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Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, 6 giugno 2002, n. 2002/47, relativa ai contratti di garanzia finanziaria
in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee 27 giugno 2002, n. L.168
IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELLUNIONE EUROPEA
visto il trattato
che istituisce la Comunità europea, in particolare larticolo 95,
paragrafo 1,
vista la proposta della Commissione,
visto il parere della Banca centrale europea,
visto il parere del Comitato economico e sociale,
deliberando secondo la procedura di cui allarticolo 251 del trattato,
considerando quanto segue:
(1) La direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento
nei sistemi di pagamento e di regolamento titoli ha rappresentato una tappa
fondamentale del processo di istituzione di un quadro giuridico efficace per
i sistemi di pagamento ed i sistemi di regolamento titoli. La sua attuazione
ha dimostrato limportanza di limitare il rischio sistemico che tali sistemi
comportano, essendo soggetti a regimi giuridici diversi, e ha indicato i vantaggi
che potrebbero derivare dallemanazione di una regolamentazione comune
riguardante le garanzie costituite nellambito di tali sistemi.
(2) Nella sua comunicazione dell11 maggio 1999 al Parlamento europeo e al Consiglio intitolata Messa in atto del quadro di azione per i servizi finanziari: piano dazione la Commissione si è impegnata ad elaborare, in stretta consultazione con gli esperti del settore e le autorità nazionali, altre proposte di misure legislative in materia di garanzie, atte a realizzare in questo settore progressi che vadano oltre quelli compiuti dalla direttiva 98/26/CE.
(3) È necessario creare un regime comunitario per la fornitura in garanzia di titoli e contante, con costituzione del diritto reale di garanzia o tramite trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine. Un siffatto regime favorirà lintegrazione e lefficienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario dellUnione europea e pertanto la libera prestazione dei servizi e la libera circolazione dei capitali nel mercato unico dei servizi finanziari. La presente direttiva ha per oggetto i contratti di garanzia finanziaria bilaterali.
(4) La presente direttiva è adottata in un contesto giuridico europeo consistente in particolare nella summenzionata direttiva 98/26/CE, nella direttiva 2001/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 aprile 2001, in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi, nella direttiva 2001/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2001, in materia di risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione 2 e nel regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza. La presente direttiva è in linea con lo schema generale dei precedenti atti normativi e non contiene disposizioni in contrasto con gli stessi. La direttiva di fatto completa gli atti normativi in vigore trattando altre questioni e approfondendoli per quanto concerne questioni particolari già affrontate dagli stessi.
(5) Per migliorare la certezza giuridica dei contratti di garanzia finanziaria, gli Stati membri devono garantire che talune disposizioni delle legislazioni nazionali sullinsolvenza non si applichino ai predetti contratti, in particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo delle garanzie finanziarie o che porrebbero in dubbio la validità di tecniche attualmente in uso come la compensazione bilaterale per close-out, lintegrazione della garanzia e la sostituzione della garanzia.
(6) La presente direttiva non concerne i diritti che un soggetto può vantare sui beni costituiti in garanzia finanziaria in base ad un titolo diverso dal contratto di garanzia finanziaria o da una disposizione giuridica o da un principio giuridico insorgenti a motivo dellapertura o del proseguimento di una procedura di insolvenza o di misure di risanamento, quali la restituzione derivante da errore o incapacità.
(7) Il principio stabilito dalla direttiva 98/26/CE, secondo il quale la legge applicabile in caso di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è quella del paese dove è ubicato il registro, il conto o il sistema di deposito centralizzato di pertinenza, dovrebbe essere esteso per garantire la certezza giuridica per quanto concerne luso di tali strumenti detenuti in un contesto transfrontaliero e utilizzati come garanzie finanziarie nellambito di applicazione della presente direttiva.
(8) La regola della lex rei sitae, secondo la quale lesecuzione corretta e pertanto lopponibilità ai terzi di un contratto di garanzia finanziaria vengono valutate in base alla legge del paese nel quale è situata la garanzia finanziaria, viene riconosciuta attualmente da tutti gli Stati membri. Fatta salva lapplicazione della presente direttiva ai titoli direttamente detenuti, occorre pertanto determinare lubicazione degli strumenti finanziari costituiti in garanzia in forma scritturale prestati in qualità di garanzia finanziaria detenuta tramite uno o più intermediari. Se il beneficiario della garanzia dispone di un contratto di garanzia valido ed applicabile in virtù del diritto del paese nel quale è tenuto il registro, il conto o il sistema di deposito accentrato di pertinenza, lopponibilità nei confronti di qualunque titolo o diritto concorrente e il realizzo della garanzia sono disciplinate unicamente dalla legge di tale paese; si evita in questo modo lincertezza giuridica derivante dalla possibile applicazione di qualunque altra legislazione non considerata.
