis, cit., p. 169 ss.

(5) Compresi quanti interessati alle sorti della società, definiti genericamente stakeholders.

(6) Così M. RESCIGNO, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, Convegno di Courmayeur, 27-28 settembre 2002, p. 8 e p. 2.

(7) L’originario testo del codice del 1942 ha l’attuale portata in seguito all’entrata in vigore (art. 28) del d.p.r. 10 febbraio 1986, n. 30, che ha dato attuazione nell’ordinamento italiano alle 2° direttiva comunitaria: cfr. G. RACUGNO, Le operazioni sulle proprie quote nell’attuazione della Seconda direttiva Cee, in Riv. soc., 1987, p. 68 ss. Più recentemente, M. DI RIENZO, Il divieto di operazioni sulle proprie quote nella società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 1992, p. 162 ss.

(8) Relazione al re, n. 1011.

(9) Cfr. G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Utet, Torino, 2002, p. 254.

(10) Con riferimento alla s.r.l. la cassazione ha ritenuto non costituire violazione del divieto di acquisto di proprie quote l’ipotesi in cui la società venda le quote del socio quali beni altrui, ai sensi dell’art. 1478, ossia assumendo l’obbligo di procurarne l’acquisto al compratore, dato che l’automatismo e l’immediatezza del trasferimento al compratore stesso di dette quote evita, nel momento in cui siano conseguite dalla società, che questa divenga “partecipazione di se stessa”, stante l’istantaneità tra l’acquisizione da parte del venditore ed il trasferimento all’acquirente, che esclude ogni coinvolgimento del patrimonio della società venditrice: Cass., 25 gennaio 2000, n. 796, in Società, 2000, p. 1092; Cass., 11 dicembre 1992, n. 13123, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 1009

(11) Così G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 179. Questo A., peraltro, ricorda, ibidem, che la legislazione francese e svizzera consentono l’acquisto di proprie quote da parte della società a responsabilità limitata; lo stesso avviene nella legislazione belga (art. 128-bis della legge 15 luglio 1985), che vieta, peraltro, le anticipazioni sulle proprie quote (art. 128-ter): in argomento, cfr. G. RACUGNO, La riforma della società a responsabilità limitata in Belgio, in Riv. soc., 1985, p. 1416.

(12) Cfr. G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 180, nota 3; F. CAVAZZUTI, voce Società a responsabilità limitata, in Noviss. Dig. it., vol XIVII, Utet, Torino, 1970, p. 962.

(13) Cfr. Trib. Casale Monferrato, 12 marzo 1993, in Riv. not., 1995, p. 1059, con nota di L. Delle Vergini: nella fattispecie trattavasi di riduzione del capitale per esuberanza. Per converso, ha osservato il tribunale, nessuna restituzione di capitale può essere effettuata al di fuori della procedura formale di riduzione anche se si impieghino riserve disponibili. Sulla possibilità che la società proceda alla riduzione del capitale esuberante acquistando le proprie quote, in quanto in questo caso non verrebbe violata la ratio del divieto che vuole evitare premature restituzioni del capitale, in senso positivo, cfr. G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 352 e G.C.M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, Giuffré, Milano, 1982, p. 378.

(14) Per tutti cfr. G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 180, ove ampi riferimenti anche di giurisprudenza; G. PARTESOTTI, Le operazioni sulle azioni, in Trattato Colombo-Portale, vol. 2°, t. I, Utet, Torino, 1991, p. 478. Per l’invalidità, v. Cass., 4 ottobre 1984, n. 4916, in Giur. it., 1985, I, 1, c. 593; in Riv. not., 1985, p. 223, con nota di A. Atlante; in Giur. comm., 1986, II, p. 203, con nota di O. Cagnasso.

(15) G.B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Giuffrè, Milano, 1970, p. 165.

(16) G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 180.

(17) G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, cit., p. 556.

(18) La disposizione non trova applicazione a chi dimostri di essere esente da colpa.

(19) Della liberazione della quota rispondono solidalmente col terzo, salvo che non dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i soci fondatori e, nel caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori.

(20) G. ZANARONE, Società a responsabilità limitata, in Trattato Galgano, vol. VIII, Cedam, Padova, 1985, p. 178.

(21) Come di desume anche dall’art. 5, comma 7, della legge 7 giugno 1974, n. 216 (altresì nel testo modificato dal d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58): cfr. G. COTTINO, Le società, vol. I, t. 2, Cedam, Padova, 1999, p. 602.

(22) Cfr. G. RACUGNO, voce Società a responsabilità limitata, in Enc. dir., vol. XLII, Giuffré, Milano, 1990, p. 1063.

