SENTENZA

Fatti e procedimento
     1.
     Il 29 aprile 1999 la società britannica Airtours plc, che esercita principalmente attività di tour operator e di fornitore di pacchetti vacanza, rendeva pubblica l’intenzione di acquisire l’intero capitale di una società sua concorrente, il tour operator britannico First Choice plc.

     2.
     Il giorno stesso la Airtours notificava alla Commissione tale progetto di concentrazione ai sensi dell’art. 4 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, da ultimo modificato con regolamento (CE) del Consiglio 30 giugno 1997, n. 1310 (in prosieguo: il «regolamento n. 4064/89»).
(Omissis)

     9.
     Con decisione 22 settembre 1999 (procedimento IV/M.1524–Airtours/First Choice; decisione C(1999)3022 definitiva, pubblicata con il numero 2000/276/CE (GU 2000, L 93, pag. 1; in prosieguo: la «Decisione»), la Commissione dichiarava l’operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune ed il funzionamento dello Spazio economico europeo, ai sensi dell’art. 8, n. 3, del regolamento n. 4064/89, per la ragione che essa creerebbe una posizione dominante collettiva nel mercato britannico dei pacchetti vacanza all’estero con destinazioni a corto raggio che avrebbe l’effetto di ostacolare la concorrenza in modo significativo nel mercato comune. La Commissione precisava nella Decisione che gli impegni proposti dalla Airtours il 7 settembre 1999 non erano sufficienti a scongiurare la creazione di una posizione dominante collettiva e che gli impegni presentati il 15 settembre 1999 erano stati presi troppo tardi perché se ne potesse tenere conto in tale fase del procedimento.
(Omissis)

In diritto

     16.
     La ricorrente fa valere quattro motivi a sostegno del suo ricorso. Il primo motivo è relativo all’esistenza di errori manifesti di valutazione nella definizione del mercato dei prodotti rilevante e a una violazione dell’art. 253 CE. Il secondo motivo è relativo ad una violazione dell’art. 2 del regolamento n. 4064/89 ed al principio della certezza del diritto in quanto la Commissione avrebbe esaminato il caso in esame applicando una nozione nuova ed errata di posizione dominante collettiva, nonché a una violazione dell’art. 253 CE. Il terzo motivo è relativo ad una violazione dell’art. 2 del regolamento 4064/89 in quanto la Commissione ha constatato che l’operazione di concentrazione notificata creerebbe una posizione dominante collettiva, nonché ad una violazione dell’art. 253 CE. Il quarto motivo è relativo ad una violazione dell’art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89 e ad una violazione del principio di proporzionalità in quanto la Commissione non ha accettato gli impegni da lei proposti.
(Omissis)

Sul secondo motivo, relativo ad una violazione dell’art. 2 del regolamento n. 4064/89, ad una violazione del principio della certezza del diritto e ad una violazione dell’art. 253 CE in quanto la Commissione avrebbe esaminato il caso in esame facendo riferimento ad una nozione di posizione dominante collettiva errata

     49.
     La ricorrente censura la Commissione per aver applicato, ai fini della Decisione, una nozione di «posizione dominante collettiva» nuova ed errata, esposta integralmente ai punti 51-56 della Decisione, allontanandosi dalla sua prassi decisionale precedente, dalla giurisprudenza comunitaria e dai principi economici di buon senso, violando anche l’art. 2 del regolamento n. 4064/89. Così operando la Commissione avrebbe inoltre violato il principio della certezza del diritto e l’art. 253 CE in quanto la Decisione sarebbe viziata da una carenza di motivazione.

     50.
     La Commissione nega di aver avuto un approccio nuovo e sostiene di aver applicato il criterio della posizione dominante collettiva che essa aveva già usato nei casi precedenti e che è stato approvato dal Tribunale nella sua sentenza 25 marzo 1999, causa T-102/96, Gencor/Commissione.

     51.
     Si deve evidenziare che i succitati punti della Decisione (51-56) sono contenuti nella Parte V A della Decisione, nella quale la Commissione illustra, unicamente a titolo introduttivo ed in modo sintetico, i motivi per i quali essa ha concluso che l’operazione di concentrazione notificata avrebbe comportato la creazione di una posizione dominante e nella quale essa fornisce una risposta generale alle osservazioni sollevate dalla ricorrente in sede di procedimento amministrativo su taluni elementi caratteristici di una situazione di posizione dominante collettiva.

     52.
     In tale capitolo introduttivo dell’analisi giuridica della concertazione notificata la Commissione tratteggia le grandi linee delle sue valutazioni sugli effetti dell’operazione, le quali sono successivamente illustrate e sviluppate nei particolari ai punti 57-180 della Decisione.

     53.
     Costituendo la Decisione un atto di applicazione dell’art. 2 del regolamento n. 4064/89 ad un’operazione di concentrazione determinata, il Tribunale, nel controllo di legittimità di una tale Decisione, deve limitarsi alla presa di posizione della Commissione rispetto all’operazione notificata, ossia deve esaminare il modo in cui è stato applicato il diritto ai fatti, e pronunciarsi sulla fondatezza delle valutazioni della Commissione riguardanti gli effetti della concentrazione notificata sulla concorrenza. Nel caso in esame le valutazioni particolari riguardanti l’impatto dell’operazione sulla concorrenza che hanno condotto la Commissione a ritenere che la concentrazione andasse vietata sono illustrate e sviluppate ai punti 57-180 della Decisione e sono contestate dalla ricorrente nell’ambito del suo terzo motivo.

     54.
     Si deve perciò anzitutto esaminare la fondatezza degli argomenti sollevati dalla ricorrente nell’ambito del terzo motivo e, così facendo, tener conto dei suoi argomenti riguardanti le valutazioni generali della Commissione contenute ai punti 51-56 della Decisione.

Sul terzo motivo, relativo, da un lato, ad una violazione dell’art. 2 del regolamento n. 4064/89 in quanto la Commissione ha constatato che l’operazione di concentrazione notificata creerebbe una posizione dominante collettiva e, dall’altro, ad una violazione dell’art. 253 CE

     55.
     Con tale motivo la ricorrente intende dimostrare che la Commissione ha commesso un errore di valutazione decidendo che l’operazione prospettata dovesse essere vietata. Essa sostiene che la Decisione non dimostra adeguatamente che il risultato dell’operazione sarebbe la creazione di una posizione dominante collettiva suscettibile di ostacolare la concorrenza in modo significativo nel mercato di cui trattasi. Vietando l’operazione la Commissione avrebbe così violato l’art. 2 del regolamento n. 4064/89.

A – Considerazioni generali

     56.
     A termini dell’art. 2, n. 2, del regolamento n. 4064/89, le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune.

     57.
     Ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento, le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune.

     58.
     Quando nell’ambito dell’applicazione del regolamento n. 4064/89 la Commissione esamina un’eventuale posizione dominante collettiva, essa deve determinare se la creazione o il rafforzamento di una tale posizione, atta ad ostacolare in modo significativo e duraturo la concorrenza effettiva esistente nel mercato, sarebbe la conseguenza diretta ed immediata della concentrazione (v., in tal senso, sentenza Gencor/Commissione, citata, punto 94). In mancanza di una modifica sostanziale della concorrenza presente, l’operazione dovrebbe essere autorizzata (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 19 maggio 1994, causa T-2/93, Air France/Commissione, punti 78 e 79, e Gencor/Commissione, citata, punti 170, 180 e 193).