(9) Per limitare le formalità amministrative gravanti sugli operatori che utilizzano la garanzia finanziaria, lunica condizione di validità che può essere imposta dal diritto nazionale su tale garanzia dovrebbe essere che essa sia consegnata, trasferita, detenuta, iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per conto di questultimo, senza escludere tecniche di garanzia per cui al datore della garanzia sia consentito sostituire la garanzia o ritirare leccesso di garanzia.
(10) Per gli stessi motivi la costituzione, la validità, il perfezionamento, lefficacia o lammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia finanziaria ai sensi di un contratto di garanzia finanziaria non dovrebbero essere subordinati allosservanza di formalità quali la redazione di un documento in una forma particolare o in un modo particolare, leffettuazione di uniscrizione presso un organismo ufficiale o pubblico o la registrazione in un pubblico registro, la pubblicazione di uninserzione su un giornale o periodico, in un registro o una pubblicazione ufficiale o in qualunque altro modo, la notifica a un pubblico funzionario o lesibizione di prove in una determinata forma per quanto riguarda la data di stesura di un documento o di uno strumento, limporto delle obbligazioni finanziarie assistite o qualunque altro aspetto. La presente direttiva dovrebbe tuttavia instaurare un equilibrio tra la proposta efficienza del mercato e la sicurezza delle parti e dei terzi, evitando tra laltro il rischio di frode. Listituzione di garanzie finanziarie comporta talune forme di spossessamento, ossia la fornitura della garanzia finanziaria. Lequilibrio è raggiunto per il fatto che nel campo di applicazione della presente direttiva rientrano solo i contratti di garanzia finanziaria che richiedono una qualche forma di spossessamento, ossia la fornitura della garanzia finanziaria, e ove tale fornitura possa essere provata per iscritto o su un supporto durevole, assicurando così la tracciabilità della garanzia. Ai fini della presente direttiva le formalità ai sensi della legge di uno Stato membro come condizione per il trasferimento o la costituzione del diritto reale di garanzia su strumenti finanziari diversi dagli strumenti finanziari in forma scritturale, quali lavallo in caso di titoli allordine, o la scrittura sul registro del datore in caso di strumenti registrati, non sono considerate formalità.
(11) Inoltre la presente direttiva dovrebbe tutelare soltanto contratti di garanzia finanziaria che possono essere provati. Siffatta prova è fornita per iscritto o in altro modo legalmente opponibile previsto dalla legge applicabile a tali contratti.
(12) La semplificazione delluso delle garanzie finanziarie consentita dalla riduzione degli oneri amministrativi promuoverà lefficacia delle operazioni transfrontaliere che la Banca centrale europea e le Banche centrali nazionali degli Stati membri aderenti allUnione economica e monetaria realizzano ai fini dellattuazione della politica monetaria comune. Inoltre, anche lesclusione dei contratti di garanzia finanziaria dal campo di applicazione di alcune norme delle legislazioni sullinsolvenza favorirà, in senso ampio, il funzionamento della politica monetaria comune, in quanto gli operatori del mercato monetario riequilibrano tra loro la liquidità globale del mercato tramite operazioni transfrontaliere assistite da garanzie.
(13) La presente direttiva intende tutelare la validità dei contratti di garanzia finanziaria fondati sul trasferimento della piena proprietà della garanzia finanziaria, ad esempio eliminando la cosiddetta riqualificazione di siffatti contratti di garanzia finanziaria (incluse le operazioni pronti contro termine) come diritti reali di garanzia.
(14) Lapplicabilità della compensazione bilaterale per close-out dovrebbe essere protetta non soltanto come meccanismo di applicazione dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine, ma anche, più in generale, ogniqualvolta la compensazione per close-out fa parte di un contratto di garanzia finanziaria. Dovrebbero essere tutelate le sane pratiche di gestione del rischio utilizzate comunemente nei mercati finanziari, consentendo agli operatori di gestire e limitare su base netta le esposizioni derivanti da tutti i tipi di transazioni finanziarie, esposizione calcolata tramite la somma di tutte le esposizioni correnti stimate derivanti dalle transazioni pendenti con una data controparte, seguita dalla compensazione delle posizioni reciproche, in modo tale da ottenere un importo totale unico che sarà raffrontato al valore corrente della garanzia.