(23) G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 180.

(24) Nonostante il mancato richiamo di questa norma, vi è invero concordia nel ritenere ammissibile il pegno e l’usufrutto delle quote: cfr. O. CAGNASSO-M. IRRERA, voce Società a responsabilità limitata, in Digesto, disc. priv., sez. comm., vol. XIV, Utet, Torino, 1997, p. 192

(25) Con sentenza, 4 ottobre 1984, n. 4916, cit.

(26) Al tempo della sentenza il divieto di fornire garanzie per l’acquisto delle proprie quote non era invero sancito dall’art. 2483 ante riforma del d.p.r. n. 30 del 1986

(27) Cass. 23 luglio 1981, n. 4540, in Riv. dir. comm., 1981, II, p. 287; in Foro it., 1982, I, c. 148, con nota di L. Lovecchio; con riferimento alla s.p.a., in senso conforme, v. Cass., 21 gennaio 1970, n. 123, in Riv. dir. comm., 1972, II, p. 131, con nota di M.E. Gallesio-Piuma; S. FORTUNATO, Sul divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto delle proprie azioni e sulla loro accettazione in garanzia, in Giur. comm., 1985, I, p. 891.

(28) L’operazione viene così comunemente descritta: «chi intende acquisire il controllo della società (spesso gli stessi amministratori) costituisce un’apposita società per azioni con modesto capitale sociale, che ottiene un cospicuo prestito (di regola da una banca) utilizzato nell’acquisto delle azioni della società bersaglio. Conseguito il controllo di quest’ultima, viene deliberata la fusione per incorporazione della stessa nella società acquirente ed il finanziamento da questa ottenuto è rimborsato con gli utili futuri della società bersaglio incorporata e/o con la vendita di parte delle attività della stessa», così G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, cit., p. 155. La società appositamente costituita viene per lo più denominata newco; la società bersaglio target. Per un quadro della dottrina e della giurisprudenza sul leverged buyout con riferimento alla s.r.l., cfr. G. RACUGNO, Società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 1995, I, p. 373 ss.

(29) In argomento, da ultimo, anche per ogni riferimento, cfr. N. C. BRUNO, Il leveraged buy out nella casistica giurisprudenziale, in Banca, borsa. tit. cred., 2002, I, p. 831 ss. Per un esame delle problematiche operative che i fenomeni di ristrutturazione industriale e finanziaria comportano, cfr. S. LANTINO, Acquisizioni di aziende e partecipazioni, Ipsoa, Milano, 2002. Sul reverse merger e leveraged buy out, v. M.S. SPOLIDORO, Incorporazione della controllante nella controllata e «leveraged buy out», in Società, 2000, p. 81 ss.; G. MANZINI, La fusione c.d. inversa, ossia incorporazione della controllante nella controllata, in Contratto e impresa, 2000, p. 850 ss., spec. p. 870 ss.

(30) Il maggiore valore delle singole componenti aziendali rispetto al valore globale delle stesse consente, attraverso le opportune dismissioni di alcuni cespiti, il riequilibrio finanziario della società.

(31) È invero sul patrimonio della società acquisita che risulterà traslato l’indebitamento contratto dalla newco per il compimento dell’operazione.

(32) In argomento, cfr. A. DOLMETTA, Il merger leveraged buyout nella legge delega n. 366/2001: la target da s.p.a. a s.r.l., in Corr. giur., 2002, p. 239 ss., ove vengono, in particolare, affrontate le problematiche connesse alle prescrizioni contenute nella 2° direttiva comunitaria. Per un quadro del progetto di riforma nella sua evoluzione, v. AA.VV., Verso un nuovo diritto societario, Bologna, Il Mulino, 2002, nonché gli atti dei numerosi convegni che si sono tenuti, in particolare, dopo l’estate del 2002.

(33) In questo senso il decreto delegato ha sancito le condizioni cui queste particolari fusioni devono sottostare.

(34) La sostanziale eliminazione di sanzioni penali relativamente alla materia dell’assistenza finanziaria operata dal d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, relativa alla «Disciplina degli illeciti penali e amministrativi, riguardanti le società commerciali, a norma dell’art. 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366», che in larga parte ha abrogato o riformato in favore dei rei le sanzioni con cui l’art. 2630 puniva la violazione degli artt. 2357 ss., contribuirà a facilitare il ricorso alle operazioni di LBO; in proposito, v., ante riforma d. lgs. n. 61/2002, G.P. ACCINNI, Operazioni di leveraged buyout ed un preteso caso di illiceità penale, in Riv. soc., 2001, p. 193 ss.

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