     59.
     Dalla giurisprudenza risulta che «nei confronti di una prospettata posizione dominante collettiva, la Commissione è (…) tenuta a valutare se, in prospettiva, l’operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva nel mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d’azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori» (sentenze Kali & Salz, citata, punto 221 e Gencort/Commissione, citata, punto 163).

     60.
     Il Tribunale ha giudicato che «sul piano giuridico o economico, non esiste alcuna ragione per escludere dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente tra i membri di un oligopolio ristretto all’interno del quale questi ultimi, su un mercato di caratteristiche adeguate, in particolare in termini di concentrazione del mercato, di trasparenza e di omogeneità del prodotto, sono in grado di prevedere i loro reciproci comportamenti e sono pertanto fortemente incentivati ad allineare il loro comportamento sul mercato in modo da massimalizzare il loro profitto comune riducendo la produzione al fine di aumentare i prezzi. Infatti, in un siffatto contesto, ciascun operatore sa che un’azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato (per esempio, una riduzione di prezzo) provocherebbe un’azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa. Tutti gli operatori si troverebbero quindi a subire l’abbassamento del livello dei prezzi» (sentenza Gencort/Commissione, citata, punto 276).

     61.
     Una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso può quindi verificarsi a seguito di una concentrazione qualora, tenuto conto delle caratteristiche stesse del mercato di cui trattasi e della modifica che apporterebbe alla sua struttura la realizzazione dell’operazione, il risultato di quest’ultima fosse che, prendendo coscienza degli interessi comuni, ciascun membro dell’oligopolio dominante ritenesse possibile, economicamente razionale e quindi preferibile adottare in modo duraturo una stessa linea d’azione nel mercato allo scopo di vendere al di sopra dei prezzi concorrenziali, senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere ad una pratica concertata ai sensi dell’art. 81 CE (v., in tal senso, sentenza Gencor/Commissione, citata, punto 277), e ciò senza che i concorrenti effettivi o potenziali, o anche i clienti ed i consumatori possano effettivamente reagire.

     62.
     Come ha sostenuto la ricorrente, e come la Commissione ha ammesso nelle sue memorie, perché possa crearsi una situazione di posizione dominante collettiva così definita sono necessarie tre condizioni:
     – in primo luogo, ciascun membro dell’oligopolio dominante deve poter conoscere il comportamento degli altri membri, al fine di verificare se essi adottano o meno la stessa linea di azione. Come la Commissione espressamente riconosce, non basta che ciascun membro dell’oligopolio dominante sia cosciente del fatto che tutti possono trarre profitto da un comportamento interdipendente nel mercato, ma deve anche disporre di un mezzo per sapere se gli altri operatori adottano la stessa strategia e se la mantengono. La trasparenza nel mercato dovrebbe perciò essere sufficiente per consentire a ciascun membro dell’oligopolio dominante di conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l’evoluzione del comportamento nel mercato di ciascuno degli altri membri;
     – in secondo luogo, è necessario che la situazione di coordinamento tacito possa conservarsi nel tempo, ossia che deve esistere un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune nel mercato. Come fa osservare la Commissione, solo se tutti i membri dell’oligopolio dominante tengono un comportamento parallelo essi possono approfittarne. Tale condizione integra quindi la nozione di ritorsioni in caso di comportamento che devia dalla linea di azione comune. Le parti condividono qui l’idea che perché una situazione di posizione dominante collettiva sia sostenibile, bisogna che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune, il che vale a dire che bisogna che ciascun membro dell’oligopolio dominante sappia che un’azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato provocherebbe un’azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa (v., in tal senso, sentenza Gencor/Commissione, citata, punto 276);
     – in terzo luogo, per dimostrare adeguatamente l’esistenza di una posizione dominante collettiva, la Commissione deve parimenti provare che la reazione prevedibile dei concorrenti effettivi e potenziali nonché dei consumatori non rimetterebbe in discussione i risultati attesi dalla comune linea d’azione.

     63.
     L’analisi prospettica che la Commissione è chiamata a svolgere nell’ambito del controllo delle concentrazioni, per quanto riguarda una posizione dominante collettiva, richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell’operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante (sentenza Kali & Salz, citata, punto 222). Infatti, come la Commissione stessa ha evidenziato al punto 104 della sua decisione 20 maggio 1998 che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo SEE (Caso IV/M.1016 – Price Waterhouse/Coopers & Lybrand), dalla sentenza Kali & Salz risulta anche che, qualora la Commissione ritenga che un’operazione debba essere vietata perché essa determina la creazione di una situazione di posizione dominante collettiva, essa deve fornire elementi di prova particolarmente solidi. Tali prove devono riguardare in particolare gli elementi chiamati a svolgere un ruolo importante nella valutazione di un’eventuale creazione di una posizione dominante collettiva, come la mancanza di un’effettiva concorrenza tra gli operatori asseritamente membri dell’oligopolio dominante e la debolezza della pressione concorrenziale che possa eventualmente essere esercitata dagli altri operatori.

     64.
     Si deve inoltre rilevare che le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico e che, di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni (sentenze Kali & Salz, citata, punti 223 e 224, e Gencor/Commissione, citata, punti 164 e 165).

     65.
     È perciò alla luce di quanto precede che si deve esaminare la fondatezza delle censure fatte valere dalla ricorrente intese a dimostrare che la Commissione ha commesso un errore di valutazione nel ritenere che sussisterebbero le condizioni o gli elementi caratteristici di una posizione dominante collettiva se l’operazione notificata fosse autorizzata.

B – Decisione

     66.
     La Decisione distingue (v. punti 72 e 75) due tipi di attori nel mercato di cui trattasi: i grandi tour operator, da un lato, e gli operatori secondari, o piccoli operatori, dall’altro.
     – I grandi tour operator si caratterizzano per la loro dimensione relativamente grossa, in quanto la loro quota di mercato è superiore al 10% (secondo i dati della Commissione, la Thomson realizza il 27% delle vendite, la Airtours il 21%, la Thomas Cook il 20% e la First Choice l’11%, ossia insieme il 79%; secondo i dati della Airtours, la Thomson realizza il 30,7% delle vendite, la Thomas Cook il 20,4%, la Airtours il 19,4% e la First Choice il 15%, ossia insieme l’85,5%), e per il fatto di essere tutti integrati a monte (gestione di compagnie di voli charter) ed a valle (agenzie di viaggio);
     – gli operatori secondari sono di dimensioni inferiori, nessuno detiene una quota di mercato superiore al 5% e in genere non dispongono di proprie compagnie di voli charter né di proprie agenzie di viaggio. All’infuori della Cosmos (che fa eccezione alla mancanza di integrazione verticale degli operatori secondari, in quanto essa è legata alla Monarch, una delle principali compagnie di voli charter del Regno Unito), la Manos e la Kosmar, che sono il quinto, sesto e settimo tour operator e realizzano rispettivamente il 2,9%, l’1,7% e l’1,7% delle vendite, esistono varie centinaia di piccoli operatori concorrenti, nessuno dei quali realizza più dell’1% delle vendite.