(15) La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare restrizioni o requisiti previsti dal diritto nazionale per tener conto di crediti e obbligazioni nella compensazione (netting o set-off), ad esempio per quanto concerne la loro reciprocità o il fatto che siano stati conclusi prima che il beneficiario di garanzia abbia saputo o fosse tenuto a sapere dellapertura (o di altro atto giuridico vincolante che comportasse lapertura) di una procedura dinsolvibilità o di misure di risanamento nei confronti del datore di garanzia.
(16) È necessario proteggere da determinate regole automatiche di elusione fiscale la sana pratica dei mercati finanziari, favorita dalle autorità di regolamentazione, in base alla quale gli operatori gestiscono e limitano il reciproco rischio di credito con sistemi di garanzia finanziaria integrativa (top-up); in base a questi sistemi lesposizione e la garanzia sono misurate al loro valore di mercato corrente (mark-to-market) e gli operatori possono esigere successivamente unintegrazione della garanzia finanziaria o restituire leventuale eccedenza della garanzia finanziaria. Lo stesso vale per la possibilità di sostituire ad attività previste come garanzia finanziaria altre attività dello stesso valore. Lintenzione è semplicemente far sì che la fornitura di garanzia finanziaria integrativa (top-up) o di sostituzione non possa essere messa in discussione unicamente perché le obbligazioni finanziarie assistite esistevano prima che la garanzia finanziaria fosse fornita, o perché la garanzia finanziaria è stata fornita durante un periodo determinato. Tuttavia ciò non pregiudica la possibilità di porre in discussione ai sensi del diritto nazionale il contratto di garanzia finanziaria e la fornitura di siffatta garanzia come parte della fornitura iniziale della garanzia finanziaria integrativa (top-up) o di sostituzione, ad esempio quando ciò sia stato fatto intenzionalmente a detrimento di altri creditori (tra laltro le azioni basate sulla frode o analoghe regole di elusione fiscale che possono applicarsi in un periodo determinato).
(17) La presente direttiva istituisce procedure di esecuzione rapide e non formalistiche per salvaguardare la stabilità finanziaria e limitare gli effetti di contagio in caso di inadempimento di una delle parti del contratto di garanzia finanziaria. Tuttavia la direttiva concilia tali obiettivi con la protezione del datore di garanzia e dei terzi confermando espressamente la possibilità per gli Stati membri di conservare o introdurre nella loro legislazione nazionale un controllo a posteriori che i tribunali possono esercitare in relazione alla realizzazione o valutazione della garanzia finanziaria e al calcolo delle obbligazioni finanziarie assistite. Siffatto controllo dovrebbe consentire alle autorità giudiziarie di verificare che la realizzazione o la valutazione sia stata effettuata in condizioni commerciali ragionevoli.
(18) Dovrebbe essere possibile fornire garanzie in contante sia tramite il trasferimento del titolo di proprietà, sia tramite la costituzione di una garanzia reale, rispettivamente in forza del riconoscimento dei meccanismi di compensazione o grazie al pegno dellimporto in contante. Per contante si intende soltanto il denaro rappresentato da un credito su un conto o crediti analoghi sulla restituzione di denaro (come depositi sul mercato monetario), il che esclude esplicitamente le banconote.
(19) La presente direttiva introduce il diritto di utilizzazione in caso di contratti di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale che migliorerà la liquidità dei mercati in virtù della riutilizzazione dei titoli in pegno. Tale riutilizzazione non dovrebbe pregiudicare tuttavia la legislazione nazionale sulla separazione delle attività e il trattamento sleale dei creditori.
(20) La presente direttiva non pregiudica loperatività e gli effetti dei termini contrattuali degli strumenti finanziari forniti come garanzia finanziaria, quali i diritti e le obbligazioni e altre condizioni previsti nel regolamento di emissione ed ogni altro diritto, obbligazione e condizione che si applicano tra emittenti e detentori di tali strumenti.
(21) Il presente atto rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti, segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea.
(22) Poiché lo scopo dellazione proposta, ossia creare un regime minimo riguardante luso delle garanzie finanziarie, non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti dellazione, essere realizzato meglio a livello comunitario la Comunità può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dallarticolo 5 del trattato. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale scopo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo,
HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:
Articolo 1
Oggetto e Campo di applicazione
1. La presente direttiva stabilisce un regime comunitario
applicabile ai contratti di garanzia finanziaria che soddisfano le condizioni
di cui ai paragrafi 2 e 5, e alle garanzie finanziarie in conformità
con le condizioni di cui ai paragrafi 4 e 5.
