1–. Nel sistema del d.lgs. n. 385/93, d’ora T.U., la disciplina della c.d. separatezza banca-industria è inserita nel più generale principio dell’autorizzazione all’acquisto di partecipazioni bancarie (v. art. 19, T.U., ed in particolare il comma 6).
   Della disciplina generale vanno ora soltanto richiamati alcuni principi base, contenuti nel comma 1, dell’art. 19, T.U.

   1.1–. La regola generale prevede:
a) la preventiva autorizzazione;
b) all’acquisto a qualunque titolo;
c) da parte di chiunque;
d) di partecipazioni che in sé, o aggiunte a quelle già possedute;
e) determinino una partecipazione superiore al 5%;
f) del capitale della banca rappresentato da azioni o quote con diritto di voto;
g) o che comunque comportino il controllo della banca.

2–. Il sistema autorizzativo: “persegue in via generale l’obiettivo di evitare che gli azionisti rilevanti possano esercitare i loro poteri in pregiudizio della gestione sana e prudente della banca…” (v. Istruzioni di vigilanza, T. II; C. 1; Sez. I; 1., d’ora Istruzioni).
   Emerge così chiaramente la circostanza che l’oggetto della disciplina sono non tanto le azioni sotto il profilo di strumento di investimento di capitale di rischio, quanto le azioni sotto il profilo del potere gestorio, dunque essenzialmente di voto, che conferiscono. La circostanza è confermata dall’esclusione dal calcolo delle azioni di risparmio, in quanto tipicamente prive di diritto di voto (v. Istruzioni, T. II; C. 1; Sez. IV; 1.).

3–. La disciplina dell’art. 19, comma 1, T.U., solleva rilevanti problemi applicativi e di coerenza di sistema quando sussista – sul piano reale, dunque della piena opponibilità a chiunque, ed alla società – una scissione tra titolarità dell’azione e spettanza del diritto di voto, e per brevità può considerarsi l’ipotesi dell’usufrutto (art. 2352, c.c.), pur ricordando che possano ricorrere altri fenomeni che sollevano analoghi problemi, p. es. nel pegno, per non parlar dell’uso, senza frutto.
   Considerando dunque l’usufrutto, possono presentarsi quattro diversi gruppi di ipotesi.

3.1–. In una prima ipotesi il pieno proprietario, ovviamente di azioni con diritto di voto, con atto tecnicamente “traslativo-costitutivo” (che può avere la causa più variabile: vendita, donazione, ecc., ecc.):
a) mantiene la nuda proprietà, con diritto di voto, e attribuisce ad altri l’usufrutto, senza diritto di voto;
b) mantiene la nuda proprietà, senza diritto di voto, ed attribuisce ad altri l’usufrutto, con diritto di voto.

3.2–. In una seconda ipotesi il pieno proprietario:
a) mantiene l’usufrutto, con diritto di voto, e trasferisce ad altri la nuda proprietà, senza diritto di voto;
b) mantiene l’usufrutto, senza diritto di voto, e attribuisce ad altri la nuda proprietà, con diritto di voto.

3.3–. In una terza ipotesi il pieno proprietario:
a) attribuisce ad un soggetto la nuda proprietà, con diritto di voto, e ad altro soggetto usufrutto senza diritto di voto;
b) trasferisce ad un soggetto la nuda proprietà, con diritto di voto, e ad altro soggetto l’usufrutto, senza diritto di voto.

3.4–. Può infine verificarsi l’ipotesi che, a valle di una qualunque delle vicende sopra ricordate, e dunque adesso con atti meramente “traslativi”, posto che l’usufrutto è già costituito, circolino, allora del tutto indipendentemente tra loro, le seguenti posizioni:
a) nudo proprietario, con diritto di voto;
b) nudo proprietario, senza diritto di voto;
c) usufruttuario, con diritto di voto;
d) usufruttuario, senza diritto di voto.
   Si può ora prescindere dalle possibili complicazioni derivanti dall’attribuzione del diritto di voto in parte al nudo proprietario ed in parte all’usufruttuario.