     67.
     Dalla Decisione risulta (v. la sintesi della valutazione della Commissione ai punti 168-172 della Decisione) che la Commissione ha ritenuto che la realizzazione dell’operazione prospettata creerebbe una posizione dominante sul mercato britannico dei pacchetti vacanza all’estero a corto raggio, che avrebbe l’effetto di ostacolare la concorrenza in modo significativo nel mercato comune, ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 per i seguenti motivi:
     – la realizzazione dell’operazione prospettata eliminerebbe la concorrenza tra i tre grandi operatori restanti a seguito della concentrazione (l’insieme Airtours/First Choice, Thomson e Thomas Cook); essi non sarebbero più incentivati a farsi concorrenza a causa delle caratteristiche strutturali e del modo di funzionamento del mercato, che dipenderebbe dalle decisioni prese in materia di capacità, e a causa dell’elevato livello di concentrazione (l’80% per gli ultimi tre grandi tour operator se l’operazione avesse luogo) (Decisione, punto 169);
     – l’operazione rinforzerebbe il grado di trasparenza e di interdipendenza già esistente, di modo che gli ultimi tre grandi tour operator avrebbero tutto l’interesse ad adottare comportamenti paralleli per quanto riguarda la determinazione del numero dei pacchetti vacanza messo sul mercato, riducendo la capacità oltre quanto richiesto dall’evoluzione del mercato (Decisione, punto 170);
     – l’esame della concorrenza nel passato rinforzerebbe tale conclusione, nei limiti in cui esso dimostrerebbe che il mercato di cui trattasi presentava già una certa tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva (Decisione, punti 128-138);
     – esisterebbero fattori di dissuasione o possibilità di ritorsione legati al fatto che se uno dei tre grandi tour operator restanti decidesse di non ridurre la sua capacità, gli altri due rischierebbero di fare lo stesso, il che causerebbe una situazione di «eccesso di offerta» e gravi ripercussioni finanziarie per ciascuno di tali operatori (Decisione, punto 170);
     – i piccoli operatori o i nuovi che fanno il loro ingresso nel mercato, ossia i concorrenti effettivi e potenziali, sarebbero ancor più marginalizzati dalla realizzazione dell’operazione, dato che perderebbero la First Choice come fornitore di posti volo e come potenziale canale di distribuzione; ad ogni buon conto tali operatori non disporrebbero della possibilità di compensare eventuali restrizioni della capacità attuate dai tre ultimi grandi tour operator (Decisione, punto 171).

     68.
     Per quanto riguarda gli effetti dell’operazione sulla concorrenza effettiva, la Commissione ha valutato che il fatto di ridurre la capacità complessiva immessa nel mercato avrebbe l’effetto di chiudere lo stesso e di determinare un aumento dei prezzi e dei profitti dei membri dell’oligopolio dominante (v., in particolare, punti 56 e 168 in fondo della Decisione).

C – Sugli asseriti errori di valutazione commessi dalla Commissione

     69.
     La ricorrente fa valere che, contrariamente a quanto asserito dalla Commissione, gli elementi considerati dalla stessa in decisione per connotare la situazione di posizione dominante collettiva non esistevano al momento della notifica e non si verificherebbero in caso di realizzazione dell’operazione.

     70.
     Più precisamente, la ricorrente sostiene, in primo luogo, che la Commissione non fornisce una dimostrazione giuridica sufficiente del fatto che, considerate le caratteristiche del mercato di cui trattasi, la realizzazione dell’operazione incentiverebbe gli ultimi tre grandi operatori a non farsi più concorrenza.

     71.
     In secondo luogo essa fa valere che anche supponendo che possa esistere tale incentivo, la mancanza di fattori di dissuasione o di adeguate possibilità di ritorsione impedirebbe la creazione dell’asserito oligopolio dominante.

     72.
     In terzo luogo, e ad ogni buon conto, i piccoli operatori e quelli che fanno il loro ingresso nel mercato, ossia i concorrenti effettivi e potenziali, contesterebbero le eventuali restrizioni di capacità attuate ed i consumatori reagirebbero di conseguenza, in modo che gli ultimi tre grandi tour operator non avrebbero, per effetto della concentrazione, il potere di agire insieme in misura rilevante a prescindere dagli altri concorrenti e dai consumatori.

     73.
     La ricorrente sostiene infine che la Commissione ha commesso un errore di valutazione nel modo di valutare l’impatto dell’operazione sulla concorrenza all’interno del mercato di cui trattasi.

1. Osservazioni preliminari

     74.
     La ricorrente fa valere, in via preliminare, che la tendenza naturale degli operatori del mercato di cui trattasi di determinare prudentemente la loro capacità non ha assolutamente impedito loro di farsi concorrenza nel passato e che non vi sono motivi per ritenere che la realizzazione dell’operazione prospettata comporterebbe la scomparsa di tale concorrenza a causa della creazione di una posizione dominante collettiva degli ultimi tre grandi operatori.

     75.
     La Decisione è particolarmente ellittica per quanto riguarda la qualificazione della situazione concorrenziale esistente al momento della notifica. È tuttavia pacifico che la Commissione ha concluso che la realizzazione dell’operazione prospettata creerebbe, e non che essa rinforzerebbe, una posizione dominante nel mercato (Decisione, punto 194). La Commissione ha confermato nelle sue memorie che essa non asserisce che al momento della notifica esistesse una situazione di oligopolio dominante e che si tratta proprio di una creazione, e non di un rafforzamento, di una posizione dominante collettiva. Essa perciò non contesta che i principali tour operator non abbiano giudicato possibile e non abbiano considerato redditizio limitare la loro capacità prima della realizzazione dell’operazione prospettata, al fine di aumentare i propri prezzi e profitti.

     76.
     Ne risulta che l’esame del Tribunale deve, nel caso in esame, prendere come punto di partenza una situazione in cui, secondo la Commissione stessa, i quattro grandi operatori non hanno il potere di adottare una stessa linea d’azione nel mercato e non vi si affacciano perciò come un’unica entità nei confronti dei loro concorrenti, dei loro partner commerciali e dei consumatori, e nel quale essi non fruiscono quindi dei poteri che sono propri di una posizione dominante collettiva.

     77.
     Stando così le cose, spettava alla Commissione provare che, considerate le caratteristiche del mercato dell’organizzazione dei pacchetti vacanza a corto raggio per i britannici e tenuto conto dell’operazione notificata, la sua autorizzazione avrebbe comportato la creazione di una posizione dominante collettiva restrittiva della concorrenza, dato che la Airtours/First Choice, la Thomson e la Thomas Cook avrebbero il potere, che prima non avevano, di adottare una stessa linea d’azione nel mercato fissando la loro capacità al di qua del limite che sarebbe normale in un mercato concorrenziale, che già si caratterizza per una certa prudenza in materia di capacità.

     78.
     È perciò alla luce delle considerazioni che precedono che si devono esaminare le censure e gli argomenti sollevati dalla ricorrente nel caso in esame.