2. Il beneficiario e il datore di garanzia devono entrambi
rientrare in una delle seguenti categorie:
a) autorità pubbliche [escluse le imprese assistite da garanzia pubblica,
salvo che rientrino nelle lettere da b) a e)], inclusi:
i) gli organismi del settore pubblico degli
Stati membri incaricati della gestione del debito pubblico o che intervengono
in tale gestione, e
ii) gli organismi del settore pubblico degli
Stati membri autorizzati a detenere conti dei clienti;
b) banche centrali, la Banca centrale europea, la Banca dei
regolamenti internazionali, Banche multilaterali di sviluppo, come definite
allarticolo 1, punto 19 della direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 20 marzo 2000, relativa allaccesso allattività
degli enti creditizi ed al suo esercizio, il Fondo monetario internazionale
e la Banca europea per gli investimenti;
c) enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi:
i) enti creditizi, come definiti dalla direttiva
2000/12/CE, articolo 1, punto 1, inclusi gli enti elencati allarticolo
2, paragrafo 3 di tale direttiva:
ii) imprese di investimento, come definite
dalla direttiva 93/22/CEE del Consiglio, del 10 maggio 1993, relativa ai servizi
di investimento nel settore dei valori mobiliari articolo 1, punto 2;
iii) enti finanziari, come definiti dalla
direttiva 2000/12/CE, articolo 1, punto 5;
iv) imprese di assicurazione, come definite
allarticolo 1, lettera a) della direttiva 92/49/CEE del Consiglio, del
18 giugno 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
riguardanti lassicurazione diretta diversa dellassicurazione sulla
vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE (terza direttiva assicurazione
non vita), e imprese di assicurazione vita come definite allarticolo
1, lettera a) della direttiva 92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992,
che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti
lassicurazione diretta diversa dallassicurazione sulla vita;
v) organismi dinvestimento collettivo
in valori mobiliari (OICVM), quali definiti dalla direttiva 85/611/CEE del Consiglio,
del 20 dicembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative,
regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi dinvestimento
collettivo in valori mobiliari (OICVM), articolo 1, paragrafo 2;
vi) società di gestione, quali definite
dalla direttiva 85/611/CEE, articolo 1 paragrafo 3;
d) controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di
compensazione, quali definiti dalla direttiva 98/26/CE, articolo 2, rispettivamente
alle lettere c), d) e e), inclusi enti analoghi disciplinati dalla legislazione
nazionale che operano sui mercati dei futures, delle opzioni e dei prodotti
finanziari derivati in quanto non siano coperti da tale direttiva, e una persona
diversa dalla persona fisica che opera in qualità di fiduciario o rappresentante
a nome di una o più persone inclusi i detentori di obbligazioni o altri
titoli di credito o gli enti quali definiti alle lettere da a) a d);
e) persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese
e associazioni prive di personalità giuridica, purché la controparte
sia un ente quale definito alle lettere da a) a d).
3. Gli Stati membri possono escludere dal campo di
applicazione della presente direttiva I contratti di garanzia finanziaria in
cui una delle parti sia una persona menzionata nel paragrafo 2, lettera e).
Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne
informano la Commissione che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri Stati
membri.
4. a) La garanzia finanziaria da fornire deve consistere
in contante e/o strumenti finanziari;
b) Gli Stati membri possono escludere dal
campo di applicazione della presente direttiva le garanzie consistenti in azioni
proprie dei datori di garanzia, partecipazioni in imprese collegate ai sensi
della settima direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, relativa
ai conti consolidati e partecipazioni in imprese il cui unico scopo è
la proprietà di mezzi di produzione essenziali per lattività
dimpresa del datore di garanzia o la proprietà di beni immobili.
5. La presente direttiva si applica alle garanzie finanziarie
una volta che sono fornite e se tale fornitura può essere provata per
iscritto.
La prova della fornitura di garanzia finanziaria deve permettere
lindividuazione della garanzia alla quale si riferisce. A tal fine è
sufficiente provare che la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale
è stata accreditata o costituisce un credito nel conto di pertinenza
e che la garanzia in contante è stata accreditata nel conto designato
o vi costituisce un credito.
La presente direttiva si applica ai contratti di garanzia
finanziaria qualora il contratto in questione possa essere provato per iscritto
o in altre forme giuridicamente equivalenti.