3.5–. Le evenienze appena ricordate sollevano difficoltà applicative, e comunque, come ho ricordato, di coerenza di sistema nell’applicazione dei principi generali dell’art. 19, comma 1, T.U.. Ciò essenzialmente perché, è il caso di sottolineare subito, ma sul punto dovrà tornarsi, la normativa è dettata facendo riferimento diretto anziché all’azione con diritto di voto, o all’azione in quanto attributiva del voto, al “capitale della banca rappresentato da azioni o quote con diritto di voto”, e in ordine al capitale rappresentato da tali azioni è irrilevante, almeno a prima vista, l’eventuale scissione, ripeto reale, fra proprietà e usufrutto, scissione che riguarda ovviamente le azioni e non il capitale.

3.5.1–. In effetti, e in primo luogo, il voler applicare la disciplina dell’art. 19, comma 1, a partecipazioni che (se pur rappresentative di parte del capitale votante) siano prive del diritto di voto, come accade in taluna delle situazioni sopra accennate, solleva la difficoltà derivante dal fatto che in tal caso manca l’oggetto stesso della valutazione da effettuarsi in sede di autorizzazione, e cioè l’esercizio del potere di voto (v. 3–.), sì da non far comprendere più con quali criteri l’autorizzazione, o il divieto di autorizzazione, si possa dare.

3.5.2–. Per diversi motivi, è però altrettanto difficile applicare la disciplina autorizzativa a chi acquisti, comunque, l’usufrutto con diritto di voto, dato che è difficile poter allora parlare di “acquisizione di azioni” che comporti una “partecipazione”; in tal caso infatti è chiaro e sicuro che “socio” resta il proprietario, ancorché nudo e privo di diritto di voto; è però altrettanto chiaro che le finalità della disciplina (e la possibilità concreta di effettuare le indagini a base della concessione o del diniego dell’autorizzazione) riguardano in realtà proprio la posizione di chi ha il diritto di voto, irrilevante a questi fini essendo la circostanza sia proprietario pieno o soltanto usufruttuario.

4–. Lo stato di cose appena illustrato non poteva ovviamente sfuggire al Legislatore, il quale, peraltro, anziché disciplinare direttamente tali situazioni, ha preferito un rinvio alla normativa secondaria disponendo, al comma 4, sempre dell’art. 19, T.U.: “La Banca d’Italia individua i soggetti tenuti a richiedere l’autorizzazione quando il diritto di voto spetta o è attribuito ad un soggetto diverso dal socio”, così non pregiudicando “a priori” nessuna soluzione, ma nessuna neanche imponendo.

4.1–. È sulla base di questo rinvio, che le Istruzioni (v. T. II; C. I; Sez. IV, 2.) hanno previsto: “Per le operazioni che comportano la separazione tra proprietà delle azioni ed esercizio del diritto di voto sono tenuti a richiedere l’autorizzazione… sia il soggetto titolare delle azioni sia quello cui spetta il diritto di voto sulle azioni medesime…”.