2. Sulla conclusione secondo cui la realizzazione dell’operazione di concentrazione incentiverebbe gli ultimi tre grandi operatori a non farsi più concorrenza

     79.
     La ricorrente fa valere che la conclusione secondo la quale la realizzazione dell’operazione di concentrazione incentiverebbe gli ultimi tre grandi operatori a non farsi più concorrenza è erronea, poiché la Commissione, da un lato, non ha tenuto conto, come doveva, della concorrenza esistente tra i principali operatori al momento della notifica e, dall’altro, ha commesso errori nel valutare le caratteristiche del mercato considerate come indizi per stabilire che vi sarebbe stata creata una posizione dominante collettiva, ossia, in particolare, l’evoluzione passata e prevedibile della domanda, la sua volatilità ed il grado di trasparenza esistente nel mercato.

a) sulla valutazione della concorrenza esistente tra i principali operatori

     80.
     La ricorrente fa valere che l’esame della concorrenza esistente prima della notifica (detta «concorrenza passata») svolge un ruolo fondamentale nel caso in esame, in quanto i principali incentivi fatti valere dalla Commissione, ossia l’esistenza di asserite rigidità in materia di capacità, sono propri del funzionamento normale del mercato, riguardano l’insieme della professione e non sono influenzati dalla realizzazione dell’operazione prospettata. Essa sostiene che il mercato di cui trattasi ha funzionato, nel corso degli ultimi anni, in modo concorrenziale e contesta l’affermazione della Commissione secondo la quale esso presenterebbe già una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva. Essa critica in particolare il modo in cui la Commissione ha preso in considerazione l’asserita esistenza di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva prima ancora che fossero esaminate la realizzazione dell’operazione prospettata e la volatilità delle quote storiche di mercato.

     81.
     La Commissione fa valere che il modo in cui il mercato funzionava antecedentemente e l’esistenza di una concorrenza nel passato non sono elementi importanti, in quanto la Decisione si fonda sulla constatazione che l’operazione prospettata creerebbe una posizione dominante collettiva, ossia modificherebbe le condizioni del mercato in modo tale che gli incentivi ed i comportamenti esaminati nel passato non costituirebbero più punti di riferimento pertinenti per determinare la reazione degli operatori nella nuova situazione del mercato. Essa fa perciò valere che la questione essenziale è di stabilire se l’operazione prospettata modificherebbe le attuali condizioni del mercato in modo tale che i principali operatori non agirebbero più come in passato. In tal modo, non è perché il mercato era concorrenziale con quattro grandi operatori che esso continuerebbe ad esserlo se ce ne fossero solo tre. Ciononostante la Commissione contesta gli argomenti della ricorrente volti a dimostrare che vi è stata e continua ad esserci una concorrenza spinta tra i principali operatori.

     82.
     Il Tribunale osserva tuttavia che, per quanto riguarda l’asserita posizione dominante collettiva, una delle questioni che la Commissione deve esaminare è di stabilire se l’operazione di concentrazione di cui è investita comporterebbe un ostacolo significativo all’effettiva concorrenza nel mercato di cui trattasi (sentenze Kali & Salz, citata, punto 221, e Gencor/Commissione, citata, punto 163). In mancanza di una modifica sostanziale nel livello di concorrenza preesistente, l’operazione dovrebbe essere autorizzata, poiché non ha effetti restrittivi della concorrenza (v. punto [58] qui sopra). Ne consegue che il grado di concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi al momento della notifica dell’operazione è una circostanza determinante per caratterizzare l’eventuale creazione di una situazione di posizione dominante collettiva nell’ambito dell’applicazione del regolamento n. 4064/89.

     83.
     Come ha sostenuto la ricorrente, l’analisi, nel caso in esame, della concorrenza esistente prima della notifica è tanto più importante in quanto l’oggetto del coordinamento tacito che dovrebbe intervenire a seguito della concentrazione, a parere della Commissione, sarebbe una restrizione della capacità immessa nel mercato dai tre operatori integrati restanti che va oltre la naturale prudenza nella programmazione della loro capacità, che essa stessa considera come propria al normale funzionamento del mercato.

i) Sull’asserita esistenza di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva prima della realizzazione dell’operazione prospettata

     84.
     Si deve rilevare, anzitutto, che se la Commissione ha dedicato una parte della Decisione all’esame della «concorrenza in passato» (punti 128-138), l’attento esame dei punti di tale parte mostra che, in realtà, la Commissione non si pronuncia in essi sull’ampiezza della concorrenza esistente in tale mercato. Essa si limita ad illustrare (punti 128-138) una serie di circostanze o di elementi intervenuti in tale mercato nel corso degli anni che precedono la notifica, per concludere (Decisione, punto 138) che «vi sono riscontri oggettivi del fatto che esiste già ora una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva sul mercato in causa (specialmente per quanto riguarda la definizione della capacità)». Nessun accenno è però fatto in tali passaggi della Decisione ad un eventuale livello ridotto di concorrenza nel mercato prima della notifica.

– Sul fatto che i grandi operatori adottano un approccio cauto in materia di programmazione della capacità e tengono in particolare considerazione le stime dei principali concorrenti
(Omissis)

92.
Risulta da quanto precede che, per non aver contestato il carattere concorrenziale di tale mercato, la Commissione non poteva considerare la cautela nella programmazione della capacità che, in condizioni normali, caratterizza il mercato, come un indizio della fondatezza della sua tesi secondo la quale in questo settore esisteva già una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva.

– Sulla valutazione delle integrazioni orizzontali e verticali che caratterizzano il mercato dopo la pubblicazione del rapporto della Monopolies and Mergers Commission

     93.
La ricorrente fa valere che la Monopolies and Mergers Commission del Regno Unito, una delle autorità della concorrenza del Regno Unito (in prosieguo: la «MMC» ha esaminato la concorrenza esistente nel 1997 nel mercato di cui trattasi ed ha redatto un rapporto intitolato Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators’ services and travel agents’ services in relation to foreign package holidays (in prosieguo: il «rapporto della MMC»). Essa sostiene che la MMC in tale rapporto è giunta alla conclusione che la situazione in tale mercato era sufficientemente concorrenziale.

     94.
     La Commissione sostiene che la situazione del mercato è notevolmente cambiata dopo la redazione del rapporto della MMC nel 1997, non solo a causa dell’aumento dell’integrazione verticale dei principali operatori, come asserisce la ricorrente, ma anche a motivo dell’importante concentrazione orizzontale che si è prodotta.

     95.
     Ai punti 128-134 della Decisione la Commissione prende in considerazione, come indizio di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva, le integrazioni orizzontali e verticali che hanno caratterizzato il settore britannico dei pacchetti vacanza all’estero in questi ultimi anni e che hanno accelerato dopo la pubblicazione del rapporto della MMC nel dicembre 1997, in particolare a causa del numero di operatori di medie dimensioni rilevati dai quattro grandi operatori.