Articolo 2
Definizioni
1. Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) contratto di garanzia finanziaria: un contratto
di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà o un
contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale, che siano
o no coperti da un accordo quadro o da condizioni generali;
b) contratto di garanzia finanziaria con trasferimento
del titolo di proprietà: un contratto, inclusi i contratti di pronti
contro termine, con il quale il datore della garanzia finanziaria trasferisce
la piena proprietà della garanzia finanziaria al beneficiario di questultima
allo scopo di assicurare lesecuzione delle obbligazioni finanziarie garantite
o di assisterle in altro modo;
c) contratto di garanzia finanziaria con costituzione
di garanzia reale: un contratto in forza del quale il datore della garanzia
fornisce una garanzia finanziaria a titolo di garanzia reale a favore del beneficiario
della garanzia o gliela consegna conservando la piena proprietà di questultima,
quando il diritto di garanzia è costituito;
d) contante: il denaro, espresso in qualsiasi
valuta, accreditato su un conto, o analoghi crediti alla restituzione di denaro,
quali i depositi sul mercato monetario;
e) strumenti finanziari: azioni ed altri titoli
assimilabili ad azioni, obbligazioni ed altri strumenti di credito negoziabili
sul mercato dei capitali, nonché qualsiasi altro titolo normalmente negoziato
che permetta di acquisire tali azioni, obbligazioni o altri titoli mediante
sottoscrizione, acquisto o scambio o che comporti un pagamento in contanti (esclusi
gli strumenti di pagamento) incluse quote di organismi di investimento collettivo,
strumenti del mercato monetario e crediti e diritti diretti o indiretti relativi
ad uno degli elementi precedenti;
f) obbligazioni finanziarie garantite: le obbligazioni
che sono assistite da un contratto di garanzia finanziaria e che danno diritto
a un pagamento in contanti e/o alla fornitura di strumenti finanziari.
Le obbligazioni finanziarie assistite possono consistere totalmente
o parzialmente:
i) in obbligazioni presenti o future, effettive
o condizionate o potenziali (comprese quelle derivanti da un accordo quadro
o da un accordo analogo);
ii) in obbligazioni nei confronti del beneficiario
della garanzia assunte da una persona diversa dal datore della garanzia; o
iii) in obbligazioni di categoria o tipo
specificato, che possono sorgere di volta in volta.
g) garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale:
garanzia finanziaria fornita in virtù di un contratto di garanzia finanziaria
che consiste in strumenti finanziari, la cui proprietà risulta da uniscrizione
in un registro o in un conto, tenuto da un intermediario o a suo nome;
h) conto di pertinenza: in caso di garanzia su
strumenti finanziari in forma scritturale nel quadro di un contratto di garanzia
finanziaria, il registro o il conto che può essere tenuto dal
beneficiario della garanzia nel quale vengono iscritte le registrazioni
con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale è
fornita al beneficiario della garanzia;
i) garanzia equivalente:
i) quando la garanzia è costituita
da contante, un pagamento dello stesso importo e nella stessa valuta;
ii) quando la garanzia è costituita
da strumenti finanziari, strumenti finanziari del
medesimo emittente o debitore, appartenenti alla medesima emissione o classe
e con stesso importo nominale, stessa valuta e stessa descrizione o, quando
il contratto di garanzia finanziaria prevede il trasferimento di altre attività
in caso di un evento che riguardi o influenzi strumenti finanziari forniti come
garanzia finanziaria, queste altre attività;
j) procedure di liquidazione: procedure che implicano
il realizzo delle attività e la distribuzione dei relativi proventi tra
i creditori, gli azionisti o i soci secondo modalità appropriate e che
comportano lintervento delle autorità amministrative o giudiziarie,
compresi i casi in cui dette procedure si chiudano con un concordato o un provvedimento
analogo di risanamento, siano esse basate o meno su uninsolvenza ed indipendentemente
dal loro carattere facoltativo o obbligatorio;
k) provvedimenti di risanamento: provvedimenti
che implicano un intervento di autorità amministrative o giudiziarie
e sono destinati a salvaguardare o risanare la situazione finanziaria e che
incidono sui diritti preesistenti dei terzi, compresi i provvedimenti che comportano
la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle
procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti;
l) evento determinante lescussione della garanzia:
inadempimento o altro evento analogo convenuto tra le parti il cui verificarsi
dà diritto, in base al contratto di garanzia finanziaria o per effetto
di legge, al beneficiario di una garanzia di realizzare o di far propria la
garanzia finanziaria o di attivare una clausola di compensazione per close-out;
m) diritto di utilizzazione: il diritto del beneficiario
della garanzia di usare ed alienare la garanzia finanziaria fornita nellambito
di un contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale come
proprietario della stessa, conformemente a tale contratto;
n) clausola di compensazione (netting) per close-out:
clausola di un contratto di garanzia finanziaria o di un contratto comprendente
un contratto di garanzia finanziaria, oppure, in mancanza di tale clausola,
qualsiasi norma giuridica per la quale, in caso di un evento determinante lescussione
della garanzia, attraverso compensazione (netting o set-off) o altra modalità;
i) la scadenza delle obbligazioni delle
parti viene anticipata, cosicché tali obbligazioni diventano immediatamente
esigibili e vengono tradotte nellobbligazione di versare un importo pari
al loro valore corrente stimato, oppure esse sono estinte e sostituite dallobbligazione
di versare un importo identico, e/o
ii) si stabilisce in un conto quanto ciascuna
parte deve allaltra con riferimento a dette obbligazioni, e la somma netta
globale pari al saldo dovuto dalla parte il cui debito è più elevato.