4.2–. La previsione non consente di risolvere in modo adeguato tutti i problemi che l’estrema variabilità delle situazioni ipotizzabili (v. 3.1–.; 3.2–.; 3.3–.; 3.4–.) solleva, soprattutto tenendo conto del fatto che le disposizioni in argomento non consentono, incidendo sulla libertà di circolazione di beni in libero commercio, anche su mercati ufficiali, molta libertà interpretativa.
   In effetti:
a) la disciplina secondaria (v. 4.1–.) parla di “operazioni che comportano…”, facendo così riferimento a quegli atti “traslativi-costitutivi” che creano, appunto, la “separazione”. Consegue che restano senza disciplina espressa tutte le operazioni a valle di una precedente separazione (3.4–.). Tra queste operazioni, meramente “traslative”, rientrano agevolmente nel regime di autorizzazione, di per sé e senza neanche dover ricorrere al comma 4, art. 19, T.U. (ed alla normativa secondaria), i trasferimenti della nuda proprietà, con diritto di voto; non vi rientrano invece con la necessaria sicurezza i trasferimenti dell’usufrutto con diritto di voto (v. 3.5.2–.), il che determina, evidentemente, una grave carenza pratica, ed una grave incoerenza logico-giuridica con i principi di disciplina fissati nel comma 1, sempre dell’art. 19, T.U.;
b) inoltre, e sotto altro aspetto, non è affatto chiaro l’oggetto, la portata dell’autorizzazione; la disciplina impone di “richiedere l’autorizzazione” alle due parti dell’atto, ma non precisa, né ora interessa approfondire, se si avrà una sola autorizzazione, ed a chi, o se viceversa si avranno due autorizzazioni. Parimenti poco chiaro è l’oggetto del procedimento autorizzatorio e l’esito. Per l’usufruttuario con diritto di voto l’analisi da compiere è del tutto analoga a quella dei normali casi di trasferimento della piena proprietà. Viceversa, per il soggetto titolare sì di azioni tipicamente con diritto di voto, ma che resta nudo proprietario senza diritto di voto, in ipotesi già autorizzato, non si comprende cosa si debba accertare, né per vero cosa possa portare a vietare l’autorizzazione (v. 3.5.1–. a,). E il vero è che i motivi che possono portare a negare l’autorizzazione non riguardano la posizione in sé del nudo proprietario senza diritto di voto (che appunto in ipotesi poteva essere già autorizzato come proprietario pieno), ma esclusivamente il soggetto destinato, come usufruttuario, ad esercitare il voto.
   Consegue che in realtà in questo caso l’autorizzazione è innanzitutto all’operazione di separazione (e ciò può spiegare l’espressione “per le operazioni che comportano...”, e la richiesta anche da parte del cedente l’usufrutto con voto) prima ancora che all’assunzione in sé, da parte dell’usufruttuario, della posizione di titolare di diritto di voto, anche se evidentemente è questa la posizione da autorizzarsi.
   Che si sia in presenza di un’autorizzazione, anche, all’operazione di separazione, così come la necessità di richiesta, anche, da parte del cedente l’usufrutto con diritto di voto si spiega, anche, per un’ulteriore circostanza. La posizione di usufruttuario è in sé tipicamente transitoria, destinata ad estinguersi con la ricostituzione della piena proprietà, ed altresì posizione variabile sulla base delle pattuizioni che han dato luogo all’usufrutto; consegue la necessità di conoscere e valutare:
– gli accordi in ordine all’esercizio del voto, e in particolare se sia sempre e tutto riservato all’usufruttuario;
– i tempi e le condizioni del futuro consolidamento.

4.3–. Venendo all’approfondimento dei problemi che restano aperti, essi sono sostanzialmente due, e concernono fasi successive, ed in sé eventuali, all’operazione che comporta, cioè determina, la separazione tra proprietà della partecipazione e voto, quindi l’ulteriore circolazione:
a) dell’usufrutto con diritto di voto;
b) della nuda proprietà senza diritto di voto.

4.3.1–. Per ciò che concerne la circolazione dell’usufrutto con diritto di voto si è già rilevata la difficoltà di comprenderla (stando alla lettera dell’art. 19, comma 1 e 4, v. 3.5.2–.) nelle operazioni soggette ad autorizzazione. È tuttavia chiaro che così non può essere, posto che in tal caso certamente ricorrono le esigenze a fondamento del regime autorizzatorio, e la possibilità di accertare in concreto i dati sulla base dei quali dare o negare l’autorizzazione.
   Occorre allora, nell’applicazione del principio fondamentale di interpretazione della legge (art. 12, Disposizioni sulla legge in generale, c.c.: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”), far leva più sulla “intenzione del legislatore”, che non “sul significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse”; consegue la necessità di spostare l’accento, nell’interpretazione dell’art. 19, comma 1, T.U., dalla percentuale di partecipazione al “capitale … rappresentato da azioni con diritto di voto”, alla percentuale di voto a qualunque titolo esercitabile sul totale dei voti esercitabili, il che, indiscutibilmente, era la volontà del Legislatore (v. 3.5–.).