     96.
     Il Tribunale rileva, tuttavia, che un attento esame di tali integrazioni mostra che le acquisizioni di tour operator, di compagnie aeree e di agenzie di viaggio da parte degli operatori principali, richiamate al punto 134 della Decisione, non comportano all’interno del mercato cambiamenti di importanza tale da inficiare, nel 1999, le conclusioni tratte dalla MMC, alla fine del 1997, sulla concorrenza in tale mercato, e che, perciò, tali acquisizioni non potevano essere considerate un indizio dell’esistenza di una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva.

     97.
     Infatti, anzitutto, si deve constatare che, come ha rilevato la ricorrente, la MMC ha ritenuto nel suo rapporto pubblicato nel 1997 che il settore dei pacchetti vacanza all’estero fosse un settore dinamico, in cui la concorrenza era forte e in cui gli ostacoli all’ingresso nel mercato non erano rilevanti. Essa è giunta a tale conclusione dopo aver proceduto ad effettuare uno studio particolarmente dettagliato (più di 300 pagine) della situazione e del funzionamento del settore dei viaggi, realizzato nel corso di dodici mesi di ricerca in base ad un gran numero di dati e di pareri provenienti da tutte le parti presenti nel settore delle vacanze all’estero vendute nel Regno Unito. Al fine di predisporre il suo rapporto la MMC ha commissionato quattro indagini di mercato presso consulenti esterni ed il rapporto è stato redatto nel novembre 1997, ossia solo un anno e mezzo prima che la Commissione esaminasse tale mercato nell’ambito dell’operazione notificata.

     98.
     Più precisamente, al punto 1.6 del suo rapporto, la MMC si è espressa nei seguenti termini:
     «Il settore viaggi è lungi dall’essere rimasto statico nel corso degli ultimi dieci anni e il quadro continua a modificarsi, con una tendenza ad una integrazione verticale sempre maggiore. Di tutti i principali protagonisti descritti nella nostra indagine del 1986 sui pacchetti vacanza all’estero, solo la Thomson ha conservato una posizione preminente. Abbiamo raccolto un gran numero di prove che la concorrenza in tale settore è forte e concordiamo in generale con tale tesi. Benché la concentrazione sia aumentata nel corso degli ultimi cinque anni, essa non si colloca ad un livello particolarmente elevato. I profitti considerati su base annua non sono eccessivi. Gli attori compaiono e scompaiono. Non ci sono ostacoli rilevanti all’ingresso nel mercato dei tour operator o nel mercato delle agenzie di viaggio».

     99.
     La Commissione non ha messo in discussione tale analisi nella Decisione, mentre cita a più riprese le valutazioni fatte dalla MMC in tale rapporto a proposito di altre questioni (punti 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 e 134 della Decisione). Ne consegue che essa non contesta le conclusioni della MMC per quanto riguarda la connotazione di tale mercato, nel 1997, come mercato fortemente concorrenziale.

     100.
     La Commissione fa tuttavia valere (Decisione, punto 123) che le condizioni della concorrenza in tale mercato non sono mutate in modo rilevante dal 1997, a seguito, in particolare, dell’aumento della concentrazione e della integrazione verticale verificatesi nello stesso, come illustrato al punto 134 della Decisione. A tale proposito la Commissione sostiene che l’eliminazione degli operatori di dimensioni medie rappresenta un cambiamento sostanziale nella struttura della concorrenza ed aumenta le possibilità di un comportamento parallelo dei principali operatori.

     101.
     Si deve tuttavia osservare che le integrazioni orizzontali e verticali verificatesi nel settore britannico dei pacchetti vacanza all’estero dalla pubblicazione del rapporto della MMC sono meno importanti di quanto asserisce la Commissione.
(Omissis)

     105.
     Per quanto riguarda il rafforzamento del grado di integrazione verticale dei grandi operatori, che si sarebbe parimenti verificato a partire dal 1997, e che rappresenterebbe anch’esso, a parere della Commissione, un indizio della tendenza del settore alla costituzione di una posizione dominante collettiva (Decisione, punto 138), si deve rilevare che la Decisione è priva di coerenza a tale proposito, dato che si fonda, contemporaneamente, sull’idea che la politica di integrazione verticale è necessaria per far concorrenza ai grandi tour operator. Così, al punto 132 della Decisione, la Commissione osserva che la First Choice, nel 1998, ha adottato una politica di integrazione verticale nella distribuzione allo scopo di difendersi dalle pratiche commerciali degli altri grandi tour operator, di non dover più versare loro commissioni e di ottenere informazioni migliori sulle tendenze del mercato. In realtà tale bisogno di integrazione verticale attuato dagli operatori costituisce uno degli elementi chiave della conclusione della Commissione, la quale ha ritenuto che, nella fattispecie, si verificherebbe una posizione dominante collettiva in particolare per il fatto che la concentrazione eliminerebbe la First Choice come concorrente nei tre livelli che compongono la catena di distribuzione (punto 168 della Decisione).

     106.
     Ne consegue che la Commissione ammette essa stessa nella Decisione che il rafforzamento del grado di integrazione verticale costituisce un elemento favorevole alla concorrenza, in quanto esso aumenta l’efficienza rispettiva e limita l’interdipendenza dei grandi operatori, i quali privilegiano i propri strumenti di distribuzione a quelli degli altri operatori principali. La constatazione di tale fenomeno di integrazione verticale dopo la pubblicazione del rapporto della MMC nel 1997 non può quindi rappresentare contemporaneamente un indizio della tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva. Si deve inoltre rilevare che la MMC ha parimenti analizzato nel suo rapporto la crescente tendenza all’integrazione verticale ed ha stimato che essa costituisca un fenomeno che ha le stesse probabilità di stimolare la concorrenza che di frenarla (v. punto 2.193 del rapporto della MMC). La MMC in particolare ha concluso che nel 1997 gli effetti anticoncorrenziali dell’integrazione verticale erano deboli, tenuto conto del livello di concentrazione del settore.

     107.
     Ne discende che la Commissione ha ritenuto a torto che le integrazioni orizzontali e verticali intervenute dopo la pubblicazione del rapporto della MMC nel 1997 imponessero di scartare le valutazioni della stessa sul livello di concorrenza che caratterizzava il mercato di cui trattasi.

     108.
     Risulta da quanto precede che a torto la Commissione ha concluso al punto 138 della Decisione che gli elementi illustrati ai punti 128-137 della stessa «[indicano] che esiste già ora una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva sul mercato in causa (specialmente per quanto riguarda la definizione della capacità)».

ii) Sulla valutazione della volatilità delle quote di mercato storiche

     109.
     La ricorrente fa poi valere, come prova dell’esistenza di un mercato concorrenziale, il fatto che, in passato, le quote di mercato dei principali operatori sono state volatili, dinamiche e variabili.

     110.
     Secondo la Commissione nessuna volatilità di questo tipo è stata osservata recentemente nel mercato di cui trattasi. Essa sottolinea che i cambiamenti delle quote di mercato dei grandi operatori ricordati dalla ricorrente risultano dalle acquisizioni da essi effettuate e non sono perciò la conseguenza delle loro prestazioni nel mercato. Orbene, se si prescinde da tali acquisizioni, le quote di mercato dei principali operatori non sarebbero affatto mutate nel corso degli ultimi anni, il che consentirebbe di pensare che la crescita organica è difficile (Decisione, punto 128 e nota a pie di pagina n. 86).