2. Ogni riferimento della presente direttiva alla garanzia
fornita o alla fornitura di garanzia finanziaria, si
intende come relativo alla garanzia finanziaria consegnata, trasferita, detenuta,
iscritta o in altro modo designata cosicché risulti in possesso o sotto
il controllo del beneficiario della garanzia o di una persona che agisce per
conto di questultimo. Il diritto di sostituzione o di ritiro delleccesso
di garanzia finanziaria a favore del datore di garanzia non pregiudica la fornitura
della garanzia finanziaria al beneficiario di garanzia di cui alla presente
direttiva.
3. Ogni riferimento della presente direttiva ai termini
per iscritto si applica anche alla forma elettronica e a qualsiasi
altro supporto durevole.
Articolo 3
Requisiti formali
1. Gli Stati membri non prescrivono che la costituzione,
la validità, il perfezionamento, lefficacia o lammissibilità
come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia
finanziaria in virtù di un contratto di garanzia finanziaria siano subordinati
allosservanza di alcuna formalità.
2. Il paragrafo 1 lascia impregiudicata lapplicazione
della presente direttiva alla garanzia finanziaria soltanto qualora questultima
sia stata fornita e la fornitura possa essere provata per iscritto e qualora
il contratto di garanzia finanziaria possa essere provato per iscritto o in
altre forme giuridicamente equivalenti.
Articolo 4
Escussione della garanzia finanziaria
1. Gli Stati membri assicurano che in caso di evento
determinante lescussione della garanzia finanziaria, il beneficiario della
garanzia sia in grado di realizzare nei modi indicati di seguito le garanzie
finanziarie fornite nel quadro e nei termini di un contratto di garanzia finanziaria
con costituzione di garanzia reale:
a) strumenti finanziari, tramite vendita o appropriazione
e tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie assistite o estinzione
delle stesse;
b) in contante, tramite compensazione con le obbligazioni
finanziarie garantite o a loro estinzione.
2. Lappropriazione è possibile solamente
se:
a) è stata convenuta dalle parti nel contratto di garanzia
finanziaria con costituzione di garanzia reale, e
b) le parti si sono accordate sulla valutazione degli strumenti
finanziari nel contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia
reale.
3. Gli Stati membri che non consentono lappropriazione
alla data di entrata in vigore della presente direttiva non sono obbligati a
riconoscerla.
Se si avvalgono di tale facoltà gli Stati membri ne
informano la Commissione, che a sua volta provvede a comunicarlo agli altri
Stati membri.
4. Le modalità di realizzo della garanzia finanziaria
di cui al paragrafo 1, fatti salvi i termini stabiliti nel contratto di garanzia
finanziaria con costituzione di garanzia reale, non prescrivono lobbligo:
a) che lintenzione di procedere al realizzo sia stata
preliminarmente comunicata;
b) che le condizioni del realizzo siano approvate da un tribunale,
un pubblico ufficiale o altra persona;
c) che il realizzo avvenga per asta pubblica o in altra forma
prescritta; o
d) che un periodo supplementare sia trascorso.
5. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di
garanzia finanziaria abbia effetto conformemente ai termini in esso previsti
nonostante lavvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione
o di provvedimenti di risanamento nei confronti del datore o del beneficiario
della garanzia.