4.3.2–. Evidentemente speculare il problema, e necessariamente omogenea la soluzione, della successiva circolazione della posizione di nudo proprietario senza diritto di voto, posizione già nata da una precedente operazione che ha comportato la separazione nuda proprietà-usufrutto con diritto di voto, operazione sul cui regime autorizzatorio mi sono già intrattenuto (v. 4.2–. b,).
   Come ho osservato, è già difficile considerare la posizione di nudo proprietario senza diritto di voto come posizione in sé, e come tale, in via autonoma da autorizzarsi, ben altra essendo, come ho detto, la natura e la portata dell’autorizzazione all’operazione che comporta la separazione; ancora più chiaramente impossibile è però ritenere che sia oggetto di autonoma autorizzazione la successiva circolazione di tale posizione (oramai autonoma e svincolata da quella dell’usufruttuario con diritto di voto) per più, gravi e concomitanti ragioni:
a) occorrerebbe ricorrere ad un’interpretazione diversa, e contrastante nelle premesse e nei risultati, da quella necessaria per attuare la norma secondo la volontà del Legislatore nell’ipotesi, evidentemente connessa, della autorizzazione alla successiva circolazione dell’usufrutto con diritto di voto (v. 4.3.1–.); e ciò esporrebbe a facilissime censure nell’esercizio del potere di autorizzazione;
b) mancherebbe, comunque, ogni base per giustificare la concessione o il diniego dell’autorizzazione, posto che manca, per definizione, l’oggetto stesso della valutazione, cioè la possibilità di esercitare un potere sulla gestione della società. Conferma tale situazione la circostanza che nel caso in esame, quello di nudo proprietario, la sanzione per l’omessa autorizzazione, cioè il divieto all’esercizio del diritto di voto (art. 24, T.U.), ha poco senso, perché il nudo proprietario il diritto di voto, nell’ipotesi, non ce lo ha, e non ha voluto averlo.

4.3.3–. Ancora un’osservazione: l’usufrutto, ho ricordato (v. 4.3.2–.), è una posizione transitoria, e, una volta costituita, suscettibile di circolazione autonoma rispetto alla nuda proprietà; l’usufrutto, però, non può essere eterno (v. art. 979, c.c.) e prima o poi avverrà il consolidamento, cioè la ricostituzione della piena proprietà.
   Ove peraltro si acceda, come è a mio avviso necessario, alla interpretazione del principio generale dell’art. 19, comma 1, in termini di autorizzazione “a qualunque titolo” all’acquisto della posizione di votante (v. 4.3.1–.), allora anche il consolidamento sarà, come del tutto logico e naturale, soggetto ad autorizzazione, in difetto dovendosi applicare la disciplina dell’art. 24, T.U..

5–. Venendo alla disposizione del comma 6, art. 19, T.U., che direttamente interessa, sulla base di quanto detto la soluzione è evidente, nel senso che non è soggetto ad autorizzazione l’acquisto da parte di un soggetto “industriale” della nuda proprietà, senza diritto di voto, in misura eccedente il 15% di una banca; il che, nella logica dell’art. 19, comma 6, T.U. (che si esprime in termini di divieto di autorizzazione, “non possono essere autorizzati…”) significa liceità della situazione.
   Devo soltanto aggiungere che la soluzione negativa, in questo caso specifico ancor più che in principio, solleverebbe gravi riserve di legittimità a livello costituzionale dello stesso art. 19, comma 6, T.U. (ovviamente nell’interpretazione che legittimasse le Istruzioni, interpretate poi in senso negativo) per l’evidentemente del tutto immotivata – per le ragioni già dette – limitazione alla circolazione di beni, ed in definitiva all’iniziativa economica.

6–. Restano da approfondire due problemi:
a) gli “Obblighi di comunicazione”, di cui all’art. 20, T.U.;
b) la disciplina dei “Requisiti di onorabilità dei partecipanti”, art. 25, T.U..