     111.
     Si deve rilevare che, nel contesto della caratterizzazione di una posizione dominante collettiva, la stabilità delle quote di mercato storiche costituisce un elemento favorevole allo sviluppo di una tacita collusione, in quanto essa facilita la divisione del mercato al posto di una concorrenza accanita, dato che ciascun operatore fa riferimento alla quota di mercato di cui dispone storicamente per fissare la sua produzione in proporzione alla stessa.

     112.
     Nel caso in esame la constatazione della Commissione secondo cui l’evoluzione delle quote di mercato della Thomson, della Airtours, della Thomas Cook e della First Choice è rimasta stabile nel corso degli ultimi cinque anni si fonda sul postulato secondo cui la crescita esterna non dev’essere presa in considerazione. La Commissione ritiene che, qualora i mutamenti nella ripartizione delle quote di mercato risultino principalmente dall’acquisizione di concorrenti, i «contingenti» da attribuire possano venir determinati sommando le quote di mercato dell’acquirente e della società acquisita e che, pertanto, il problema degli operatori che cercano di allineare le loro quote di mercato sui massimi raggiunti nel passato non si pone.

     113.
     Tuttavia l’esclusione della crescita esterna nella determinazione della volatilità delle quote di mercato non è giustificata dalle circostanze del caso in esame, in quanto il mercato di cui trattasi, le dimensioni ed il livello di integrazione verticale delle imprese costituiscono importanti fattori concorrenziali (v., in particolare, punti 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 e 115 della Decisione). Infatti, stando così le cose, le numerose acquisizioni effettuate in passato dai grandi operatori, sia prima che dopo la pubblicazione del rapporto della MMC, possono venir interpretate come il segno di una concorrenza notevole tra tali operatori, che moltiplicano le acquisizioni per evitare di essere distanziati dai loro concorrenti principali su punti essenziali per poter approfittare pienamente delle economie di scala.

     114.
     Inoltre il postulato di non prendere in considerazione la crescita esterna è contraddetto nel caso in esame da varie osservazioni fatte dalla Commissione stessa nella Decisione, che lasciano intendere, contrariamente a quanto essa sostiene nelle sue comparse, che un’operazione di acquisizione effettuata da uno dei grandi operatori non comporta, agli occhi degli altri tour operator, la somma aritmetica delle quote di mercato dell’acquirente e della società acquisita, ma una reazione concorrenziale da parte loro.

     115.
     La Decisione rileva così al punto 137 che: «quando, nell’aprile di quest’anno, è stata resa pubblica l’offerta di acquisto lanciata da Airtours su First Choice, l’annuncio di Thomson della sua intenzione di difendere la propria quota di mercato ha immediatamente determinato, il giorno stesso dell’annuncio, una caduta del 9% del corso delle azioni di Thomson per timore che la società si sarebbe lanciata in una guerra dei prezzi e i dirigenti di Thomson sono stati costretti a compiere notevoli sforzi per convincere gli investitori istituzionali che l’annuncio era stato frainteso e che essi non avevano intenzione di immettere ulteriore capacità sul mercato, ma solo di recuperare la capacità che sarebbe stata liberata da Airtours/First Choice a seguito della concentrazione».

     116.
     Parimenti la Decisione osserva al punto 145 che «è apparentemente opinione diffusa nel settore che tutte le concentrazioni determinino una temporanea perdita di quote di mercato per le parti in causa, in seguito alla defezione di taluni clienti e fornitori per via dell’eliminazione dei doppioni di offerte dai loro programmi». Tali anticipazioni sono confermate dall’esame dei documenti prodotti dalla ricorrente circa l’evoluzione delle quote di mercato storiche (allegato 6 alla replica, pagina 2, v. anche la tabella sull’evoluzione delle quote di mercato dei tour operator, pagina 8 del ricorso). In tal modo, a seguito dell’acquisizione nel 1989 della Horizon da parte della Thomson, la quota di mercato del nuovo gruppo avrebbe dovuto essere del 32% (25% per la Thomson e 7% per la Horizon) mentre essa è rapidamente ridiscesa sul 25% circa.

     117.
     Orbene, si deve constatare che dall’analisi dei dati desumibili dagli atti risulta che, come la ricorrente ha sostenuto senza essere contestata dalla Commissione, le quote di mercato dei principali operatori per quanto riguarda i pacchetti vacanza all’estero, compresa la crescita esterna, variano notevolmente. La tabella delle quote di mercato dei tour operator presentata dalla ricorrente nel formulario di notifica (ripreso alla pagina 8 del ricorso) consente di constatarlo. Così, nel 1990, la quota di mercato della Thomson era del 21,81%, quella della First Choice del 5,82%, quella della Airtours del 4,27% e quella della Thomas Cook del 2,13%. Nel 1994 la quota di mercato della Thomson era del 23,13%, quella della Airtours del 15,52%, quella della First Choice del 5,88% e quella della Thomas Cook del 2,41%. In seguito, nel 1988, la quota di mercato della Thomson era del 19,28%, quella della Airtours del 14,26%, quella della First Choice del 7,47% e quella della Thomas Cook dell’11,38%.

     118.
     Ne consegue che la Commissione ha ritenuto a torto che le quote di mercato risultanti dalle acquisizioni non andassero prese in considerazione stimando, di conseguenza, che l’evoluzione delle quote di mercato dei principali operatori fosse rimasta stabile nel corso degli ultimi anni.

     119.
     Per quanto infine ancora riguarda la concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi si deve aggiungere che la ricorrente ha affermato, senza essere contestata dalla Commissione, che le prestazioni dei principali tour operator sono suscettibili di essere diverse nella stessa stagione (con perdenti e vincenti) e possono, inoltre, variare da una stagione all’altra. Tale circostanza dev’essere interpretata come un indizio che il mercato è concorrenziale e depone, di conseguenza, contro l’esistenza di un’eventuale posizione dominante collettiva.

iii) Conclusione sulla valutazione della concorrenza esistente tra i principali tour operator

     120.
     Da quanto precede risulta che la Commissione ha commesso errori di valutazione nella sua analisi della concorrenza esistente nel mercato di cui trattasi prima della notifica. Da un lato essa non fornisce una sufficiente dimostrazione giuridica della sua valutazione secondo cui in tale settore già esisteva una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva e, quindi, alla restrizione della concorrenza, soprattutto per quanto riguarda la fissazione della capacità. D’altra parte essa non ha tenuto conto, come doveva, del fatto che, in passato, le quote di mercato dei principali operatori sono state volatili e che tale volatilità è un indizio dell’esistenza di un mercato concorrenziale.
(Omissis)

3. Sul carattere insufficiente dei fattori di dissuasione individuati dalla Commissione per assicurare la coesione interna dell’asserito oligopolio dominante

     183.
     La ricorrente contesta alla Commissione di aver ignorato il fatto che anche supponendo che i tre ultimi grandi operatori possano essere incentivati a coordinare tacitamente le loro politiche in materia di capacità dopo la concentrazione a motivo delle caratteristiche del mercato di cui trattasi e dell’incidenza dell’operazione sullo stesso, non ci sarebbero meccanismi di ritorsione o di dissuasione sufficienti ad assicurare la coesione interna dell’asserito oligopolio dominante. In tal modo la mancanza di meccanismi di ritorsione effettivi nel mercato in causa rimetterebbe in discussione la sopravvivenza di una asserita situazione di oligopolio dominante, in quanto mancherebbe l’incentivo a lungo termine a non allontanarsi dalla linea di condotta comune. Essa sostiene che il meccanismo sanzionatorio dev’essere credibile e contesta, perciò, che la semplice minaccia di ritorsioni possa costituire uno strumento sufficiente di dissuasione, come pare suggerire la Commissione al punto 151 della Decisione.
(Omissis)

d) Conclusione

     277.
     Alla luce delle considerazioni che precedono si deve concludere che la Commissione non ha valutato correttamente la prevedibile reazione dei piccoli tour operator, dei concorrenti potenziali, dei consumatori e degli albergatori, e che essa ha sottovalutato tali reazioni come contrappeso atto a contrastare la creazione di una posizione dominante collettiva.