6. Il presente articolo e gli articoli 5, 6 e 7 non
pregiudicano gli obblighi stabiliti in virtù delle leggi nazionali che
il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il calcolo delle obbligazioni
finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni ragionevoli sotto il profilo
commerciale.
Articolo 5
Diritto di utilizzazione della garanzia finanziaria nei contratti di garanzia
finanziaria con costituzione di garanzia reale
1. Gli Stati membri assicurano che il beneficiario
della garanzia finanziaria sia legittimato ad esercitare il diritto di utilizzazione
sulla garanzia finanziaria fornita nellambito di un contratto di garanzia
con costituzione di garanzia reale, se e nella misura in cui ciò è
previsto dai termini di tale contratto.
2. Quando il beneficiario della garanzia finanziaria
esercita il diritto di uso, egli assume lobbligo di trasferire una garanzia
equivalente per sostituire la garanzia finanziaria originaria, al più
tardi alla data di scadenza per ladempimento delle obbligazioni finanziarie
assistite contemplate dal contratto di garanzia finanziaria con costituzione
di garanzia reale.
Alternativamente il beneficiario della garanzia, alla data
fissata per ladempimento delle obbligazioni finanziarie garantite, trasferisce
la garanzia equivalente o se e nella misura in cui I termini del contratto di
garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale lo prevedono compensa
la garanzia equivalente con lobbligazione finanziaria garantita o la utilizza
per estinguere lobbligazione finanziaria garantita.
3. La garanzia equivalente trasferita per adempiere
allobbligazione di cui al paragrafo 2, primo comma è soggetta al
contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale cui era
soggetta la garanzia finanziaria originaria e si considera come fornita in virtù
del contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale nel
momento in cui la garanzia finanziaria originale è stata fornita per
la prima volta.
4. Gli Stati membri assicurano che luso della
garanzia finanziaria da parte del beneficiario, a norma del presente articolo,
non renda invalidi o non suscettibili di esecuzione forzata i diritti del beneficiario
della garanzia in virtù del contratto di garanzia finanziaria con costituzione
di garanzia reale per quanto concerne la garanzia finanziaria trasferita dal
beneficiario della garanzia in applicazione del paragrafo 2, primo comma.
5. Se un evento determinante lescussione della
garanzia si verifica mentre lobbligazione di cui al paragrafo 2, primo
comma, deve ancora essere adempiuta, tale obbligazione può essere oggetto
di una compensazione per close-out.
Articolo 6
Riconoscimento dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo
di proprietà
1. Gli Stati membri assicurano che un contratto di
garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà possa
avere effetto in conformità ai termini in esso stabiliti.
2. Se un evento determinante lescussione della
garanzia si verifica mentre resta ineseguito lobbligo del beneficiario
della garanzia di trasferire una garanzia equivalente in virtù di un
contratto di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà,
detto obbligo può fare oggetto di una clausola di compensazione per close-out.
Articolo 7
Riconoscimento delle clausole di compensazione per close-out
1. Gli Stati membri assicurano che una clausola di
compensazione per close-out possa avere
effetto in conformità ai termini in essa previsti:
a) nonostante lavvio o il proseguimento di una procedura
di liquidazione o di provvedimenti di
risanamento nei confronti del datore della garanzia e/o del beneficiario della
garanzia;
b) nonostante qualunque presunta cessione, sequestro conservativo
giudiziario e/o di altro tipo o altra alienazione dei predetti diritti o concernente
i predetti diritti.
2. Gli Stati membri assicurano che lapplicazione
di una clausola di compensazione per close-out non possa essere soggetta agli
obblighi di cui allarticolo 4, paragrafo 4, salvo disposizione contraria
convenuta tra le parti.
Articolo 8
Disapplicazione di talune disposizioni in materia di insolvenza
1. Gli Stati membri garantiscono che un contratto di
garanzia finanziaria, nonché la fornitura della garanzia finanziaria
in virtù di tale contratto, non possano essere dichiarati nulli, annullabili
o essere resi inefficaci soltanto in base al fatto che il contratto di garanzia
finanziaria è stato perfezionato, ovvero la garanzia finanziaria è
stata fornita:
a) il giorno dellavvio delle procedure di liquidazione
o dei provvedimenti di risanamento, ma anteriormente allordinanza o al
decreto di avvio; o
b) nel corso di un determinato periodo antecedente allavvio
di tali procedure o provvedimenti e definito in rapporto a tale avvio o in rapporto
allemanazione di unordinanza o di un decreto o alladozione
di qualunque altro provvedimento o di qualunque altro evento concomitante con
dette procedure o con detti provvedimenti.