6.1–. Per ciò che concerne la disciplina degli obblighi di comunicazione è chiaro che essa è connessa alla disciplina dell’autorizzazione che si è appena esaminata, e ciò anche sotto il profilo normativo, le disposizioni degli artt. 19 e 20 trovandosi sotto lo stesso Capo, il III del T.U., intitolato appunto “Partecipazioni al capitale delle banche”.
   La connessione è evidente nelle ipotesi nelle quali vi sia una strumentalità della comunicazione all’autorizzazione; vero è che quest’ultima è in principio “preventiva” (v. art. 19, comma 1, T.U.), ma così non può essere sempre; in effetti deve essere autorizzata l’acquisizione “a qualunque titolo” (v. ancora art. 19, comma 1, T.U.), il che ovviamente impone, se pur in casi marginali (acquisto “mortis causa” e, forse, per incorporazione), che l’autorizzazione sia successiva.
   La connessione, comunque, è resa ancora più stretta dalle Istruzioni, quando collegano la comunicazione al “perfezionamento delle operazioni soggette ad autorizzazione” (v. Istruzioni, T. II; C. I; Sez. III; 1.1–., a).
   La comunicazione ha, peraltro, una sua funzione autonoma, di conoscenza dell’assetto proprietario, evidente quando è imposta in ipotesi di “riduzione dell’ammontare della partecipazione” (v. Istruzioni, T. II; C. I; Sez. III, 1.1–., c).

6.2–. Ovvio, in conseguenza, che la disciplina della comunicazione sia modellata su quella della autorizzazione, come è reso evidente dalla circostanza che, per quanto ora interessa, l’art. 20, comma 3, T.U., ripete il principio dell’art. 19, comma 4, con riguardo all’ipotesi nella quale “il diritto di voto spetta o è attribuito ad un soggetto diverso dal socio”, rimettendo nei due casi alla Banca d’Italia l’individuazione di chi è tenuto tanto a richiedere l’autorizzazione che ad effettuare la comunicazione.
   Sulla stessa linea, ovviamente, le Istruzioni, che in ordine al fenomeno ora in esame, la separazione reale, da costituzione di usufrutto con diritto di voto, e conseguente nuda proprietà, senza diritto di voto, dettano una disciplina unificata (v. Istruzioni, T. II; C. I; Sez. IV, “Disposizioni di carattere comune”; 2–.) prescrivendo, come già più volte ricordato “Per le operazioni che comportano la separazione tra proprietà delle azioni ed esercizio del diritto di voto sono tenuti a richiedere l’autorizzazione o ad effettuare la comunicazione sia il soggetto titolare delle azioni sia quello cui spetta il diritto di voto sulle azioni medesime (usufruttuario, creditore pignoratizio)”.

6.3–. Si pone quindi il problema dell’eventuale obbligo di comunicazione a carico del nudo proprietario, senza diritto di voto.
   Ho già indicato le numerose, gravi ragioni che impediscono di considerare soggetta ad autorizzazione, e conseguentemente potenzialmente non autorizzabile, la situazione e la circolazione della posizione di nudo proprietario, senza diritto di voto (v. 4.3.2–.; 5–.).
   Osservo che, invece, per quanto concerne l’obbligo di comunicazione, alcune, e tra le più gravi, ragioni che ostano alla possibilità di autorizzare, e ovviamente non autorizzare, la circolazione della nuda proprietà senza diritto di voto non sussistono (v. 5–.), trattandosi, per ciò che concerne la comunicazione, in definitiva, di una disciplina di trasparenza.