5. Sulla valutazione dell’incidenza dell’operazione sulla concorrenza

     278.
     La Commissione espone le sue valutazioni sull’incidenza dell’operazione notificata ai punti 139-147 della Decisione.

     279.
     In primo luogo (punto 139) essa fa valere che il risultato dell’operazione sarebbe una concentrazione accresciuta nei limiti in cui la quota di mercato cumulata dei tre tour operator principali aumenterebbe sostanzialmente: l’83% secondo i calcoli della Commissione (l’85% secondo la Nielsen), a fronte dell’attuale 70% circa (per la Airtours, la Thomson e la Thomas Cook). Inoltre il quarto (la Cosmos) avrebbe meno del 5% mentre l’operatore che occupa oggi tale posto (la First Choice) ha l’11%. Tuttavia, dai punti 139-147 della Decisione risulta che la Commissione non ha considerato sufficiente a provare l’esistenza di una posizione dominante collettiva il fatto che l’aggiunta di quote di mercato raggiunga una percentuale elevata (oltre l’80%).

     280.
     In tal modo, in secondo luogo, la Commissione ha fatto valere (ai punti 140 e 141 della Decisione) che la concentrazione comporterebbe la scomparsa della First Choice come fornitore/distributore per le operazione secondarie, il che marginalizzerebbe ancor più i piccoli tour operator indipendenti e non integrati. Si deve tuttavia precisare che, per quanto riguarda l’esame della probabilità che si crei una posizione dominante collettiva, la valutazione del prevedibile impatto dell’operazione sugli altri concorrenti nel mercato equivale a stabilire se questi ultimi sarebbero o meno in grado di contrastare la stabilità dell’asserito oligopolio dominante. Orbene, si è giudicato che la Commissione non ha dimostrato che essi non potrebbero farlo.

     281.
     In terzo luogo la Commissione sostiene (Decisione, punti 142-147) che l’operazione comporterebbe l’accrescimento della trasparenza del mercato e del livello di interdipendenza tra grandi tour operator. Al punto 143 della Decisione essa ritiene che il fatto che la concentrazione dimezzi il numero delle possibili relazioni concorrenziali tra grandi tour operator, facendole passare da sei a tre, rinforzerebbe notevolmente l’interdipendenza dei membri dell’oligopolio, ciò che li incentiverebbe a ridurre ancor più la capacità, perché per loro sarebbe ancora più evidente che competere per le quote di mercato determinerebbe solo una riduzione dei profitti a discapito di tutti. La marginalizzazione accresciuta dei tour operator secondari rinforzerebbe la probabilità di un tale scenario. Al punto 144 essa fa notare che tale diminuzione del numero di relazioni bilaterali concorrenziali e di cooperazione accrescerebbe la trasparenza del mercato, perché risulterebbe infatti molto più facile per uno dei grandi operatori individuare qualsivoglia tentativo volto a perturbare il mercato, ad esempio attraverso una lotta per le quote di mercato. L’accresciuta trasparenza, pertanto, aumenterebbe il rischio che da iniziative commerciali offensive derivi la formazione nel mercato di un eccesso di offerta che abbasserebbe i profitti e sarebbe quindi controproducente.

     282.
     Di conseguenza, la Commissione è giunta alla conclusione (Decisione, punto 147) che la struttura del mercato risultante dall’operazione incentiverebbe logicamente gli oligopolisti a ridurre l’offerta.

     283.
Tuttavia è opportuno ricordare, per quanto riguarda il livello prevedibile di trasparenza del mercato dopo l’operazione che si è dichiarato che la Commissione ha ritenuto a torto che il grado di trasparenza esistente nel mercato fosse sufficiente a consentire a ciascun grande tour operator di conoscere i comportamenti degli altri, di scoprire gli eventuali scostamenti dalla linea d’azione comune o di interpretare le reazioni di ritorsione come tali. Orbene la Commissione non è riuscita a dimostrare che il passaggio da quattro grandi tour operator a tre comporterebbe una situazione diversa. Infatti se è certo che si verificherebbe un sicuro aumento della trasparenza del mercato a seguito della diminuzione da sei a tre del numero di relazioni concorrenziali bilaterali tra grandi tour operator, ciò non toglie che rimarrebbero immutate le difficoltà per ciascuno dei tre grandi tour operator restanti di prevedere in tempo utile le intenzioni rispettive di ognuno degli altri due e di interpretare i loro comportamenti devianti come tali.

     284.
     Per quanto riguarda la valutazione secondo cui l’operazione rinforzerebbe notevolmente l’interdipendenza dei grandi tour operator, si deve constatare che la Commissione ha dato prova di incoerenza facendo valere, al contempo, da un lato, che in tale mercato è necessario integrarsi verticalmente per essere realmente competitivi e, dall’altro, che il fatto che ogni tour operator integrato venda agli altri posti su voli charter nel mercato a monte e venda pacchetti vacanza degli altri nel mercato a valle ha effetti anticoncorrenziali in quanto rinforza la loro interdipendenza. Orbene, in mancanza di prova contraria, si deve presumere, nella logica di funzionamento di tale mercato, che l’integrazione verticale rinforzi l’indipendenza di ciascun grande tour operator rispetto all’altro e diminuisca perciò la loro interdipendenza.

     285.
Del pari la Commissione non ha spiegato i motivi per i quali quelli che essa considera legami commerciali (acquistare posti in aereo presso gli altri e vendere i propri prodotti anche nelle agenzie degli altri) debbano interpretarsi solo in termini di legami economici forti che uniscono i grandi operatori (Decisione, punto 142) e non possono essere spiegati semplicemente con il fatto che è proficuo mantenere tali legami in un contesto concorrenziale, considerato il fatto che i grandi tour operator costituiscono gruppi economici ben radicati in vari mercati di tale settore, nella totalità dei quali essi hanno interesse a produrre redditi ed a trarre il massimo profitto.