2. Gli Stati membri assicurano che, qualora sia stato
perfezionato un contratto di garanzia finanziaria o unobbligazione finanziaria
assistita sia sorta, o si sia fornita la garanzia finanziaria alla data delle
procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma dopo lavvio
di tali procedure, esso è legalmente opponibile ai terzi e vincolante
nei confronti di questi ultimi solo se il beneficiario della garanzia può
dimostrare di non essere stato né di aver potuto essere a conoscenza
dellavvio di tali procedure.
3. Ove un contratto di garanzia finanziaria preveda:
a) lobbligo di fornire una garanzia finanziaria o una
garanzia finanziaria integrativa per tenere conto delle variazioni del valore
della garanzia finanziaria o dellimporto delle obbligazioni finanziarie
assistite, o
b) il diritto di ritirare la garanzia finanziaria in cambio
della fornitura, nel quadro di una sostituzione o di uno scambio, di una garanzia
finanziaria che abbia sostanzialmente il medesimo valore, gli Stati membri assicurano
che la fornitura della garanzia finanziaria, della garanzia finanziaria integrativa
o della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio in forza
di detto obbligo o diritto non sia considerata nulla, annullabile o inefficace
unicamente in base ai seguenti presupposti:
i) siffatta fornitura è stata effettuata
alla data dellavvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di
risanamento ma anteriormente allordinanza o al decreto di avvio, o nel
corso di un periodo determinato, definito in rapporto allavvio di procedure
di liquidazione o di provvedimenti di risanamento o in rapporto allemanazione
di unordinanza o di un decreto o alladozione di qualunque altro
provvedimento o a qualunque altro evento concomitante con dette procedure o
a detti provvedimenti;
ii) le obbligazioni finanziarie garantite
hanno preso effetto anteriormente alla data della fornitura della garanzia finanziaria,
della garanzia finanziaria integrativa o della garanzia finanziaria a titolo
di sostituzione o di scambio.
4. Fatti salvi i paragrafi da 1 a 3, la presente direttiva
non pregiudica le norme generali della legislazione nazionale in materia di
insolvenza in relazione allinvalidità delle operazioni concluse
nel corso del periodo previsto di cui al paragrafo 1, lettera b) e al paragrafo
3, punto i).
Articolo 9
Conflitto di leggi
1. Qualunque questione riguardante uno dei punti di
cui al paragrafo 2 derivante da un contratto di garanzia finanziaria su strumenti
finanziari in forma scritturale è disciplinata dalla legislazione del
paese in cui è situato il conto di pertinenza. Con il riferimento alla
legislazione di un paese si intende il diritto interno di detto paese, a prescindere
da qualunque regola in virtù della quale la questione di cui trattasi
debba essere disciplinata dalla legislazione di un altro paese.
2. Le questioni cui si fa riferimento al paragrafo
1 sono le seguenti:
a) la natura giuridica e gli effetti patrimoniali della garanzia
su strumenti finanziari in forma scritturale;
b) i requisiti di perfezionamento di un contratto di garanzia
finanziaria concernente la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale
e la fornitura di tale garanzia in virtù di detto contratto, e più
in generale il compimento delle formalità necessarie per lopponibilità
ai terzi di tali contratti e di tale fornitura;
c) se un diritto di proprietà o altro diritto concorrente
di una persona a siffatta garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale
prevalga o sia subordinato a un diritto di proprietà o altro diritto
concorrente o se abbia avuto luogo un acquisto in buona fede;
d) le modalità con le quali la garanzia su strumenti
finanziari in forma scritturale deve essere realizzata dopo un evento determinante
la sua escussione.
Articolo 10
Relazione della Commissione
Entro il 27 dicembre 2006, la Commissione presenta una relazione
al Parlamento europeo e al Consiglio sullapplicazione di questa direttiva,
in particolare sullapplicazione dellarticolo 1, paragrafo 3, dellarticolo
4, paragrafo 3 e dellarticolo 5, corredata se del caso da proposte di
revisione.
Articolo 11
Attuazione
Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative,
regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva
entro il 27 dicembre 2003. Essi ne informano immediatamente la Commissione.
Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste
contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate da un siffatto
riferimento allatto della pubblicazione ufficiale. Le modalità
del riferimento sono decise dagli Stati membri.
Articolo 12
Entrata in vigore
La presente direttiva entra in vigore il giorno della pubblicazione
nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.
Articolo 13
Destinatari
Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.