6.4–. Consegue che nulla osta ad adottare per quel che concerne gli obblighi di comunicazione una disciplina diversa da quella che ritengo coerente alla autorizzazione, ed in particolare ovviamente al divieto di autorizzazione, dell’art. 19, comma 6, T.U.
   Conferma questa possibilità, a ben vedere, il fatto stesso che il Legislatore abbia ritenuto per la comunicazione di dover ripetere (v. art. 20, comma 3, T.U.) l’attribuzione alla Banca d’Italia del potere, già riconosciuto per l’autorizzazione, (v. art. 19, comma 4, T.U.) di individuare: “presupposti, modalità e termini… delle comunicazioni, anche con riguardo alle ipotesi in cui il diritto di voto spetta o è attribuito a soggetto diverso dal socio”, il che, se è indice di connessione (v. 6.1–.) tra autorizzazione e comunicazione, è però altresì indice di un grado di distinzione, e dunque anche potenziale autonomia, tra le due discipline.
   Deriva da tutto ciò che, considerando che la posizione di usufruttuario con diritto di voto è sì una posizione reale (v. 3–.), autonoma rispetto a quella di nudo proprietario senza diritto di voto, ma tipicamente transitoria (v. art. 979, c.c.); considerando dunque che sussiste l’interesse a conoscere chi potrà, e prima o poi dovrà, divenire pieno proprietario; tenendo inoltre conto del fatto che la previsione dell’art. 20, comma 3, T.U. è particolarmente ampia, rimettendo alla Banca d’Italia il potere di individuare: “presupposti, modalità e termini …”, della comunicazione, e tenendo infine conto del fatto che l’autonomia di tale previsione ne consente un utilizzo, una sua applicazione anche non coincidente con quella dell’art. 19, comma 4, T.U., nulla impedisce di prevedere un obbligo di comunicazione a carico del nudo proprietario.
   Certo la disciplina è monca, non potendosi applicare la sanzione (v. art. 24, comma 1, T.U.), ma non è questo un elemento ostativo tale da giustificare l’esonero dall’obbligo, soprattutto ove si ritenesse, come credo opportuno, di ribadirlo in sede di quella che ritengo essere, anche, un’autorizzazione all’operazione di scissione proprietà-voto, cioè gli atti traslativi-costitutivi (v. 4.2–., a,).
   A livello pratico, applicativo, posto che le Istruzioni a mio avviso tendono ad accomunare forse un po’ troppo autorizzazione e comunicazione (v. in effetti Istruzioni, T. II; C. I; Sez. IV, “Disposizioni di comune applicazione”), sarebbe sufficiente precisare, in calce al n. 2, interpretato, come impone l’espressione “operazioni che comportano la separazione”, nel senso di imporre la richiesta di autorizzazione e l’obbligo di comunicazione ai partecipanti all’atto traslativo-costitutivo di usufrutto, precisare, dicevo: “fermo comunque l’obbligo, in capo ai successivi titolari della nuda proprietà delle azioni, di comunicazione…”, o altra formula equivalente.

7–. Più delicato e complesso il problema della disciplina dei requisiti di onorabilità, art. 25, T.U..
   Qualche osservazione preliminare si impone:
a) si tratta di una disciplina formalmente separata da quella, appena esaminata, delle “Partecipazioni al capitale delle banche”, contenuta come è in un Capo a se, il IV, del T.U., sotto la rubrica “Requisiti di professionalità e di onorabilità” (ma poi, singolarmente, l’onorabilità è disciplinata prima della professionalità);
b) si tratta, peraltro, di una disciplina ancora una volta connessa a quella generale della partecipazione al capitale delle banche, nel senso che è sempre la specialità dell’attività bancaria, e l’esigenza di tutela degli interessi coinvolti, che determina un regime particolare della proprietà, per quanto ora interessa, ma anche della gestione (v. art. 26 e 27, T.U.) della s.p.a. bancaria;
c) si tratta comunque, venendo al problema specifico dell’onorabilità, di una disciplina che a livello di normativa primaria, del T.U., appare diversa, e sotto più e significativi aspetti, da quella relativa all’autorizzazione e comunicazione, appena esaminata; in effetti, limitandoci ai profili ora più rilevanti:
– la normativa primaria, art. 25, comma 1 e 2, T.U. contiene soltanto un rinvio ad una normativa secondaria, un Regolamento del Tesoro, limitato peraltro alla determinazione dei “requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale delle banche”, comma 1, e della “quota di capitale” rilevante per l’applicazione di tutta la disciplina, comma 2.
– la norma primaria (art. 25, comma 1, T.U.) parla semplicemente di “partecipanti al capitale delle banche”, e non fa riferimento, almeno espresso, al “capitale della banca rappresentato da azioni … con diritto di voto” (v. invece art. 19, comma 1, T.U.);
– la norma primaria (v. ancora art. 25, comma 1, T.U.) non stabilisce direttamente la soglia quantitativa di rilevanza (e v. invece, per il 5%, art. 19, comma 1, T.U.);
– la norma primaria, inoltre, non contiene un rinvio a poteri della Banca d’Italia di dettare una particolare disciplina per l’ipotesi di separazione tra proprietà e diritto di voto, mentre, come s’è visto, una tale previsione sussiste, anzi è ripetuta distintamente per le due ipotesi, in tema di autorizzazione e comunicazione.