     286.
     Infatti la Decisione non è esplicita quanto ai legami economici forti che uniscono i grandi tour operator ed al modo in cui essi rinforzano l’interdipendenza dei tour operator integrati. Al punto 57 della Decisione la Commissione afferma che «il livello e la natura dell’integrazione verticale dei principali fornitori, gli ampi collegamenti commerciali e di altro genere che sussistono tra loro» compaiono tra le caratteristiche distintive, per quanto riguarda le condizioni della concorrenza, del mercato dei prodotti di cui trattasi. In seguito, al punto 71, la Decisione precisa un po’ più la natura dei legami di cui trattasi; essa sottolinea l’esistenza di un certo numero di legami commerciali tra le società integrate, dovuti in parte alla loro integrazione verticale, a valle, per l’utilizzo delle loro rispettive catene di agenzie viaggi, e , a monte, per il fatto che le società integrate condividono entro certi limiti la capacità per quanto riguarda i posti in aereo, sia attraverso acquisti diretti tra loro sia a mezzo scambi e accordi di gruppo che consentono loro di massimizzare l’utilizzo delle rispettive flotte. In seguito, ai punti 102-113, la Commissione espone una serie di considerazioni sotto il titolo «Trasparenza, interdipendenza e legami commerciali». Tali punti sono dedicati all’illustrazione del livello di trasparenza esistente nel mercato, a parere della Commissione, la quale, a tale proposito, afferma che l’integrazione verticale ed i legami commerciali che i principali fornitori mantengono tra loro li aiutano ad ottenere stime precise ed aggiornate della loro quota di mercato e di quelle dei loro concorrenti. Tuttavia tali punti non illustrano i motivi per i quali i tour operator integrati sono indipendenti e quale sia l’incidenza dei legami commerciali risultanti dall’integrazione verticale e dalla modalità di funzionamento del mercato a tale proposito, a prescindere dal rafforzamento della trasparenza.

     287.
     In seguito, al punto 142, nella valutazione dell’impatto dell’operazione, la Commissione afferma che esiste già oggi un certo grado di reciproca dipendenza tra i tour operator, legato all’incidenza sulle condizioni del mercato della quantità complessiva di capacità messa in commercio nel corso di una stagione. La Commissione aggiunge che «in tal modo, si creano forti legami economici tra i principali operatori». Tuttavia il tipo di legami economici considerato in tale passaggio non è esplicitato e la Commissione non precisa quali siano i forti legami economici. Ad ogni buon conto essa non pare fare riferimento in questo passaggio ai legami commerciali che risultano dall’integrazione verticale (ossia dal fatto di acquistare posti in aereo degli altri e di vendere le vacanze degli altri).

     288.
     Risulta da quanto precede che la Commissione non ha esaminato, nella situazione precedente la concentrazione, in che misura i legami commerciali risultanti dall’integrazione verticale e dal modo di funzionamento del mercato rinforzino l’interdipendenza dei tour operator integrati, salvo per segnalare che essi aumentano il livello di trasparenza esistente in tale mercato.

     289.
     Orbene, in mancanza di un’analisi della Commissione che dimostri il contrario, si deve ritenere che, nelle condizioni del mercato di cui trattasi prima della concentrazione, il fatto che ogni tour operator integrato acquisti posti in aereo e venda i suoi prodotti nelle società di un concorrente non costituisce un indizio di interdipendenza più di quanto costituisca un indizio di indipendenza. Tale circostanza pare semplicemente far parte del normale funzionamento dell’economia, dove vengono prima di tutto gli affari e nella quale i tour operator integrati devono cercare di trarre il massimo profitto dalle capacità e dalle opportunità commerciali, in un settore che ha costi fissi molto elevati e margini di beneficio ridotti. Come fa notare la Commissione i tour operator integrati sono presenti in tre mercati e, perciò, in tre settori commerciali diversi: quello dei voli charter a corto raggio, quello dell’organizzazione di pacchetti vacanza con destinazioni a corto raggio e quello della vendita di viaggi nelle agenzie di viaggi. In effetti la First Choice esercita anche un quarto commercio, quello di mediatore di posti in aereo (v. punto 1 della Decisione). La logica economica del gruppo di imprese vuole che ciascuna impresa che forma il tour operator integrato cerchi di essere quanto più possibile efficiente.

     290.
     Si deve rilevare a tale proposito che nella sua valutazione dell’impatto dell’operazione la Commissione non pare aver considerato quale sia l’incidenza della logica economica, ossia massimizzare gli introiti massimizzando complessivamente i profitti, a livello dell’insieme del gruppo. La Decisione tuttavia riconosce (punto 59) che i margini dei tour operator sono piuttosto bassi, nell’ordine del 7% in questi ultimi anni e che, in compenso, i tour operator integrati verticalmente percepiranno anche, di norma, introiti dalle attività delle loro compagnie aeree e delle loro agenzie di viaggi, settori nei quali, in particolare per quanto riguarda le compagnie aeree, i margini possono essere molto elevati. Essa riconosce parimenti che per questo motivo «i margini lordi del totale delle attività degli operatori integrati possono essere maggiori di quelli ottenuti dalle sole attività di tour operator».

     291.
     Orbene, la logica economica che di norma privilegia l’ottenimento delle più grandi sinergie possibili, i tassi di rendimento dei vari settori commerciali del gruppo (charter, organizzazione di pacchetti vacanze e agenzie di viaggi) saranno tanto più elevati quanto più saranno pienamente ottimizzati i vantaggi di un’integrazione verticale.

     292.
     Infine, anche se le sinergie che ci si attendono dalla concentrazione non superassero l’1% del totale dei costi dell’impresa risultante dalla fusione (Decisione, punto 146) non vi è nessun indizio che la Airtour abbia deciso di pagare il prezzo (di norma più caro in un’OPA ostile) delle azioni della First Choice contando di mettere a profitto tale gravoso investimento grazie ai benefici di una situazione di durevole posizione dominante collettiva.

     293.
     Alla luce delle considerazioni che precedono e in mancanza di una valutazione più precisa circa la portata del rafforzamento della trasparenza nel mercato e dell’interdipendenza dei grandi tour operator che l’operazione dovrebbe determinare, si deve concludere che la Commissione non è riuscita a dimostrare che l’operazione avrebbe come conseguenza la modifica della struttura del mercato di cui trattasi in modo tale che i principali operatori non agirebbero più come in passato e che si creerebbe una situazione di posizione dominante collettiva.

D) Conclusione generale

     294.
     Alla luce di quanto precede si deve concludere che la Decisione, lungi dall’aver basato la sua analisi prospettica su elementi di prova solidi, è viziata da un insieme di errori di valutazione che riguardano elementi importanti per la valutazione dell’eventuale creazione di una posizione dominante collettiva. Ne consegue che la Commissione ha vietato l’operazione senza dimostrare che l’operazione di concentrazione genererebbe una posizione dominante collettiva dei tre grandi tour operator atta a costituire un ostacolo significativo ad un’effettiva concorrenza nel mercato di cui trattasi.

     295.
     Stando così le cose, il terzo motivo dev’essere dichiarato fondato e, perciò, la Decisione dev’essere annullata, senza che sia necessario esaminare le altre censure e gli altri motivi fatti valere dalla ricorrente.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata),

dichiara e statuisce:
1) La decisione della Commissione 22 settembre 1999, C(1999)3022 def., che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE (procedimento IV/M.1524 – Airtours/First Choice), è annullata.

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