7.1–. La normativa secondaria, il Regolamento del Tesoro 18 marzo 1998, n. 144, ha notevolmente “avvicinato” la disciplina in esame, quella dell’onorabilità, a quella dell’autorizzazione e comunicazione; in effetti:
a) ha stabilito una soglia quantitativa di rilevanza analoga in tutti i casi, il 5%, v. art. 1, comma 1;
b) la ha riferita al “capitale rappresentato da azioni con diritto di voto”, v. art. 1, comma 1.
   Nulla invece ha previsto per la scissione tra proprietà e voto.

7.2–. Le Istruzioni di vigilanza, T. II, C. I, hanno ulteriormente accentuato l’avvicinamento tra la disciplina dell’onorabilità e quella dell’autorizzazione e della comunicazione; in effetti:
a) in sede di “Disposizioni di carattere generale” (v. Istruzioni, T. II; C. I; Sez. I, n. 2) si fa riferimento tanto al Titolo II, Capo III, del T.U., che all’art. 25, sempre T.U.;
b) nel determinare i criteri per il rilascio dell’autorizzazione (Istruzioni, T. II; C. I, Sez. II, n. 5) si prevede che a tal fine: “La Banca d’Italia … verifica che:
– il partecipante al capitale della banca sia in possesso dei requisiti di onorabilità;
– ricorrano condizioni atte a garantire una sana e prudente gestione della banca o della capogruppo”;
e si osservi che la disciplina dei requisiti di onorabilità è contenuta in principio come parte (v. Istruzioni, T. II; C. I; Sez. II; n. 5.1–.) della determinazione dei “Criteri di autorizzazione” (v. n. 5), e più in generale, appunto, è contenuta nella Sezione II, rubricata “Disciplina autorizzativa”, sul che, da un punto di vista sistematico, ho qualche perplessità.
   La Sez. IV delle Istruzioni, “Disposizioni di comune applicazione”, va ancora osservato, fa riferimento esclusivamente all’autorizzazione ed alla comunicazione, e nulla dice sull’onorabilità, a conferma del suo appiattimento sulla autorizzazione, ed in particolare sui requisiti da valutare per la concessione di questa (v. b,); é tuttavia proprio in sede di tali disposizioni comuni che è contenuta la disciplina della separazione tra proprietà e diritto di voto, tante volte ricordata.

7.3–. Il sistema complessivo sembra comunque possa così riassumersi:
a) un principio base di autorizzazione all’acquisto di percentuali rilevanti (al punto che la stessa regola di separazione banca-industria è formulata in termini di impossibilità di autorizzazione, v. art. 19, comma 6, T.U.); la mancata autorizzazione non incide sull’acquisto, in senso civilistico, della proprietà delle azioni; alla mancata (non richiesta o negata) autorizzazione consegue l’impossibilità (forse per la parte eccedente la misura della partecipazione che non richiede autorizzazione) di esercitare il diritto di voto, impossibilità che consegue anche alla sospensione o revoca dell’autorizzazione (v. art. 24, comma 1, T.U.);
b) un obbligo di comunicazione, connesso e modellato sul principio di autorizzazione, alla cui omissione consegue, ancora, l’impossibilità di esercitare il diritto di voto (v. art. 24, comma 1, T.U.);
c) un principio di onorabilità dei partecipanti al capitale delle banche, al cui venir meno consegue l’impossibilità di esercizio del diritto di voto, impossibilità regolata come nei casi precedenti, a, b, (v. art. 25, comma 3, T.U.).

7.4–. Si è osservato che il principio di onorabilità è, formalmente ed anche sul piano normativo (v. 7–. a, c,), disciplinato in modo autonomo dall’autorizzazione; verissimo che anche l’onorabilità va accertata in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma l’assorbimento pressoché totale dell’onorabilità nei requisiti di autorizzazione, rilevato nelle Istruzioni, è reso possibile dalla coincidenza delle soglie rilevanti per il principio di autorizzazione e per l’onorabilità.
   Questa coincidenza, però, è una scelta della normativa secondaria, non imposta dalla normativa primaria (v. 7–., c,); sarebbe bastato che la normativa secondaria, nel caso il Regolamento del Tesoro, fissasse per l’onorabilità soglie quantitative più basse (come per vero c’era qualche ragione per fare), perché l’autonomia della disciplina dell’onorabilità emergesse chiara; comunque, sul piano sistematico l’autonomia sussiste.

7.5–. Consegue che la particolare problematica che ora interessa, la scissione reale tra proprietà, nuda, ed usufrutto, con diritto di voto, va affrontata in prima luogo considerando la disciplina primaria e secondaria dell’onorabilità in sé, prendendo le distanze dall’appiattimento di tale disciplina su quella dell’autorizzazione che si è posta in luce (v. 7.1–.; 7.2–.).
   Emergono allora tre dati di particolare significatività:
a) come già osservato (v. 7.1–.) la normativa primaria non contempla l’ipotesi di scissione reale tra proprietà e voto, né contiene rinvii a normative secondarie che legittimino una disciplina di tale ipotesi (né per vero il D.M. del Tesoro se ne è occupato);
b) la norma primaria (art. 25, comma 3, T.U.) testualmente recita: “In mancanza dei requisiti non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle azioni o quote eccedenti il detto limite”;
c) il diritto di voto che in caso di costituzione dell’usufrutto il proprietario delle azioni attribuisce, con efficacia reale, all’usufruttuario è, e resta sempre, il diritto di voto inerente alle sue azioni.

7.6–. Consegue:
a) che il pieno proprietario cui manchi il requisito di onorabilità non può costituire e trasferire a terzi l’usufrutto con diritto di voto per le azioni in ordine alle quali il suo diritto di voto è sospeso, ovvero, secondo una impostazione che ritengo preferibile, il diritto di voto dell’usufruttuario inerente alle azioni eccedenti il limite del proprietario privo del requisito di onorabilità, è e resta sospeso;
b) che ove la perdita di onorabilità si verifichi successivamente alla costituzione e trasferimento a terzi dell’usufrutto con diritto di voto, parimenti si verificherà la sospensione del diritto di voto dell’usufruttuario inerente alle azioni eccedenti il limite del proprietario che ha perso l’onorabilità, restando affidato al rapporto, prevalentemente contrattuale, tra proprietario ed usufruttuario con diritto di voto, e/o ai rapporti tra successivi usufruttuari, la disciplina delle eventuali conseguenze economiche di un fatto, la sospensione del voto, che avviene per legge.

7.7–. Si tratta di una disciplina sensibilmente diversa da quella dell’autorizzazione e della comunicazione che si sono in precedenza esaminate, e del resto, se così non fosse, non si capirebbe l’impianto stesso del Testo Unico che si è indicato in precedenza (v. ancora 7–., c,); non si capirebbe, cioè, perché la disciplina legale dell’onorabilità, della mancanza di onorabilità, non sia stata prevista come motivo, uno dei motivi, di rifiuto dell’autorizzazione (questa è invece l’ottica di base assunta dalle Istruzioni), e perché non si sia in materia nel T.U. rinviato a poteri della Banca d’Italia.
   In realtà l’autorizzazione, il “sistema autorizzativo” (v. Istruzioni, T. II; C. I; Sez. I, 1) è una disciplina generale, di principio, che rimette alla Banca d’Italia, notevole discrezionalità, tecnica ritengo, a tutela del principio di vertice della “sana e prudente gestione”.
   La disciplina dell’onorabilità, invece, pur ispirata ovviamente allo stesso principio di vertice, ha, o è stato ritenuto avere, un accentuato carattere sanzionatorio, e come tale è più rigida, e perché tale ha natura essenzialmente primaria.
   Questa diversità di vertice delle due discipline a mio avviso è stata avvertita dal Legislatore del T.U., il quale, in coerenza, ha impostato diversamente le due normative; quella dell’autorizzazione e della comunicazione è essenzialmente disciplina della dinamica della partecipazione: si autorizza e si comunica l’acquisto; quella della onorabilità è disciplina della posizione di partecipante: si toglie il voto alla partecipazione di un soggetto che ha perso onorabilità. Aver attratto la disciplina dell’onorabilità alla disciplina dell’autorizzazione, meglio alla disciplina dei requisiti per l’autorizzazione, non ha agevolato la percezione della diversità delle due discipline.

   * Lo studio riproduce la parte centrale di un parere “pro veritate” ed è destinato alla pubblicazione sulla “Rivista del diritto commerciale”.

 

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